樓楚楚

摘 要：隨著《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12條的刪除，《反壟斷法》成為搭售行為的主要規(guī)制依據(jù)，然而該法對(duì)搭售的構(gòu)成要件和正當(dāng)理由并未進(jìn)行詳細(xì)介紹。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有案件可知，實(shí)踐中有關(guān)違法搭售的判定思路一般可分為三個(gè)層次，且主體要件和標(biāo)的要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)因案件事實(shí)及行業(yè)特性而有所差異。在判斷消費(fèi)者安全權(quán)能否作為正當(dāng)理由時(shí)，一般會(huì)考慮到相關(guān)搭售措施的必要性與合法性。此外，從經(jīng)濟(jì)效果、實(shí)現(xiàn)成本和對(duì)技術(shù)效率的影響來看，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)與傳統(tǒng)市場(chǎng)中的搭售行為也存在差異。

關(guān)鍵詞：搭售;反壟斷法;消費(fèi)者安全權(quán)

隨著《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12條的刪除，我國(guó)對(duì)于搭售行為的主要規(guī)制依據(jù)變?yōu)榱恕斗磯艛喾ā返?7條。雖然該法已明確了“無正當(dāng)理由搭售”的違法性，但卻沒有對(duì)搭售行為的構(gòu)成要件和正當(dāng)理由作出具體規(guī)定，缺乏實(shí)際操作性。本文擬通過對(duì)中國(guó)現(xiàn)有反壟斷領(lǐng)域搭售案件的分析，總結(jié)出我國(guó)司法和執(zhí)法實(shí)踐關(guān)于違法搭售行為的判定思路和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并探討互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)和傳統(tǒng)市場(chǎng)中搭售行為的差別。

一、違法搭售行為的判定思路

筆者搜集了我國(guó)近年來反壟斷領(lǐng)域的搭售案件，并基于相應(yīng)的判決以及行政處罰決定書對(duì)這11個(gè)案件進(jìn)行了分析。其中前9個(gè)為傳統(tǒng)市場(chǎng)的搭售，后2個(gè)為互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的搭售，案例詳見表1。

由表1可知，上述11個(gè)案件中，有7個(gè)案件在認(rèn)定搭售行為時(shí)考慮了市場(chǎng)支配地位、產(chǎn)品的獨(dú)立性、購(gòu)買的強(qiáng)制性、反競(jìng)爭(zhēng)效果等因素，并分析了是否符合豁免條件。且案例11的判決也指出，法院應(yīng)將主體要件作為認(rèn)定反壟斷法意義上搭售行為的前提條件。

因此，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，筆者認(rèn)為，我國(guó)實(shí)踐中關(guān)于違法搭售的一般判定思路是：第一階段判斷主體要件是否存在，即行為人是否具有市場(chǎng)支配地位，若不具有則可直接認(rèn)為涉案行為不屬于違法搭售。第二階段考慮標(biāo)的要件、行為要件和效果要件是否存在。其中標(biāo)的要件指搭售和被搭售商品之間相互獨(dú)立，兩者屬于可分商品，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括消費(fèi)者需求標(biāo)準(zhǔn)（案例2）、產(chǎn)品功能標(biāo)準(zhǔn)（案例10）、交易習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)（案例5）和混合標(biāo)準(zhǔn)（案例6），至于如何擇一適用則暫無定論;行為要件指搭售者對(duì)購(gòu)買者實(shí)施了某種強(qiáng)制，使其別無選擇，不得不接受被搭售的商品;效果要件則是指以合理原則為基礎(chǔ)，搭售行為造成了實(shí)質(zhì)性的反競(jìng)爭(zhēng)效果，且該效果大于由此引發(fā)的積極經(jīng)濟(jì)效益。至于反競(jìng)爭(zhēng)效果的分析，實(shí)踐中大多結(jié)合同類產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率等相關(guān)數(shù)據(jù)考量，這點(diǎn)在奇虎訴騰訊案以及對(duì)重慶青陽(yáng)藥業(yè)的行政處罰決定中有所體現(xiàn)。第三階段則是認(rèn)定是否符合豁免條件，若不符合，即可認(rèn)為搭售行為是違背交易慣例、消費(fèi)習(xí)慣的違法行為。在舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)由原告證明主體要件、標(biāo)的要件、行為要件和效果要件的存在，而被告則負(fù)責(zé)證明其行為具有正當(dāng)性。

