曹 陽

近年來，國內(nèi)頻現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用相對于上下游企業(yè)或終端消費者的競爭優(yōu)勢，裹挾進行強制不兼容的行為，對行業(yè)發(fā)展、社會公共利益和相關方合法權益均造成嚴重損害，有必要對其予以法律規(guī)制。由于互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為具有諸多有別于濫用市場支配地位行為的特質(zhì)，對該行為認定的范式應有所更新，其中依賴性認定是關鍵；認定重點應置于對相關主體間依賴性及濫用行為的考察上。鑒于我國現(xiàn)行法律尚不完善，宜采用以《反不正當競爭法》為主、《電子商務法》等相關行業(yè)監(jiān)管法為輔的規(guī)制方法；而且要在將該行為定性為不正當競爭行為的基礎上，考察互聯(lián)網(wǎng)迥異于傳統(tǒng)領域的諸多全新特質(zhì)，多維度完善相關法律法規(guī)，統(tǒng)合協(xié)調(diào)好不同條文間的關系，以使規(guī)制效果最優(yōu)化。

近年來，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)日漸平臺化、規(guī)模化與經(jīng)營領域多元化，某些互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用其相對于上下游企業(yè)或終端消費者的競爭優(yōu)勢，實施強制不兼容類型的新型不正當競爭行為（具體表現(xiàn)為二選一等手段），且近來有愈演愈烈之勢，由于理論研究成果不足，相關規(guī)制部門監(jiān)管此類新型不正當競爭行為顯得束手束腳、力有不逮。因此，有必要對此類行為進行系統(tǒng)的法理探析和精細的類型化分析，深入研究法律規(guī)制中的現(xiàn)存問題，提出切實可行的法律建議，有效遏制此類行為的頻發(fā)態(tài)勢。

一、互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為的法理詮釋

（一）內(nèi)涵厘定

為了厘清互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為與濫用市場支配地位、縱向壟斷協(xié)議等壟斷行為，以及民商事合同行為等其它范疇的關系，首先需明確互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為的內(nèi)涵。而欲準確把握該范疇的內(nèi)涵，得從互聯(lián)網(wǎng)中的相對優(yōu)勢地位及濫用相對優(yōu)勢地位行為入手加以界說。

國內(nèi)諸多學者（如孟雁北、徐士英、郭學蘭等）對相對優(yōu)勢地位的界定觀點分歧較小，國內(nèi)多項實定法、立法草案的內(nèi)容規(guī)定較為完備，但這僅是針對傳統(tǒng)領域相對優(yōu)勢地位的定義，若要適用于互聯(lián)網(wǎng)領域，還需注重互聯(lián)網(wǎng)領域異于傳統(tǒng)領域的諸多特質(zhì)。基于上述考量，結合《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條、《商品流通法（草案征求意見稿）》第41條、《電子商務法》第35條，以及國內(nèi)學界通說，我們認為構成互聯(lián)網(wǎng)領域的相對優(yōu)勢地位內(nèi)涵的核心要素包括以下三點：一是互聯(lián)網(wǎng)領域的相對優(yōu)勢地位通常形成于不同經(jīng)濟環(huán)節(jié)中的市場主體雙方之間，一方相對于另一方而言具有相對的強勢地位，非絕對的支配地位（亦可理解為雙方間具有非對稱依賴關系）。此時前者被稱為優(yōu)勢主體，主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺，后者被稱為依賴主體；二是這種相對的強勢地位往往使得依賴主體依賴于優(yōu)勢主體，且不存在其他足夠且可合理期待的選擇或轉(zhuǎn)向（其他同類或類似的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)）的可能性；三是這種相對的強勢地位常常表現(xiàn)為優(yōu)勢主體得以控制依賴主體，使依賴主體在諸多方面的選擇上受到限制，并極有可能借此地位單方?jīng)Q定二者間的關系或經(jīng)濟活動的主要內(nèi)容。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)領域的相對優(yōu)勢地位是指在互聯(lián)網(wǎng)領域的不同經(jīng)濟環(huán)節(jié)中具有非對稱依賴關系的市場主體，在從事與互聯(lián)網(wǎng)相關的經(jīng)濟活動時，優(yōu)勢主體相對于依賴主體具有相對的強勢地位，以致依賴主體依賴于優(yōu)勢主體，且不存在其他可合理期待的選擇或轉(zhuǎn)向的可能性，使得優(yōu)勢主體得以控制依賴主體，并極有可能借此地位單方?jīng)Q定二者間的關系或經(jīng)濟活動主要內(nèi)容的市場地位。

相對優(yōu)勢地位本身是價值無涉的［1］(P50)，即僅具有相對優(yōu)勢地位，尚不構成濫用相對優(yōu)勢地位行為，唯有對此地位的濫用，方構成該行為。盡管域外各國實定法對“濫用”的界定存在一定差異，但僅就其字面而言，可將其內(nèi)涵簡單概括為：優(yōu)勢主體不合理地利用其對依賴主體的相對優(yōu)勢地位，已造成或極有可能造成損害依賴主體合法權益、破壞市場公平競爭秩序等后果的行為。

