關鍵詞 企業(yè)用工 勞務派遣 法律風險

作者簡介：向修文，中國鐵路西安局集團公司。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.155

一、國有大型企業(yè)使用勞務派遣工的風險分析

（一）勞務派遣用工的現(xiàn)實法律風險

1.曾經(jīng)的事實用工轉至勞務派遣公司成為勞務派遣工，派遣之前的社會保險補繳問題。受當時法律政策及用工單位管理者觀念所限，曾與國有大型企業(yè)子分公司存在事實勞動關系的勞動者，在轉換為勞務派遣工之前多數(shù)未繳納或未足項繳納社會保險。隨著近年來國家及屬地社保補繳政策的出臺，勞動監(jiān)察執(zhí)法力度的延伸與加大，加之在勞動爭議仲裁實踐中對社保補繳訴求時效的不同理解，勞務派遣工與原用人單位間就社保補繳問題引發(fā)了大量的爭議與糾紛。

2.事實用工轉至勞務派遣公司成為勞務派遣工，因未解除勞務派遣之前的勞動關系，且原工作崗位未變動的問題。曾經(jīng)的事實用工，轉為勞務派遣用工，由于工作地點、崗位、工作任務甚至于管理方式等都未發(fā)生任何變化。一旦勞務派遣工就派遣關系提出異議引發(fā)訴訟，存在較大的法律風險。

3.不同用工形式存在的同工同酬、加班工資與福利待遇等問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》對勞務派遣協(xié)議應當載明按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式。實踐中，在用工人數(shù)較少的非本行業(yè)特有崗位、臨時性、季節(jié)性崗位，用工單位因為缺乏單位內(nèi)部相同或類似崗位的比照，在待遇發(fā)放上存在隨意性，勞務派遣工會因為報酬、加班工資、福利待遇等與用工單位合同制職工存在差異而發(fā)生爭議與糾紛。

4.勞務派遣崗位的三性問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用工單位應當嚴格按照“三性”崗位使用被派遣勞動者，“三性”崗位中臨時性和替代性崗位規(guī)定的較為明確具體，但對輔助性崗位的規(guī)定比較模糊，用工單位未能以單位規(guī)章制度的形式明確規(guī)定輔助性崗位，或有關規(guī)章制度未通過法定程序制定又未在單位及時公示，一旦引發(fā)爭議而缺少制度規(guī)定等證據(jù)的法律風險。

5.用工單位的勞務派遣用工比例問題。目前部分國有大型企業(yè)子分公司仍存在有使用被派遣勞動者數(shù)量超過用工總量10%的問題。根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》，計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。故一旦因用工比例不符規(guī)定發(fā)生爭議，將面臨被勞動行政保障部門予以經(jīng)濟處罰并要求及時整改的法律風險。

上述風險的存在，某國有大型企業(yè)已經(jīng)引發(fā)了大量的勞動爭議案件。從該企業(yè)2005年至2018年發(fā)生的各類法律糾紛案件的統(tǒng)計表中可清晰看到：2007年之前，該企業(yè)沒有發(fā)生一起涉及勞務派遣的勞動爭議案件。2008年伴隨著勞務派遣用工的大量出現(xiàn)，因勞務派遣原因引發(fā)的勞動爭議案件大量出現(xiàn)，且呈現(xiàn)爆炸性發(fā)生態(tài)勢，至2009年達到頂點，與勞務派遣有關的勞動爭議案件數(shù)量、涉及人數(shù)及在企業(yè)案件總數(shù)占比至今一直居高不下，給企業(yè)正常的經(jīng)營管理帶來了干擾與影響。

表1：2007-2018年某國有大型企業(yè)法律糾紛案件情況統(tǒng)計

（二）勞務派遣用工的潛在法律風險

該企業(yè)使用的勞務派遣工很多都是2007年前與子分公司存在事實勞動關系的人員，其在與勞務派遣公司建立勞動關系前，未依法解除原先存在的事實勞動關系，也未支付經(jīng)濟補償。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持”的規(guī)定，勞務派遣公司對勞動者按此提出的經(jīng)濟補償金請求將無能力承擔，由此引發(fā)爭議可能會牽連到用工單位，給用工單位造成的新的法律與穩(wěn)定風險。

（三）勞務派遣用工成本將不斷增大

隨著我國法律法規(guī)涉及勞務派遣規(guī)定的日趨具體完善，勞務派遣工同工同酬的模糊空間已基本不存在，用工單位還要承擔勞務派遣用工相應管理費及工資附加費等費用，在勞務派遣用工給企業(yè)帶來較大法律與信訪穩(wěn)定風險的同時，勞務派遣用工與企業(yè)合同制職工的用工成本支出相比較已無太大差異，甚至高于直接簽訂勞動合同者的用工成本。

