劉 倩

一、問題的提出

(一)案件爭議焦點與裁判困境

進一步來說，如何解決這些問題還關系著對人倫秩序的尊重和對社會公共利益的保護。宜興案的矛盾點在于人倫與法律秩序的沖突，小夫妻去世后的冷凍胚胎是四位老人的精神寄托，老人們想拿回胚胎的心情值得我們去理解。關于我們擔心的問題，四位老人得到胚胎的處置權后又能拿什么辦法使胚胎存活。筆者認為，這一點擔心的問題完全可以用其他方法去代替解決，老人們可以選這起胚胎繼承糾紛案的問題集中在雙方爭奪的這四枚胚胎的屬性當如何認定?原告認為胚胎在還沒有植入母體前是一種權利客體，而且是可以被繼承的。追加的第三人鼓樓醫(yī)院認為胚胎根本無法像財產一樣用來繼承，因為胚胎的性質都尚未明確，何來繼承之說呢?

(二)冷凍胚胎實例所引發(fā)的民事法律問題

近年來，在我國由冷凍胚胎所引發(fā)的民事法律問題越來越多，首要問題就是冷凍胚胎在法律體系中是“人”還是“物”。受術夫妻死亡后，遺留下來的受精胚胎的處置權應當交與誰?有雙方均死亡的，也有夫妻打算胚胎移植后一方死亡的。一方不幸去世后，在世的一方對胚胎的權利是否會因為對方的去世而受到影響?受術夫妻生前對胚胎的指示有瑕疵或者就單純的沒有指示，將受精胚胎交與直系親屬的法律理由究竟是其享有的繼承權還是監(jiān)護權?最后一個問題就是胚胎移植的機構或者后續(xù)胚胎凍存的機構，在遇到受術夫妻事后對胚胎置之不顧的情況又該作何處理?

現(xiàn)實生活中就曾發(fā)生過這樣的案例:李某男和王某女夫婦結婚后都在廣州打工，由于女方的一側輸卵管不通導致不孕，夫婦倆結婚多年后都沒有自己的孩子。為了能夠有自己的孩子，夫妻倆決定到廣東省婦幼保健醫(yī)院實施人工授精移植。第一次手術得出的受精胚胎由于質量原因，醫(yī)院建議先不要進行胚胎移植。夫婦倆原本打算再進行第二次的胚胎移植，不幸的是在第二次移植之前丈夫遇車禍當場死亡。丈夫死亡后，妻子含著淚水仍然打算按期進行第二次胚胎移植。但醫(yī)院根據(jù)當年廣東省的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》中“單身婦女”的定義，認為喪偶的王某也屬于“單身婦女”，從而終止了王某的二次胚胎移植。為了能夠有自己的孩子，王某多次向省衛(wèi)生廳、衛(wèi)計委發(fā)出申請函。申請函中王某女認為，“單身婦女”是指沒有結過婚的女子，像她這樣已經結過婚但喪偶的育齡婦女不應該被當作“單身婦女”。文件中單身婦女不能做人工輔助生育的規(guī)定對她來說并不適用。之所以阻止王某移植胚胎的原因除了“單身婦女”這一問題外，還考慮到假設胚胎移植成功，那么出生的孩子在不知情的情況下就失去了父親，以后孩子成長的道路上親生父親的角色由誰替代。這對孩子來說是一個不公平的待遇，會對他的身心產生巨大的影響。①《丈夫車禍身亡妻子為留種要求繼續(xù)胚胎移植》，資料來源:http://news.sina.com.cn/s/2004-10-29/11264077883s.shtml。在左右為難的處境下，同年10月13日，經過專家組的討論，王某終于獲準可以進行胚胎的二次移植。對于這起胚胎移植案，至今仍然是人們討論胚胎案例的熱點話題。