廣義的互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為，是指在互聯(lián)網(wǎng)領域，優(yōu)勢主體通過某種途徑不合理地利用其對依賴主體的相對優(yōu)勢地位，已造成或極有可能造成損害依賴主體合法權益、破壞市場公平競爭秩序等后果的行為。狹義的互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為是在上述廣義范疇的基礎上對目的和行為方式等略作限縮，具體是指在互聯(lián)網(wǎng)領域，優(yōu)勢主體為達到其打擊競爭對手或謀求自身利益最大化等目的，通過強制不兼容等方式，不合理地利用其對依賴主體的相對優(yōu)勢地位，已造成或極有可能造成損害依賴主體合法權益、破壞市場公平競爭秩序等后果的行為。①相較而言，筆者更傾向于采用狹義的定義，即在二選一等強制不兼容行為基礎上作適度擴展，因為這能更準確地描繪出該行為的輪廓，以免被泛化理解，并與其他類似的互聯(lián)網(wǎng)反競爭行為相區(qū)別。

（二）構成要件

目前國內(nèi)學界對濫用相對優(yōu)勢地位的構成要件仍莫衷一是，相較而言，還是更具普遍性的四要件說更為準確全面。這四項要件緊密相連、缺一不可，唯有四者齊備，方能構成互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為。

1.主體要件。優(yōu)勢主體必須在交易中處于優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位是相對的強勢地位，而非絕對的支配地位。換言之，依賴主體對其必須具有依賴性，因此，依賴性是評判相對優(yōu)勢地位的核心準繩。但通過對國內(nèi)既往相關案例的考察，筆者認為不應拘泥于“依賴主體僅系中小企業(yè)”這一窠臼。具體到互聯(lián)網(wǎng)領域，優(yōu)勢主體通常是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，約略等于《電子商務法》所稱的“電子商務平臺經(jīng)營者”；而依賴主體既有可能是優(yōu)勢主體的上下游企業(yè)，中小企業(yè)甚或大型企業(yè)皆可，也可能是作為自然人的終端消費者個人。②

2.行為要件。此要件具體表現(xiàn)為優(yōu)勢主體客觀上從事了濫用行為，評估某行為是否構成濫用的依據(jù)主要包括優(yōu)勢主體提出的交易條件是否合理或顯失公平，唯此方能凸顯此類行為在價值上受競爭法否定性評價等特質(zhì)。就互聯(lián)網(wǎng)領域而言，這往往表現(xiàn)為二選一等強制不兼容形式，且通常要求濫用相對優(yōu)勢地位行為發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)中，或與互聯(lián)網(wǎng)領域存在緊密關聯(lián)。盡管《電子商務法》第35條對此類行為客觀要件的概括（即“利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段”）略顯狹隘、不周延，未能涵蓋“濫用”的行為本質(zhì)，但也粗略勾勒出該行為的技術性特質(zhì)。

3.后果要件。此要件需要綜合考察行為已造成或極有可能造成的后果，主要包括該行為是否妨礙了其自身相關市場或上下游市場的公平競爭秩序，并最終損害了相關經(jīng)營者合法權益、消費者福利及社會公共利益等。

4.目的要件。此要件要求濫用行為應具備旨在實現(xiàn)以謀求自身利益最大化或力圖打擊競爭對手等目的。該行為在主觀上具有不正當性是構成要件不可或缺的。

（三）法律屬性

首先，濫用相對優(yōu)勢地位行為與濫用市場支配地位行為以及縱向壟斷協(xié)議存在較顯著差別，前者不屬于壟斷行為的范疇。詳言之，一是在橫縱向關系上，濫用相對優(yōu)勢地位行為兼具濫用市場支配地位和縱向壟斷協(xié)議的某些特質(zhì)，但相較而言，濫用相對優(yōu)勢地位更傾向于體現(xiàn)縱向關系，特別是在交易上下游等特定環(huán)節(jié)對該行為的認定更側(cè)重于微觀的個案分析，由此使其無論是在對比參照系，還是在調(diào)整類型及其理念等多重維度，均與濫用市場支配地位存在頗為顯著的差異，這是多數(shù)學者認可的結論。［1］(P49-51)［2］(P72-73)但很多學者忽略的另一方面則是，濫用相對優(yōu)勢地位與縱向壟斷協(xié)議在行為主體數(shù)目、行為主觀意圖及其調(diào)整的法律依據(jù)等多方面，前者更側(cè)重于強調(diào)優(yōu)勢主體對依賴主體的壓榨與對立等方面，而后者則更注重兩主體間的共謀性。［2］(P74)這也從一個側(cè)面反映出濫用相對優(yōu)勢地位有別于典型壟斷行為的內(nèi)在特質(zhì)。二是在分析視角上，部分學者從其具有潛在的排除限制競爭效果，以及預估其潛在的風險和實施效果等方面出發(fā)，指出濫用相對優(yōu)勢地位行為與典型或狹義的不正當競爭行為存在一些不同之處，否定其應由《反不正當競爭法》調(diào)整［3］(P141-142)［4］(P38-39)；另一部分學者從法益、制度優(yōu)勢、理論譜系乃至《反壟斷法》的謙抑性等方面，對相對優(yōu)勢地位及其濫用行為加以全方位分析，指出濫用相對優(yōu)勢地位有別于典型壟斷行為的獨特之處，得出其不宜由《反壟斷法》調(diào)整等結論［1］(P54-56)［5］(P150-153)［6］(P111)。綜合地看，根據(jù)壟斷行為較完備的規(guī)范體系和較嚴密的分析范式這一特點，足以將濫用相對優(yōu)勢地位行為排除于《反壟斷法》的規(guī)制范圍外。