（四）勞務派遣用工不利于凝聚單位人員合力

勞務派遣工受其用人單位、待遇、用工崗位等客觀條件限制，其對用工單位的歸屬感、企業(yè)文化的認同感等與企業(yè)合同制職工存在的差異，導致勞務派遣工缺乏與用工單位榮辱與共、共謀發(fā)展、無私奉獻的自覺性、積極性與主動性。

（五）勞務派遣用工不利于職工隊伍穩(wěn)定

現(xiàn)有的勞務派遣公司受發(fā)展時間、注冊資本及管理人員素質等主客觀因素所限，良莠不齊，風險承擔能力差，勞務公司一旦經(jīng)營不善引發(fā)破產(chǎn)等問題，造成本應由用人單位承擔的責任無人承擔，相關勞務派遣工的權益難以維護，極易對用工單位正常經(jīng)營與穩(wěn)定造成影響和干擾。

二、化解勞務派遣用工風險的主要對策

（一）選擇資信條件好的勞務派遣單位

對必須采取勞務派遣用工形式的，在勞務派遣協(xié)議簽訂前，應事先做好對勞務派遣公司的資信調查和其依法經(jīng)營、風險承受能力的評估;在勞務派遣協(xié)議簽訂時，應明確約定勞務派遣公司的違約責任，做好源頭風險管控;在勞務派遣協(xié)議履行過程中。應定期監(jiān)督勞務派遣公司按時、足額支付勞務派遣工的勞動報酬和繳納各項社會保險費用的情況。

（二）依法合規(guī)使用勞務派遣工

一是應借助多種形式與載體，不斷加強對本企業(yè)各子分公司各級管理人員的勞動法律法規(guī)培訓，增強其法治意識與法律風險防范能力，確保相關用工單位能夠依法簽訂并履行勞務派遣協(xié)議，真正實現(xiàn)對勞務派遣工的依法管理與使用。

二是勞務派遣用工單位要依法建立健全并不斷完善本單位勞務用工管理各項制度辦法，妥善保管勞務派遣用工相關協(xié)議、勞動合同等基礎資料，確保勞務派遣用工事實清楚、脈絡清晰，避免不必要的爭議發(fā)生。

（三）積極穩(wěn)妥推進歷史遺留問題的化解

針對國有大型企業(yè)使用的勞務派遣工，派遣之前的社會保險補繳等歷史遺留問題，在勞務派遣公司目前無法負擔的情況下，配合勞務派遣公司，積極穩(wěn)妥的做好與屬地社保經(jīng)辦機構及仲裁機構的溝通：

一是避免因社保補繳政策規(guī)定不一致給管理帶來的風險。

二是爭取仲裁機構對補繳社保訴求的時效予以明確，減少此類爭議與糾紛的發(fā)生。

（四）采用業(yè)務外包等方式控制、減少勞務派遣用工

勞務派遣在我國發(fā)展時間較短，雖然出臺了部分法律法規(guī)，但仍有不完善之處。例如《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律規(guī)定在輔助性崗位、同工同酬、勞務派遣用工比例、及勞務派遣公司、用工單位連帶賠償責任的認定等方面，就給仲裁、審判機關的裁判者提供了較大的自由裁量空間，一旦勞務派遣公司在上述方面出現(xiàn)問題，將給用工單位帶來巨大的訴累與敗訴法律風險。因此，應盡可能將勞務派遣崗位及其業(yè)務在依法合規(guī)的前提下，通過業(yè)務外包的形式外包出去，將三方參與的、責任較為復雜的勞務派遣關系轉變?yōu)橹挥袃煞絽⑴c、用工單位對勞動者不承擔用工責任的業(yè)務外包關系，通過單純經(jīng)濟合同的清晰約定與全面履行，最大限度的避免因用工給用工單位帶來的法律責任及風險。

（五）進一步放開國有大型企業(yè)用工自主權，解決用工需求與企業(yè)發(fā)展不適應的矛盾

隨著國有大型企業(yè)市場化深入，經(jīng)營領域的不斷拓寬，必將產(chǎn)生新的用工需求。在挖掘現(xiàn)有生產(chǎn)力、提高勞動效率的基礎上，盡量控制減少用工，同時適度放開企業(yè)自主用人權限，以滿足企業(yè)新的經(jīng)濟增長點的用人需求，又能確保其用工依法合規(guī)，最大限度的防范與減少法律風險。