關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 法定賠償 補償性賠償

作者簡介：盧孟依，華中師范大學法學院，本科生。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.129

知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度雖業(yè)已出臺，然而在案例中卻很少被應(yīng)用，并沒有引起太大反響，更多的是空有其表。實際適用性不高的原因有很多，懲罰性賠償與法定賠償性質(zhì)交叉、范圍不明，賠償金額的認定，不同類型的知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成懲罰性賠償?shù)囊煌葐栴}都亟待解決。筆者將就以上幾個方面分別進行論證。

一、懲罰性賠償與法定賠償?shù)奶匦悦魑?/h3>

懲罰性賠償具有懲罰性，法定懲罰具有補償性，二者其實界限分明，不存在交叉范圍。

從定義看，在司法實踐中，當權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以舉證，而且不能通過計算知識產(chǎn)權(quán)的使用費和轉(zhuǎn)讓費來確定賠償數(shù)額時，法官會考量當事人的訴訟請求，依其自由裁量權(quán)在法定數(shù)額幅度或基數(shù)額度內(nèi)確定賠償數(shù)額，這也就是法定賠償，是大部分知識產(chǎn)權(quán)案件選擇的賠償方式。法定賠償給予法官較大的運用自由裁量權(quán)的空間，并通過司法解釋進行闡述和限制。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有規(guī)定作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)都是確定賠償性懲罰數(shù)額的標準。

所以法定賠償具有補償性，這體現(xiàn)在其目的是恢復知識產(chǎn)權(quán)受到侵權(quán)前的狀態(tài)，但知識產(chǎn)權(quán)受損結(jié)果程度只是一方面，賠償數(shù)額受到多種因素的影響，主要是根據(jù)侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的惡劣程度判斷損害賠償額。

懲罰性賠償是針對侵權(quán)人惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)發(fā)起的在補償性賠償之外的阻遏侵權(quán)人將來實施類似行為而給予的賠償。只有權(quán)利人主動要求，侵權(quán)人有侵權(quán)行為，造成一定損害結(jié)果，而且侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有直接因果關(guān)系，才構(gòu)成懲罰性賠償。懲罰性賠償顯然具有賠償性。

在懲罰性賠償適用的客觀條件中，侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)與侵權(quán)后果是適用懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。故而法定賠償與懲罰性賠償有一定的重合部分。

那么，法定賠償是否是一種有限的懲罰性賠償，是否在某種程度上仍未脫離懲罰性的性質(zhì)，懲罰性賠償是否有存在的必要呢？筆者則認為，法定賠償以其補償性與懲罰性賠償?shù)膽土P性互為補充，都在維護知識產(chǎn)權(quán)方面發(fā)揮重要作用。

從法定賠償職能上看，法定賠償與其說是有限的懲罰性賠償，不如說是替代補償性賠償發(fā)揮作用的賠償手段。因為在審判過程中，法官為了減少上訴，會對當事人雙方進行調(diào)解，達成一個合適的價格。但這個價格通常遠不足以彌補權(quán)利人的損失，所以說是替代的補償性賠償手段，只起到盡量彌補損失的無法損益相抵的作用。

于懲罰性賠償?shù)穆毮芏裕瑧土P性賠償能夠嚴厲懲罰知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案的不法分子，起到警示、預防的作用。在司法實踐中，侵權(quán)人通過實施侵權(quán)行為獲得收益，且預知法院判決賠償不會大于其收益，此種情況適合施予懲罰性賠償。其性質(zhì)惡劣，在明知違法的情形下以法律為謀利的手段，權(quán)利人受到的損失往往大于判決的賠償，以致侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為高發(fā)，屢禁不止?，F(xiàn)有的法定賠償手段的懲罰作用非常小，而懲罰性賠償制度對權(quán)利人的保護力度更大，并且可以減少潛在的侵權(quán)行為發(fā)生，這是其懲罰性的主要表現(xiàn)。

從侵權(quán)行為的情節(jié)和后果來看，侵權(quán)人是否具有主觀惡意，不應(yīng)由法官判斷，造成精神損害和可期待利益的減損也只能是權(quán)利人提出，法官沒有權(quán)力也沒有能力根據(jù)自身審判經(jīng)驗判斷是否應(yīng)追究賠償責任，單憑法定賠償條款給予法官的自由裁量權(quán)無法達成目的。