其次，濫用相對優(yōu)勢地位行為的危害強度強于輕微的違反民商事法律規(guī)范的行為，且具有相當程度的社會危害性，因此亟須競爭法對其加以規(guī)范。在考察互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位的行為要件時，要注意其是通過某種不合理且超過一定限度的行為方式，以達到相當程度的不正當競爭效果。這種行為方式及其效果在一定程度上弱于濫用市場支配地位或縱向壟斷協(xié)議等互聯(lián)網(wǎng)中的典型壟斷行為，但其危害又明顯強于那些只需民商事法律規(guī)范調(diào)整的輕微違法行為，二者間仍存在顯著差異，有區(qū)分必要。鑒于國內(nèi)目前尚匱乏成熟的市場交易習慣和良好的私法自治環(huán)境等客觀因素［7］(P20)，若通過民商事法律規(guī)范來規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位這種具有社會連帶性的行為，將顯得力不從心，難以起到必要的規(guī)制效果。加之濫用相對優(yōu)勢地位行為具有妨礙優(yōu)勢主體所在相關市場或其上下游市場的公平競爭秩序，并將最終損害相關經(jīng)營者合法權益、消費者福利及社會公共利益，故仍需通過競爭法規(guī)范加以有效規(guī)制，以免相關危害進一步擴散。

最后，盡管濫用相對優(yōu)勢地位行為有別于典型或狹義的不正當競爭行為，但鑒于其處于典型壟斷行為與典型不正當競爭行為間交匯的邊緣地帶，由《反不正當競爭法》規(guī)制更具優(yōu)勢，故宜將《反不正當競爭法》加以延拓，將此類行為納入其規(guī)制范圍中。一方面，雖然濫用相對優(yōu)勢地位行為有別于典型或狹義的不正當競爭行為這一觀點具有一定的說服力，確實影響到相關立法（如在2017年修訂通過的《反不正當競爭法》中徹底刪去濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款）。但筆者認為，鑒于濫用相對優(yōu)勢地位處于典型壟斷行為與典型不正當競爭行為間的空白地帶，存在“兩法都不管”的尷尬情形，盡管《電子商務法》暫時起到了對互聯(lián)網(wǎng)相關行為的規(guī)制作用，但其力量太過單薄，能否將規(guī)制范圍延拓至傳統(tǒng)領域仍不無疑義，由此帶來該行為難以完全受高層級法律規(guī)范羈束的脫法之虞等諸多后果不容小覷。另一方面，從更廣的維度即交易雙方主體間的力量對比關系來看，王先林等指出，相對優(yōu)勢地位及其濫用行為就其雙方力量對比而言，應介于傳統(tǒng)民商法合同中的平等或近似平等地位與典型壟斷行為中的市場支配地位及其濫用行為之間［8］(P55)，這就要求對濫用相對優(yōu)勢地位行為進行規(guī)制時應寬嚴適度，即既不能像《反壟斷法》規(guī)制那樣失之于過猛，也不能如傳統(tǒng)民商事法律規(guī)范般太過寬松，而應力求達致有效規(guī)制與放松規(guī)制間的動態(tài)均衡，這就為通過《反不正當競爭法》施以適度規(guī)制提供了廣闊的空間，亦即由《反不正當競爭法》來規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為更具優(yōu)勢。

總之，我們應將濫用相對優(yōu)勢地位確定為不正當競爭行為。但鑒于2017年修訂通過的《反不正當競爭法》第12條（即互聯(lián)網(wǎng)專條）列舉了多種典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，因此，有必要將互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為與惡意測評、惡意抓取他人數(shù)據(jù)等其他一些典型的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為加以有效區(qū)別，同時也應明晰其與一些典型的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為間的界限，這均可從前述構成要件等視角出發(fā)予以辨明，但鑒于實踐中相關行為的復雜多變和隱蔽性，應結合具體個案加以分析。

（四）主要特征

互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為除承繼了傳統(tǒng)領域濫用相對優(yōu)勢地位行為的眾多特征外，還充分體現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)領域濫用行為復雜多變、隱蔽性強等特征。