二、個(gè)別構(gòu)成要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）主體要件的認(rèn)定

主體要件作為違法搭售的判定前提，可分成兩個(gè)步驟：第一，相關(guān)市場(chǎng)的界定;第二，企業(yè)在該相關(guān)市場(chǎng)中支配地位的認(rèn)定。

1.相關(guān)法規(guī)

按照《反壟斷法》第18、19條可知，市場(chǎng)支配地位的判定方式可分為事實(shí)認(rèn)定和推定兩種。其中有關(guān)事實(shí)認(rèn)定時(shí)所依據(jù)的各因素的解釋，可參考《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第10條具體展開。

此外，《電子商務(wù)法》第22條也對(duì)《反壟斷法》進(jìn)行了補(bǔ)充。條文結(jié)合電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，將“用戶數(shù)量”這一容易量化的因素也納入考量范疇，同時(shí)強(qiáng)調(diào)“技術(shù)優(yōu)勢(shì)”等因素的作用。

2.案件對(duì)比分析

表1所示的案件結(jié)果表明，被告在前9個(gè)案件中都被認(rèn)定具有市場(chǎng)支配地位，但在后2個(gè)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的案例中卻未能被證明這一點(diǎn)。據(jù)此，我們把案件分為兩類。

在第一類案件中，被告由于具有法定壟斷權(quán)利（案例1—3）或自然壟斷屬性（案例4，5）或享有標(biāo)準(zhǔn)必要專利（案例8，9）而在相關(guān)市場(chǎng)中占有較高的市場(chǎng)份額，相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分，被告被證明擁有市場(chǎng)支配地位。

由此可知，在傳統(tǒng)行業(yè)中，法院在判定主體要件時(shí)一般都會(huì)考慮市場(chǎng)份額這一因素，被告可能會(huì)由于處在專營(yíng)專賣行業(yè)（如煙草制品批發(fā)業(yè)）或?qū)儆诠闷髽I(yè)（如供水、供氣行業(yè)）或享有標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)（如通信行業(yè)）而在相關(guān)市場(chǎng)中占據(jù)完全或絕大部分的市場(chǎng)份額。但需注意的是：市場(chǎng)份額只能作為一項(xiàng)參考性指標(biāo)而存在，并不能以此直接推定市場(chǎng)支配地位的存在。例如在利樂案中，盡管當(dāng)事人享有較高的市場(chǎng)份額和高進(jìn)入門檻，但相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)仍存在著十幾個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，且并沒有難以逾越的技術(shù)或行政審批壁壘。

而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有創(chuàng)新性、動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)，即使當(dāng)事人占有80%以上的市場(chǎng)份額也并不一意味著它能長(zhǎng)期占據(jù)市場(chǎng)支配地位。因此，在分析主體要件時(shí)，傳統(tǒng)的市場(chǎng)份額因素的指示作用大幅下降，而技術(shù)優(yōu)勢(shì)、用戶鎖定效應(yīng)、市場(chǎng)進(jìn)入壁壘等因素的影響則大大提高。

綜上，我們可以得出，我國(guó)在判定市場(chǎng)支配地位時(shí)采用了多因素相結(jié)合的綜合標(biāo)準(zhǔn)，各因素在認(rèn)定作用上的權(quán)重會(huì)因案件事實(shí)及行業(yè)特性而有所差異。