二、冷凍胚胎的法律屬性

(一)學說上的各種主張

1.主體說

主體說主張受精的開始也是生命的開始，冷凍胚胎等同于母體之外的胎兒，屬于特殊民事主體，享有民事權利。參照外國建立的胚胎收養(yǎng)制度，在繼承中享有與胎兒一樣的特留份。出于對生命的基本尊重，反對任何以冷凍胚胎為研究對象的活動。主體說并不是直接把胚胎視為簡單的人，而是委婉的重視胚胎的生命價值。每一枚受精胚胎都是一個經低溫保存冷凍的人，很大可能將會從受精卵發(fā)展成為鮮活的生命。法律的意義在于保護法益，生命作為最高位階的權利，沒有理由拒絕給予保護。主體說將受精胚胎置于法律關系的主體地位，就是想在受精胚胎的萌芽階段就給予有力的保護。這樣才能符合我們所一直提倡的尊重生命的態(tài)度和人道主義精神，符合民法的基本原則。主體說的另一個支持理由是面臨著科技的創(chuàng)新，醫(yī)學領域的很多技術都可以創(chuàng)造人體器官與人身的重新結合，被重新結合的器官不再是冰冷的可以隨意拋棄的人體組織。科技的創(chuàng)新使得我們必須重新思考。

2.中間說

中間說主張冷凍胚胎不是簡單的法律主體，也不是最簡單的物。它兼具主體與客體的元素。雖然是一種人體組織，但同時也是介于人和物之間的準物質。中間說與主體說相似的是都認為胚胎應該受到法律的特別尊重和保護，非生殖目的制造受精胚胎是一種不能接受的做法，是為法律所禁止的。提倡中間說的學者們認為，冷凍胚胎即使有發(fā)展成為人的可能，但也不能間接的承認其具有法律意義上的人的地位。建立一種中間物的處理模式，區(qū)別于傳統(tǒng)民法的人物二分，是對現(xiàn)行民事法律框架的根本變革。變的是民事法律框架，不變的是民法所推崇的綠色原則。綠色原則的理論基礎在于，既不過度提高胚胎的法律地位，也不過度降低對胚胎的保護力度。模糊于人和物的中間地帶，控制胚胎出生線和死亡線上的數(shù)量。

3.特殊物

例如，學生可以根據(jù)第二次筆記中記載的有關“蛋白質”專題的知識，進行蛋白質概念圖的建構。學生在分析解決一定量的遺傳題之后總結遺傳題分析手段(方法)有兩種： 通過遺傳圖解分析與通過系譜圖分析等。

部分學者主張冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織應當定性為具有人格屬性的倫理物，對其應該進行潛在的人格保護。因為如果將物再細化分，類型化分析后可以分為特殊物、一般物以及倫理物。冷凍胚胎的目的既然是要發(fā)展成為生命，就應當將其歸類于倫理物。現(xiàn)實生活中，我們可以隨意丟棄身邊的一個物品，可以是手上的水杯也可以是簡單的白紙，但我們絕對不會隨意地丟棄受精胚胎。倫理物往往都是區(qū)別于一般物的，比一般物的層次要高。至于特殊物就是類似于特殊紀念品這樣的，可以被繼承或請求侵權損害賠償。但特殊物也無法上升到倫理物的高度，倫理物與人的最高權力屬性相關，必須給予特殊的保護和重視。

(二)冷凍胚胎法律地位分析

1.冷凍胚胎非“人”之法律分析

胚胎與人生活所處的環(huán)境不同，處在紛雜的社會環(huán)境中的人，必須有脫離母體后獨立生存的可能。具備自我意識和經驗能力，可以獨自解決社會中遇到的一系列問題。存活的生命出生前遭受的損害在出生后可以控訴，可以獲得相應的救濟。就是因為以上的特征，人才能被賦予主體資格，否則人與動物并無二異。筆者雖然在前文重復的提到冷凍胚胎具有發(fā)育為人的潛能，但人的發(fā)育豈是一蹴而就的。人的發(fā)育過程是一個動態(tài)的，連續(xù)的過程。就算把胚胎視為人，也只能是生物意義上的“人”。法律意義上的人都是具有人格意義的，以人際交往的能力和自我意識的挖掘來衡量，冷凍胚胎顯然不能劃分到人格意義上的“人”的范疇。從民法學基本概念的解釋來看，民事主體解釋為能夠參與特定法律關系的自然人，是權利義務的可歸屬者，是權利義務的承擔者。我國是大陸法法系，傳承于羅馬法系。在最古老的羅馬法系中，民事主體的概念解釋為可以按照自身意愿，在法律允許的范圍內可以完全自由的處置人身和行動自由的自然人。學習民法學的基本功就是解釋好民法最基本的概念，分析民事主體的概念，冷凍胚胎與其真的很難吻合。