第一，優(yōu)勢主體與依賴主體間的交易關系往往呈現(xiàn)出不完全契約和資產(chǎn)專用性的樣態(tài)，因而此類濫用行為往往具有相當程度的涉他性與社會連帶性。根據(jù)縱向交易合同的具體特性可將該合同分為偶然、零星的交易合同與長期、持久的交易合同兩類，后者又被學界稱為關系型/不完全契約，兩者在交易成本等方面存在諸多差異，而相對優(yōu)勢地位及其濫用往往存在于后一種合同中。在此類法律關系中，交易相對人特別是依賴主體，基于對未來長期交易關系的期許，為節(jié)約交易成本或贏取對方信任，將具有高度專用性的一定資產(chǎn)投入該交易中，以期提升整體效率。但因此類投資往往具有高度專用性，當面對優(yōu)勢主體一方存在違約之虞時，該投資即轉(zhuǎn)化為沉沒成本，而大量沉沒成本積聚起來，則會導致鎖定效應，專用性投資的交易主體被鎖定于該交易關系中難以脫身，進而轉(zhuǎn)變?yōu)橐蕾囍黧w。在此類合同關系中普遍存在的機會主義及鎖定效應等因素的作用下，優(yōu)勢主體便會利用其相對優(yōu)勢地位及不完全契約的特性，向依賴主體“敲竹杠”并迫使其就范，從而最終造成社會整體福利的減損。由此，濫用相對優(yōu)勢地位行為的涉他性與社會連帶性主要表現(xiàn)在此類行為不僅對交易雙方具有顯著影響，而且還對依賴主體一側(cè)或優(yōu)勢主體一側(cè)的同業(yè)競爭者的合法權益與消費者福利，乃至整個公平競爭秩序產(chǎn)生不可低估的消極影響，進而成為減損社會整體福利、阻礙國內(nèi)相關行業(yè)健康發(fā)展的一大瓶頸。故依社會連帶思想等經(jīng)濟法理念，排除限制競爭應作為合同效力的一項正當阻卻事由，而濫用相對優(yōu)勢地位具有相當明顯的排除限制競爭效果，該行為具有競爭法意義上的應受規(guī)制性。

第二，相對優(yōu)勢地位的形成與判定均是圍繞依賴性這一核心要素展開的，形成于相對優(yōu)勢地位基礎上的濫用行為往往受到競爭法的否定性評價。有學者認為，相對優(yōu)勢地位形成的基本要素包括但不限于相對性、（非對稱）依賴性與缺乏合理轉(zhuǎn)向可能性等多方面。［4］(P31-32)但筆者認為，在這些多項形成要素中，最核心也是最關鍵者莫過于依賴性③這一要素，它不僅是甄別相對優(yōu)勢地位的首要認定標準，而且還構成相對優(yōu)勢地位及其濫用行為的學理分析起點，甚至通過取代相關市場界定這一濫用市場支配地位判定中的關鍵要素，進而在濫用相對優(yōu)勢地位判定中承擔同等角色，從而最終實現(xiàn)濫用相對優(yōu)勢地位與濫用市場支配地位的理論分離。此外，基于依賴性在交易關系中的普遍存在，相對優(yōu)勢地位本身是價值無涉且普遍存在的，但若構成對此狀態(tài)的濫用行為，則會關涉對該行為的否定性價值判斷，這進一步確證了濫用相對優(yōu)勢地位行為具有競爭法意義上的應受規(guī)制性這一論斷。

第三，鑒于互聯(lián)網(wǎng)競爭領域呈現(xiàn)出交叉網(wǎng)絡外部性、平臺效應與雙邊市場特征，傳統(tǒng)相關市場界定方法不敷適用，故濫用相對優(yōu)勢地位行為的引入、判定與規(guī)制有其必要性與必然性。平臺效應與雙邊市場特征之所以體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)競爭領域的重要特質(zhì)，進而對相對優(yōu)勢地位的形成具有充分的解釋力，主要在于：盡管有終端消費者的多歸屬行為、市場容量及用戶異質(zhì)性等多種因素相對沖或制衡，但作為雙邊市場的互聯(lián)網(wǎng)平臺可將其對其各用戶所具有的定價平衡優(yōu)勢及交叉網(wǎng)絡外部性內(nèi)部化等其他優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為相對優(yōu)勢地位，使不同用戶群體對其產(chǎn)生依賴性；它可借助上述相對優(yōu)勢地位，通過種種手段，進一步增強其對依賴主體的鎖定效應，并伺機向依賴主體“敲竹杠”；同時通過跨域經(jīng)營和贏者通吃等手段，進一步擴張其市場（甚至滑向市場支配地位）、鞏固其對依賴主體的相對優(yōu)勢地位。而作為雙邊平臺中普遍存在的外部性形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)平臺針對平臺兩翼客戶的交叉網(wǎng)絡外部性，廣泛存在于互聯(lián)網(wǎng)平臺這一典型的雙邊市場中，進而引發(fā)正反饋、冒尖、轉(zhuǎn)換成本、鎖定等一系列連鎖反應。上述特性使得界定相關市場、統(tǒng)計某企業(yè)的具體市場份額非常困難，進而給規(guī)制部門通過一些傳統(tǒng)的判定方法界定某產(chǎn)品的相關市場，從而判斷該企業(yè)是否構成壟斷造成了諸多不便。加之如前所述，應將互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為準確定性為不正當競爭行為，遂有必要引入條件稍弱、但認定過程仍很嚴密的濫用相對優(yōu)勢地位理論。考察域外各國立法例，發(fā)現(xiàn)這也是域外各國規(guī)制此類行為的必然選擇。