所以筆者認為，法定補償不具有懲罰性，不可替代懲罰性補償發(fā)揮作用，懲罰性補償有存在的必要性。與此同時也應(yīng)該細化法定賠償?shù)暮饬繕藴?，以司法解釋的形式做出?yīng)適用法定賠償?shù)那謾?quán)行為性質(zhì)和侵權(quán)后果的情形規(guī)定，與懲罰性賠償劃分明確。法定賠償與懲罰性賠償既區(qū)別又統(tǒng)一，二者一起發(fā)揮作用才能保護權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，完善相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律。

二、懲罰性賠償確定基數(shù)的順位

2012年12月28日公布的《中華人民共和國商標法修正案（草案）》第六十二條規(guī)定沿襲了原《商標法》的“填平原則”，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失為基數(shù)，同時增加了新的基數(shù)類型，以該注冊商標使用許可費來確定基數(shù)。后期的《專利法》與《著作權(quán)法》修改稿也有類似規(guī)定。

由此可見，補償性賠償與懲罰性賠償存在一定內(nèi)在聯(lián)系，補償性賠償是懲罰性賠償?shù)某浞直匾獥l件，且其數(shù)額存在倍數(shù)關(guān)系。由此可見懲罰性賠償?shù)臄?shù)額被限制在一定限度內(nèi)，使其與補償性賠償額呈現(xiàn)某種合理的關(guān)聯(lián)性，以便法官直接適用至司法判決中，減少其自由裁量權(quán)的應(yīng)用。

然而，與其由法官來判斷應(yīng)選擇權(quán)利人的損失、侵權(quán)人所獲得的利益、商標許可使用費中哪種作為賠償基數(shù)，不如把此項權(quán)利交給權(quán)利人，充分尊重權(quán)利人的自主性，也顧及到每個案子的客觀情況。

但是對于具體案件來說，這三種賠償基數(shù)在計算上都有爭議。如果按照侵權(quán)人的獲利數(shù)額來定，侵權(quán)人可能做了假賬，很難查實;而且在司法實踐中相當多的案件中賠償判決都鮮有成功依據(jù)損益判決賠償費用的;比如計算權(quán)利人的損失，會發(fā)現(xiàn)權(quán)利人雖然被侵權(quán)了，但沒有造成損失。不可忽視的是，以許可使用費的合理倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額也存在破綻，許可使用費是實際履行的合同規(guī)定的許可使用費，若合同尚未履行，就沒有標準確定其許可使用費，以至于懲罰性賠償條款在訴訟中的適用一直不夠?qū)嵱谩?/p>

所以筆者認為應(yīng)該添加法定賠償作為兜底選擇，如果上述三種賠償方式均無法施行，應(yīng)當按照法定賠償數(shù)額的一倍到三倍確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

一類學者的意見是，懲罰性賠償額的標準不應(yīng)當規(guī)定參照倍數(shù)，也不應(yīng)設(shè)定上限和下限，以免侵權(quán)人將賠償金的風險作為經(jīng)營成本予以轉(zhuǎn)嫁。 但是筆者認為設(shè)立懲罰性賠償?shù)南孪奘潜匾模鰪姺蓪ζ涞目刂?，避免出現(xiàn)不可預測的情況。設(shè)立賠償性懲罰的上限也要注意，因為天價賠償數(shù)額會對企業(yè)的生存造成嚴重的打擊。所以《商標法》設(shè)立一倍以上三倍以下的倍比關(guān)系較為合適。

總結(jié)影響懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)的幾個方面，是否存在法定賠償、是否存在知識產(chǎn)權(quán)、商標權(quán)、或著作權(quán)使用許可費、侵權(quán)人因為侵權(quán)行為的獲利、權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的實際損失。以上幾種因素的重要程度由低到高。而且法定賠償應(yīng)當設(shè)立上限和下限，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)市場秩序。

三、不同知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用要件

國家知識產(chǎn)權(quán)局2014年公布的《專利法修改草案（送審稿）》和《著作權(quán)法修訂草案送審稿》中，在主觀方面以“故意”“主觀惡性”為要件;在客觀方面《專利法》以侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果為要件，《著作法》以“兩次以上”“數(shù)次”為要件，從主客觀兩個角度定義應(yīng)當適用懲罰性賠償?shù)纳虡饲謾?quán)行為，由于其判斷標準清晰明確，適用性極高。

《中華人民共和國商標法》與兩部草案相比，其懲罰性賠償條款缺乏細致與嚴格的要件。其規(guī)定了“惡意”和“情節(jié)嚴重”兩個要件，沒有具體的衡量標準，對此應(yīng)配套相應(yīng)的司法解釋。不過《商標法》和《商標法實施條例》中均未對此進行詳細闡釋，造成了該條款適用性不高和鮮少適用的結(jié)果。