由上分析，冷凍胚胎不具有和“人”同等的法律地位。其雖具有人的生命潛能，但尚不具備人體形態(tài)，未出現(xiàn)人的意識能力，應被排除在理性人之外，不能將其視之為民事主體。換言之，冷凍胚胎這種含有人的潛在生命能力的遺傳物質，始終處于一種被利用的境地，植入孕育僅為其存活生命的一種可能，并非必然，如果在它們的身上沒有喚醒自然人必備的理性，就不能作為私法主體。

2.冷凍胚胎非“物”之法律分析

如果是作為物，就一定要進入商業(yè)流通領域，或者是去標志后用作科學研究。不能否認冷凍胚胎的確具有物作為客體的屬性，是一種混合了財產利益和人格利益的特殊物。但冷凍胚胎的目的是為了生育而存在，不能進入商業(yè)流通領域，如果單純地去標志用作科研也無法解釋。這樣看來冷凍胚胎作為一種特殊物與流通物存在著巨大的區(qū)別，一味地將其歸類于物未免太過于牽強。新的科學技術的出現(xiàn)和發(fā)展，雖然從倫理角度對法律規(guī)制提出了挑戰(zhàn)，但并不必然要求在民事法律物質要素的評價中要進行根本性的改變，人物二分的民法基礎不應失去其最基本的作用力。這段話就是本文引用的堅持胚胎在人物二分的基礎上認為胚胎屬于物的最著名的觀點。堅持這些觀點的學者都是認為傳統(tǒng)的民法無論發(fā)展到什么時候，人物二分始終是它必須要樹立的框架，我們只能在這個框架里填東西，而不應該拆掉這個歷史悠久的框架。本文認為，物權是以物為客體，但何謂“物”，民法并未設規(guī)定。通說認為物是指除人的身體外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能夠滿足人類的需要并且能夠被人類所支配使用的。但在新生事物不斷涌現(xiàn)的當下，該定義顯然已經跟不上時代的腳步了。如果將物的定義范圍比喻成為漁網，冷凍胚胎作為一種跟隨新科技而來的新事物，區(qū)別于漁網里以往存在的魚，已經突破了漁網的“涵蓋范圍”，使得我們不得不重新編織漁網，重新界定民法學中物的概念和范圍。否則要是總出現(xiàn)以往我們不熟悉、不了解的物，民法學中物的相關界定就如雞肋一般棄之不惜。

傳統(tǒng)的民法認為物質的基本構成一貫就是人物二分，不是人就是物，不是物就是人。人永遠是主體，物只能是客體，不可能通過后天的變化而產生實質性的轉變。除了發(fā)育過程難以解釋，還有一個棘手的問題就是如果承認冷凍胚胎是物，不可避免地要涉及胚胎將隨時面臨著被繼承，當胚胎受到侵害時還會被請求損害賠償。受精胚胎所在的醫(yī)院如果毀壞了胚胎，請求權基礎能否是侵權損害，這些問題不能簡單地一概而論，不能單純?yōu)榱私鉀Q問題而將冷凍胚胎定義為簡單的物。

3.冷凍胚胎應界定為“人”與“物”之間的特殊存在

民法的發(fā)展應當敢于做出改變，不能永遠都是一成不變的。社會發(fā)展給傳統(tǒng)民法帶來的沖擊我們應該敢于正面去回應，而不能一直死守著傳統(tǒng)民法的那一套理論。冷凍胚胎非“人”非“物”的這樣一種特殊的界定，就是對傳統(tǒng)民法人物二分的一種大膽的挑戰(zhàn)。我國民法學者楊立新教授寫過不少關于胚胎屬性的文章，在他的文章中提到應當給予胚胎足夠的保護，給予胚胎足夠的尊重，胚胎是凌駕于一般物之上的倫理物。倫理物在前文也提及過，倫理作為一種修飾詞，并不能掩蓋仍然是把胚胎定義為物的看法。無論你再怎么細分，把物再分為幾個類型，只要你還在物的類型范圍內就仍然是物。如果學術的發(fā)展都只是一味地妥協(xié)，沒有大膽的想法，如何接應科學技術日新月異的發(fā)展。將胚胎界定為“人”與“物”之間的特殊存在，是一種保護性的過渡。既不會忽視胚胎能夠發(fā)展成為人其自身潛在的人格，又能夠真正地實現(xiàn)對胚胎的保護。