第四，基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迥異于傳統(tǒng)領域的諸多特質(zhì)，互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為具有區(qū)別于傳統(tǒng)領域同類行為的復雜多變、隱蔽性強等特性，加之此類行為表現(xiàn)上的廣譜性和認定上的不確定性，因而對其解析往往更側(cè)重于微觀的個案分析。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺是一個復雜多面體，具有異于傳統(tǒng)企業(yè)的諸多特質(zhì)［9］(P114-120)，其所處市場環(huán)境瞬息萬變，不同企業(yè)的多數(shù)產(chǎn)品或服務高度同質(zhì)化，市場多有交叉重疊之處甚至趨同，競爭常處于白熱化的局面，競爭手段也是花樣翻新、千變?nèi)f化。表現(xiàn)上的廣譜性主要體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)中相對優(yōu)勢地位及其濫用在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的多個交易環(huán)節(jié)及眾多細分領域中是普遍存在和頻繁發(fā)生的，甚至可以說是屢禁不止；認定上的不確定性主要表現(xiàn)在該行為在形式上兼具橫向反競爭與縱向反競爭行為的部分特質(zhì)，而且互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為實質(zhì)上與其他互聯(lián)網(wǎng)反競爭行為存在著千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以說它們是相伴而生、緊密相融的。因此，從整體角度明確區(qū)分這些反競爭行為，尚存在一定困難，細致甄別互聯(lián)網(wǎng)中某競爭行為是否構成互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為時，也存在些許不確定性，對該行為的識別與認定往往更側(cè)重于微觀具體的個案分析，而不應拘泥于抽象的演繹推理。［1］(P50)

二、互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為的認定標準與類型化分析

（一）認定標準

筆者嘗試概括濫用相對優(yōu)勢地位行為的分析范式，該范式可拆分為主體認定與競爭效應認定兩部分。（1）主體認定，該部分可進一步拆為依賴性和相對優(yōu)勢地位兩塊內(nèi)容。需要強調(diào)的是，依賴性認定需要經(jīng)過下述嚴格限定，以免其認定太過寬泛；并在已確認依賴主體對優(yōu)勢主體存在非對稱依賴關系的基礎上，進一步對是否存在相對優(yōu)勢地位加以判定。（2）競爭效應認定，該部分可進一步拆分為對行為與后果的濫用和無正當理由的道德否定兩塊內(nèi)容，其中對行為與后果的濫用認定是無正當理由的道德否定認定之前提要件；無正當理由的道德否定認定往往被視為某行為不具有被排除出濫用相對優(yōu)勢地位之抗辯事由的判定依據(jù)。由此構成各領域濫用相對優(yōu)勢地位行為通用的分析范式，且上述各塊內(nèi)容依其判定的先后順序環(huán)環(huán)相扣、緊密銜接，無需考慮相關市場界定，特別是市場份額的準確度量，這和與之相仿的濫用市場支配地位之分析范式形成較顯著的區(qū)別。④盡管這在一定程度上放松了對相關市場及其市場份額的過度關注，但通過對依賴性等的嚴格標準，實現(xiàn)了相關行為判定的規(guī)范化，以免認定范圍的粗疏泛化。

根據(jù)上述分析范式，欲準確認定濫用相對優(yōu)勢地位行為，至少應包含對依賴性和相對優(yōu)勢地位的認定、對濫用行為及其后果的認定與對該行為不存在正當理由的認定等幾部分。就包括互聯(lián)網(wǎng)領域在內(nèi)的濫用相對優(yōu)勢地位行為而言，真正的認定重點與難點落在對依賴性和相對優(yōu)勢地位的認定上。針對這一棘手難題，國內(nèi)學界也是眾說紛紜，主要形成了袁嘉與鄒青松等學者提出的德式分析法、徐士英與唐茂軍等學者提出的美式分析法，以及郭學蘭與張昕等學者提出的實用主義分析法這三種較具代表性的認定方法。鑒于國內(nèi)相關研究遠未成熟、三種路徑各有其短長，故筆者建議應將這三種方法加以綜合、相互補充，以揚長避短，唯此方可達致應有的效果。

詳言之，首先，不應拘泥于對優(yōu)勢主體具體是處于買方還是賣方一側(cè)的考量。其次，可將依賴主體對優(yōu)勢主體的依賴性細分為：對名牌產(chǎn)品（或為使商品種類完備形成）的依賴性；因物資短缺的依賴性；因主體間長期契約/合作形成的依賴性；對優(yōu)勢購買力量的依賴性；對有利店址、商業(yè)圈或特定時段的依賴性；對關鍵設施或特定用途資產(chǎn)的依賴性；對人力資本的依賴性；其它依賴性，共八類。再次，依賴性的判定標準則可依循逐層遞進分析法，以依賴主體欠缺足夠且可期待的轉(zhuǎn)向可能性為評判準繩，具體細化為三個循序漸進的步驟，即（依賴主體缺乏）選擇的可能性、足夠/充分性與合理性三個依次深入的步驟，后一步驟的啟動均以前一條件的成就為前提，但具體每步的滿足條件均需嚴格限定。這種綜合分析法層層遞進，合理吸收了上述三種分析方法的長處、避免其各自的短板，可被認為是針對依賴性和相對優(yōu)勢地位的一項較完備的認定方法。