舉例說明，使用同類商品的業(yè)內(nèi)知名商標，也就是假冒商標，這是不是符合構(gòu)成賠償性懲罰的“故意”？又比如，《商標法》第六十條的規(guī)定設(shè)置了年限，以5年為標準，對實施兩次以上的商標侵權(quán)行為進行從重處罰。這應(yīng)不應(yīng)當被視作“情節(jié)嚴重”？這些問題在目前并沒有明確的解釋和范圍劃定，我國應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋進一步闡明。

除了惡意與故意兩種主觀因素，著作權(quán)法草案關(guān)于“兩次以上故意侵犯” 的規(guī)定也尤為特殊，在實踐中造成了一系列難題。比如，持續(xù)性的不間斷的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屢見不鮮，對于此種無法劃分次數(shù)但的確造成惡劣后果的行為應(yīng)當如何認定且懲罰;知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)各不相同，在產(chǎn)業(yè)鏈中縱向關(guān)聯(lián)的的流程中實施侵權(quán)行為應(yīng)該算做幾次，“兩次”侵權(quán) 的判斷依據(jù)是從侵權(quán)人的客觀行為還是權(quán)利人的主觀認知等等。在認定故意侵權(quán)的案件審理過程中，原告承擔相當大的舉證責任。如果不僅要舉證證明侵害人構(gòu)成故意侵權(quán)，還要舉證證明其兩次以上的侵害行為均是故意所為，對于原告來說訴訟成本過高。從效果上講，有的條件設(shè)置過于嚴苛，不恰當?shù)叵拗屏藨土P性賠償責任適用范圍，給予侵權(quán)人一次故意侵權(quán)的不受法律追究的機會。

從補償性賠償與懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)關(guān)系看，加拿大《著作權(quán)法》規(guī)定，對于侵犯著作權(quán)的案件，法院可判令侵權(quán)人向權(quán)利人承擔損害賠償金和侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤，除了以基數(shù)的倍數(shù)承擔罰金外，法院仍可根據(jù)侵權(quán)人侵權(quán)的情節(jié)判令其向被侵權(quán)人承擔懲罰性賠償金。英國1623年制定的壟斷法的初始條款中，專利所有人最多能獲得的賠償數(shù)額是因侵權(quán)受到損失的三倍，還被允許同時獲得兩倍的訴訟費用補償。美國《蘭哈姆法》有類似規(guī)定：法院在計算賠償金時，可以判決賠償已認定的所有賠償金的總和，但不得超過該數(shù)額的三倍。”美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條a款、b款也規(guī)定：“如果發(fā)生故意或惡意侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。法院可以不超過上款中任何賠償2倍判定懲罰性賠償金?！?/p>

我國規(guī)定的專利權(quán)的賠償倍數(shù)為2-3倍，參考了美國的標準，有一定的科學性。與加拿大的規(guī)定不同，我國著作權(quán)采取了和專利權(quán)同樣的倍比關(guān)系，較之于加拿大更具有優(yōu)越性。上海知識產(chǎn)權(quán)法院曾就一起軟件著作權(quán)侵權(quán)案件判罰900萬元的賠償，可見著作權(quán)并不是以前印象中的小額案件，不應(yīng)設(shè)立具體金額作為上下限。而商標權(quán)懲罰性賠償損失的下限僅為基數(shù)的一倍。這是因為專利權(quán)和著作權(quán)的特殊性，其侵權(quán)的成本非常低，相應(yīng)的獲利卻很高，因此法律應(yīng)對此加大懲罰力度，且應(yīng)該高于對侵犯商標權(quán)的懲罰，以實現(xiàn)遏制侵權(quán)的目標。

立法應(yīng)當依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)不同權(quán)利類型的被侵權(quán)的情形，設(shè)定與之配套的符合懲罰性賠償?shù)囊w現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)不同權(quán)力類型的特點，又不忽視其存在的共性，制定適當?shù)膽土P性賠償條款，以實現(xiàn)司法公平正義。

四、結(jié)語

懲罰性賠償制度極大的豐富和發(fā)展了知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度，帶來了司法實踐的革新。無論是補償性賠償還是懲罰性賠償，都是使法律真實接近客觀真實的手段。本文揭示了法定賠償和懲罰性賠償?shù)膬?nèi)在聯(lián)系，在無法確定一般性的補償性賠償數(shù)額時，通過法定賠償確定懲罰性賠償數(shù)額，使懲罰性賠償制度真正的具有可實施性。懲罰性賠償制度的進一步推廣應(yīng)用，將充分調(diào)動權(quán)利人的維權(quán)積極性，有力打擊知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，有效保護權(quán)利人的合法權(quán)益。

注釋：

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