冷凍胚胎不同于自然分娩的嬰兒，也不同于初期就著床于母體的受精卵。冷凍胚胎的存活率以及能否發(fā)展成為生命，是與科技相關的，當然也存在著很多不確定的因素。不能將冷凍胚胎視為人，并不是不承認胚胎的人格屬性，而是冷凍胚胎與自然生殖的受精卵的確是有差別的。但為了顧及人的尊嚴和給予胚胎足夠的尊重和保護，也不能將胚胎定義為簡單的物。物是能為人力所支配的任何外在物，冷凍胚胎在孕育的前期也可能去標志用作科研，但為了生殖目的培養(yǎng)的胚胎在后期發(fā)育成人，就不能作為簡單的能夠被支配的物了。

三、冷凍胚胎的法律保護

對冷凍胚胎進行立法的保護，是目前來說最中肯切實的保護。有一紙法律條文，就明確了在有關于胚胎遇到糾紛時該如何處理。我們不能指望在關于胚胎的問題上永遠靠學者的諸多爭議或學說來明確是非。可以說對于這樣的新穎的科技人工結合的問題，并沒有是非之爭，早就應該止步于爭議中。正如本文的初衷一般，積極的倡導制定相應的法律，是我們對保護冷凍胚胎問題最好的回應。

為進一步推動人工輔助生殖技術和生命科技的發(fā)展，規(guī)正冷凍胚胎相關研究的正確方向，有效預防并處理冷凍胚胎所引發(fā)的各類糾紛，對我國的法律來說，應當及早地制定相關與之配套的法律法規(guī)。以下是本文提出的關于冷凍胚胎在法律上的具體構想，從它的保護對象和相關權利主體的行使權利的內容出發(fā)。

(一)保護對象:權利抑或其他利益

制定法律的初衷就是保護法定的權利，讓權利受到侵害時能夠得到相應的救濟。但法定的權利以外還會存在著類型化上升為民事權利的法益，已經制定好的法律難免會無法全部涵蓋層出不窮的法益。實踐中很多個案的發(fā)生都會引起我們對法益保護的思考，不是所有法益的保護都能在已經制定好的框架內解決。我們所要保護的冷凍胚胎，究竟是保護什么?是保護胚胎的本身，防止胚胎被任意的丟棄被剝奪成為生命體的可能。還是保護胚胎權利的歸屬，受精胚胎的父母一旦發(fā)生意外，應當將剩余的胚胎判決歸于凍存機構還是歸于其他家屬?

本文認為，既然要給胚胎相關的保護，就應當給胚胎足夠的保護，這兩點是不沖突并且不矛盾的。既要保護胚胎的本身，也要保護受精胚胎的原生父母出現(xiàn)意外事故后，受精胚胎的何去何從。胚胎的種類可以分為兩種，一種是為了科研用的胚胎，一種是為了生殖目的受孕的胚胎。對于前一種胚胎給予適當?shù)谋Ｗo，在用作科研時不能隨意地毀棄。對于后一種用作生育目的的胚胎，應當給予嚴格的保護，要清楚地認識到其有發(fā)展成為人的潛能。存放于醫(yī)院或者凍存機構的受精胚胎，在父母失去聯(lián)系或者父母打算丟棄時，醫(yī)院或者凍存機構也不能任意的拋棄或毀壞。在受精胚胎的父母發(fā)生意外后，還要保護胚胎的去向。將胚胎交由與胚胎有緊密聯(lián)系的人，以確保胚胎利益的利用能夠發(fā)揮。制定法律時不能僅是在部門法或模糊的司法解釋中加以規(guī)定，因為在未來的案件處理中萬一需要引用相關的法律條文，不能排除會出現(xiàn)法律條文沖突的解釋問題。冷凍胚胎的確值得保護而且值得全面的保護，但保護的方式不能模糊，否則在使用法律來進行保護時很難有說服力。

(二)相關行權主體及其內容

在涉及胚胎的處置權歸屬問題上，本文認為，如果受精胚胎的夫婦雙方一方死亡的，不應該阻止另一方選擇仍然移植胚胎。胚胎產生的目的就是為了生育，應當充分尊重當事人的生育權，而不是因為受精一方的缺失就剝奪另一方的生育權，這顯然既不合情又不合理。如果受精胚胎的夫婦雙方均死亡的，剩余胚胎的處置應當首先遵循當事人生前的意思表示。如果當事人生前已經有意思表示的，應當遵從。權利行使的內容只要不違反目前國內法律所明確禁止的，誰也不能扼殺四位老人對孩子們遺留的胚胎的殷切希望。