此外，對互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位解析的關鍵環(huán)節(jié)還應包含對濫用行為等要素的分析。事實上在互聯(lián)網(wǎng)領域，后者的判定也頗為棘手，其復雜性或難度有時甚至不亞于對依賴性的判斷，規(guī)制部門對此應借助前述“微觀且具體的個案分析”方法，在判定此類行為時，要注重綜合考察其形式與實質(zhì)、手段與目的，尤其要在某些表象背后探究其真實用意，以防因受蒙翳而出現(xiàn)認識偏差。

（二）類型化分析

面對形態(tài)各異的互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為，有必要自其本質(zhì)加以分門別類的解析?；ヂ?lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為依被直接要求不兼容的對象不同所作的分類，能較清晰地反映出互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位的本質(zhì)屬性，揭示出該行為背后蘊含的經(jīng)濟學規(guī)律/市場競爭法則，是理想且周延的分類方式。需要強調(diào)的是，盡管通過該方法所分的兩類行為在不兼容對象上有很大差異，并分別有著各自迥異的作用或傳導機制，但其實它們的最終效果與終極目標其實都是大同小異的，甚至可以說是殊途同歸的，即通過增多用戶與流量等方式，攫取更多的經(jīng)濟利益。

一是直接要求終端消費者不兼容的互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為。此類行為是指作為依賴主體的某一網(wǎng)絡平臺上的終端用戶，在作為優(yōu)勢主體的網(wǎng)絡平臺所采用的強迫、誘導等手段的作用下，不得不違背自己的真實意愿，在該網(wǎng)絡平臺與其他與之具有競爭關系的網(wǎng)絡平臺間，被迫作出二者不得兼容的擇取或拒斥行為。此類強制不兼容行為直接面對的是終端消費者，因為該網(wǎng)絡平臺的相對優(yōu)勢地位主要體現(xiàn)于作為終端客戶的消費者對它的高度依賴上。此類行為對消費者合法權益的損害是直接且即時的，對相關經(jīng)營者（其上下游企業(yè)或同業(yè)競爭對手）合法權益、全行業(yè)公平競爭秩序乃至社會整體福利也會帶來較嚴重的危害。盡管焦海濤等學者認為此類濫用相對優(yōu)勢地位行為已趨式微［10］(P80)，但作為互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為的一種基本類型，此類行為仍有分析價值。

二是直接要求優(yōu)勢主體的上下游企業(yè)不兼容的互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為。此類行為是指作為依賴主體的某一網(wǎng)絡平臺上的入駐商家/增值服務開發(fā)商等平臺上下游企業(yè)，在作為優(yōu)勢主體的網(wǎng)絡平臺所采用的強迫、誘導等手段的作用下，不得不違背自己的真實意愿，在該網(wǎng)絡平臺與其他與之具有競爭關系的網(wǎng)絡平臺間，被迫作出二者不得兼容的擇取或拒斥行為。此類強制不兼容行為直接面對的是網(wǎng)絡平臺上的入駐商家等平臺上下游企業(yè)，因為該網(wǎng)絡平臺的相對優(yōu)勢地位主要體現(xiàn)于作為該平臺上下游企業(yè)的入駐商家等依賴主體對該平臺的高度依賴上。此類行為對優(yōu)勢主體的上下游企業(yè)合法權益的損害是直接且即時的，最終也會給優(yōu)勢主體的同業(yè)競爭對手等相關經(jīng)營者與消費者合法權益、全行業(yè)公平競爭秩序乃至社會整體福利造成較嚴重的危害。這種行為在互聯(lián)網(wǎng)領域普遍存在，甚至占到了互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為中的大多數(shù)。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為法律規(guī)制的不足與完善

（一）缺失與不足

在立法層面，由于《反不正當競爭法》和《電子商務法》剛頒行不久，相關下位法規(guī)范未能及時跟進，因而不但對此類行為法律規(guī)制的相關主體、行為、法律責任不甚明確、亟待細化，而且相關法律規(guī)制方法和具體措施無明確具體的法律規(guī)定，可操作性尚待提高。

前者主要體現(xiàn)于：從競爭法規(guī)范視角觀之，《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中明確的濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款在全國人大常委會一審時被刪去，且未回到最終版本的法案中，難以統(tǒng)一規(guī)定此類行為相關主體的法律責任；互聯(lián)網(wǎng)專條的條文結構和措辭也存在不少易引發(fā)爭議之處，且互聯(lián)網(wǎng)專條在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為方面，僅有第12條第2款的數(shù)項內(nèi)容，顯得太過單薄。從《電子商務法》等互聯(lián)網(wǎng)領域的相關行業(yè)監(jiān)管法視角觀之，最終出臺的《電子商務法》對濫用相對優(yōu)勢地位行為從主體、行為到法律責任等方面的規(guī)定，已較一審稿大為縮水，且很多地方因語焉不詳而存在被誤讀之虞。