3.具體因素的判斷

關(guān)于判斷其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度，可參考《規(guī)定》第10條第4款，實(shí)踐中在分析時(shí)，一般結(jié)合雙方交易量、交易持續(xù)時(shí)間、相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)供應(yīng)商數(shù)量、該經(jīng)營(yíng)者的品牌影響力以及專利性等因素。如利樂案中，工商總局認(rèn)為：由于專利原因，故客戶在包型選擇上依賴?yán)麡?，且利樂品牌影響力等因素也進(jìn)一步強(qiáng)化了其依賴程度。

（二）消費(fèi)者安全能否作為搭售的豁免理由

在搭售案件中，消費(fèi)者安全權(quán)往往成為當(dāng)事人的抗辯理由，如利樂案中當(dāng)事人所提出的“為了保護(hù)消費(fèi)者健康和食品安全”、德先訴索尼案中的“為了防止假冒產(chǎn)品和保護(hù)消費(fèi)者的安全”以及惠州凈水案中的“為了確保供水質(zhì)量安全”。對(duì)此，不同法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)的態(tài)度也不同。

在利樂案中，國(guó)家工商總局駁回了被告的這一抗辯理由。它認(rèn)為，保質(zhì)期內(nèi)限定使用包材并不是保障食品安全的必然要求。沒有相關(guān)數(shù)據(jù)證明，符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的其他包材導(dǎo)致的質(zhì)量安全事故高于利樂包材。

在德先訴索尼案中，法院表示，被告所提供的相關(guān)證據(jù)不具有證明價(jià)值，保護(hù)消費(fèi)者安全并不必然地要求采用智能識(shí)別技術(shù)。最終法院以其他理由（即機(jī)器和電池之間需要實(shí)現(xiàn)通信，確實(shí)需要通過一些參數(shù)設(shè)置來進(jìn)行對(duì)話）證明搭售行為的正當(dāng)性。

在奇虎訴騰訊案中，最高院承認(rèn)被告行為的經(jīng)濟(jì)合理性，在認(rèn)定時(shí)考慮了用戶信息安全保護(hù)和效率因素。

結(jié)合上述案件結(jié)果，筆者認(rèn)為是否接受關(guān)于消費(fèi)者安全權(quán)的抗辯，應(yīng)結(jié)合具體的案情，考慮該搭售措施是否是必要且合法的方法。賣方采取該搭售措施，應(yīng)是保證消費(fèi)者安全的必然要求，不具有可替代性。這一點(diǎn)與2019年1月發(fā)布的《禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定（征求意見稿）》相吻合，新規(guī)將“為了滿足產(chǎn)品安全要求必須實(shí)施相關(guān)行為”作為正當(dāng)理由之一。

三、互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)與傳統(tǒng)市場(chǎng)上搭售行為的區(qū)別

雖然從行為模式上看，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)和傳統(tǒng)市場(chǎng)上的搭售相同，但從更深層次的影響來看，二者仍存在一定區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：

第一，經(jīng)濟(jì)效果不同。與傳統(tǒng)市場(chǎng)相比，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)上搭售商品與被搭售商品的互補(bǔ)性更強(qiáng)，有時(shí)甚至可將前者視為后者的改良及升級(jí)，且互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域搭售的商品往往是耐用商品或關(guān)鍵設(shè)施。

第二，對(duì)技術(shù)效率的影響不同。與傳統(tǒng)市場(chǎng)的搭售相比，互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)中的搭售有提高技術(shù)效率的功能。如最高院在案例10中表示，與單獨(dú)安裝QQ即時(shí)通訊軟件相比，直接整合會(huì)使系統(tǒng)性能得到強(qiáng)化，產(chǎn)生“1+1>2”的效果。

第三，企業(yè)實(shí)現(xiàn)搭售的成本不同?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)不需要像傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣為實(shí)現(xiàn)搭售而開發(fā)不同的生產(chǎn)線、投入不同的原材料和包裝費(fèi)用抑或是增加協(xié)商成本，其往往只需要增添一些代碼。

參考文獻(xiàn)：

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