后者主要體現(xiàn)于：上述法律的相關下位法規(guī)范的缺失，由此衍生對相關不正當競爭行為缺乏有針對性的具體規(guī)制措施上，特別是《反不正當競爭法》和《電子商務法》缺乏對應的司法解釋（針對1993年《反不正當競爭法》制定的司法解釋已不再適用）和實施細則，一些術語尚待明確界定，一些規(guī)定得較簡略的條款也亟須細化。對此類行為規(guī)制立法中整體規(guī)制方法頗顯滯后，在這次《反不正當競爭法》修訂歷程中，濫用相對優(yōu)勢地位的認定和規(guī)制方法均有因襲濫用市場支配地位的認定和規(guī)制方法并向后者靠攏的傾向，且未突出濫用相對優(yōu)勢地位中存在“依賴性”這一核心要素的特點；在《電子商務法》草案中的相關規(guī)定更是語焉不詳，更談不上其中的規(guī)制方法問題；相關部門規(guī)章雖有所涉及，但囿于其層級太低和適用范圍過窄，其作用也很有限。

在行政執(zhí)法層面，我國對互聯(lián)網(wǎng)等新興產(chǎn)業(yè)領域采用的“九龍治水”規(guī)制模式，存在較高的協(xié)調(diào)成本，效率較低且飽受各界詬??；相關行政執(zhí)法效力因拖延或敷衍等原因而不盡如人意，相關規(guī)制部門對規(guī)制力度也拿捏不準，致使各方對處理結果均不滿意。

在司法層面，除司法機關觀念陳舊、經(jīng)驗不足與應對不及時、程序繁冗、更偏向優(yōu)勢主體等短板外，依賴主體易被優(yōu)勢主體的小恩小惠收買，且鎖定效應很強，風險高度分散化；消費者存在從眾與搭便車等心理，維權意識淡薄，相關主體提起維權訴訟難以勝訴，相關訴訟中原告舉證難度很高。

在行業(yè)自律管理等其他相關機制層面，盡管《反不正當競爭法》與《電子商務法》對合作監(jiān)管與行業(yè)自律管理等做了明確宣示，突破了過去單純倚賴國家干預等桎梏的羈縛，具有顯著的歷史意義，但由于相對應的程序規(guī)定與責任條款等尚付闕如，因而現(xiàn)行法律規(guī)制還存在如下不足：優(yōu)勢主體恣意擴張其權力，甚至可僭越其權責邊界，代行自律管理與規(guī)制權；當下難以有效處理好行業(yè)自律公約與新反法及相關行業(yè)監(jiān)管法等規(guī)范中相關條款間的關系；行業(yè)協(xié)會等社會團體也有被“俘獲”的風險，規(guī)制部門及社會各界對此難以實施有效監(jiān)督。

（二）完善的基本路徑與具體對策

第一，在法律規(guī)制的路徑選擇上，應考慮從整體上把握和選擇對該行為施以規(guī)制的高層級法律規(guī)范，并在多種可能的路徑中擇取最優(yōu)者而采用。宜采用《反不正當競爭法》為基礎+《電子商務法》等相關行業(yè)監(jiān)管法為輔的規(guī)制方法，作為最優(yōu)的頂層設計，從而形成一套較為周嚴合理的高層級法律規(guī)制體系。這是因為：其一，《反不正當競爭法》在此方面具有《反壟斷法》和相關行業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范難以企及的靈活性和獨特優(yōu)勢，這與互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為作為不正當競爭行為的定性也是高度吻合的；其二，由于互聯(lián)網(wǎng)領域具有高度專業(yè)性，故需重視行業(yè)監(jiān)管在解決競爭問題上的重要作用，并使二者在具體規(guī)制時協(xié)調(diào)互補、相得益彰?！斗床徽敻偁幏ā吩S多條文規(guī)定得較為原則，在面對一些具體或特殊情況時很可能會力所不逮，這時由相關行業(yè)監(jiān)管法填補遺留下來的法律罅隙是相當必要的，應將《反不正當競爭法》與《電子商務法》等相關行業(yè)監(jiān)管法有機結合起來，使得對該行為的法律規(guī)制更準確、更完備。

第二，在立法層面，應在《反不正當競爭法》中對濫用相對優(yōu)勢地位行為及其法律責任作出明確規(guī)定，同時建立健全我國互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制的法律與行政法規(guī)規(guī)章體系及相關配套制度，這就不但要將濫用相對優(yōu)勢地位及其規(guī)制條款及時納入《反不正當競爭法》規(guī)制范圍，而且要求立法者在通過包括傳統(tǒng)領域在內(nèi)的濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制條款總攬全局的基礎上，應及時建立健全我國互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制的法律與行政法規(guī)規(guī)章體系及相關配套制度⑤，以針對此類不正當競爭行為形成一整套完備的規(guī)制體系。

此外，應通過立法進一步明確我國對互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制主體，通過頒行或更新相關下位法規(guī)范等方式，細化其規(guī)制的具體方法和措施及相關法律責任，這主要體現(xiàn)為：一是應通過高層級立法對應的下位法規(guī)范，明確我國互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制主體及其權力及相應的責任主體及其法律責任；二是應在相關規(guī)制立法中明確區(qū)分作為優(yōu)勢主體的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺及其競爭對手和作為依賴主體的上下游企業(yè)等不同形式的經(jīng)營者，力求有的放矢；三是應充分重視與相關上位法相對應的實施細則及司法解釋等下位法規(guī)范在規(guī)制此類行為中的重要作用，尤其是針對不同類型的互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為的特質(zhì)，通過下位法規(guī)范加以進一步區(qū)分和細化，并分別施以有針對性、寬嚴適中的法律規(guī)制。

就不同條文間的關系而言，也應考慮統(tǒng)合協(xié)調(diào)好未來可能出臺的濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款、互聯(lián)網(wǎng)專條與《反不正當競爭法》第2條等一般條款及相關行業(yè)監(jiān)管法中的規(guī)制條款（如《電子商務法》第35條）間的關系，以盡量避免相關法律規(guī)范內(nèi)部條款間競合及其與外部規(guī)范間抵牾等現(xiàn)象，保證法律規(guī)范體系的自洽。詳言之：一是要通過互聯(lián)網(wǎng)專條等《反不正當競爭法》分則具體條款與相關行業(yè)監(jiān)管法中的關聯(lián)條款間的無縫對接，通過司法解釋和實施細則等下位法規(guī)范，細化上述法律相關條款的適用諸要件，以盡量減少在互聯(lián)網(wǎng)等新興領域直接適用《反不正當競爭法》一般條款的可能性；還應對《反不正當競爭法》一般條款在具體規(guī)制中的適用加以嚴格限定，以盡量減少遁入一般條款現(xiàn)象的發(fā)生。二是若未來能通過《反不正當競爭法》的修訂引入濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款，則應妥善協(xié)調(diào)好《反不正當競爭法》中的濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款與互聯(lián)網(wǎng)專條及相關行業(yè)監(jiān)管法中的關聯(lián)條款等不同條文間的關系，在確立《反不正當競爭法》中的濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款對互聯(lián)網(wǎng)濫用相對優(yōu)勢地位行為認定和法律規(guī)制中的核心地位同時，也應充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)專條及《電子商務法》第35條等關聯(lián)條款在互聯(lián)網(wǎng)競爭領域的獨特優(yōu)勢，力求相關規(guī)定協(xié)調(diào)互補。

第三，在行政執(zhí)法層面。一是應整合行政執(zhí)法資源，在新反法與相關行業(yè)監(jiān)管法共同構成的法律規(guī)范框架內(nèi)，形成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行政執(zhí)法機制；二是應構建規(guī)范長效、適度綜合的行政執(zhí)法機制；三是應克服具體行政執(zhí)法中現(xiàn)有的效力羸弱、消極待命等積弊；四是在相關領域競爭執(zhí)法時還應依循比例原則，保持必要的謙抑性。

第四，在司法層面。一是應不斷更新司法規(guī)制理念，強化典型案例的指導作用；二是應通過案例示范與輿論宣傳等方式，做好向民眾普及互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位及其規(guī)制的啟蒙教育工作；三是應有效保障相關訴訟中原告的起訴權和勝訴權等合法權益；四是應完善相關訴訟中舉證責任分配等制度，進一步細化相關濫用行為主體的法律責任追究機制。

第五，在行業(yè)自律管理等其他相關機制層面。一是應為優(yōu)勢主體明確其權責邊界，遏制其權力過度膨脹；二是應貫徹落實合作監(jiān)管理念，明確互聯(lián)網(wǎng)領域各行業(yè)自律公約的法律效力，協(xié)調(diào)好其與相關法律條文間的關系；三是應進一步明確行業(yè)協(xié)會等社會團體行使自律管理權的邊界及其相應法律責任，此外還應充分賦予規(guī)制部門與社會各界對此的外在監(jiān)督權。

注釋：

①新出臺的《電子商務法》第35條將互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為的客觀要件概括為“利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段”，有一定參考價值，但太過具體，難以將二選一等強制不兼容行為的本質(zhì)和所有相關類型囊括其中，故筆者對此界定不甚贊同。

②據(jù)焦海濤等學者考察，前者情況更為常見，但這并不意味著后者不存在，因為3Q大戰(zhàn)等實例即是后者存在的例證。參見：焦海濤《“二選一”行為的反壟斷法分析》（《財經(jīng)法學》2018年第5期，第80頁）。

③國內(nèi)諸多學者對依賴性的系統(tǒng)研究，為源自西方的依賴性理論的本土化作出了開拓性貢獻，但他們尚存在把來自不同法域?qū)W者的觀點或立法例簡單地雜糅在一起、理論多有交叉重復之處等軟肋。故筆者認為，較為科學的分析方法應采用徐士英、唐茂軍及袁嘉等學者的研究思路，并作適當精簡和綜合，即以Pedamon的供求關系傾斜分析法為主，輔之以Williamson的專用性投資分析法及袁嘉源自德國法的依賴性分析方法，力求不重不漏、避免雜糅和歧義，并對依賴性認定要件等予以嚴格限定、以防具體適用時被不恰當?shù)胤夯驗E用。參見：徐士英、唐茂軍《濫用相對支配地位行為的法律規(guī)制研究》（《東方法學》2008年第3期，第39-41頁）；袁嘉《德國濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制研究》（《法治研究》2016年第5期，第125-127頁）。

④即先從相關市場及其份額界定入手，再分析相關主體在該相關市場是否具有市場支配地位，最后落腳到對是否存在對該市場支配地位的濫用行為及其后果等競爭效應的認定上。

⑤既有的《反不正當競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條及《電子商務法》第35條等關聯(lián)條款，應作為該規(guī)制體系的重要組成部分。