王曉杰

摘 要：行政規(guī)范性文件附帶審查制度是2014年修訂的行政訴訟法新規(guī)定的法律制度，行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍、審判方式及審查對(duì)象都應(yīng)遵循有限性原則。行政訴訟法規(guī)定，人民法院只能審查被訴行政行為“依據(jù)”的規(guī)范性文件。最高人民法院發(fā)布的第一批行政規(guī)范性文件附帶典型案例中確立審查對(duì)象是規(guī)范性文件的具體條款，對(duì)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定做了進(jìn)一步的限縮，但該限縮有待商榷。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件;附帶審查;有限性原則

中圖分類(lèi)號(hào)：D925? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2019）31-0198-02

最高人民法院于2018年10月發(fā)布了第一批行政規(guī)范性文件附帶審查典型案例，其中“毛愛(ài)梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮(zhèn)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“毛愛(ài)梅案”），確立了行政規(guī)范性文件附帶審查對(duì)象的有限性原則，明確了可以附帶審查的是作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的具體條款。對(duì)此，筆者持不同的意見(jiàn)，規(guī)范性文件附帶審查的確應(yīng)遵循有限性原則，審查作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件，而不是公民、法人或其他組織附帶提起訴訟的所有規(guī)范性文件。但審查對(duì)象是否應(yīng)限制為所訴規(guī)范性文件的具體條款？筆者認(rèn)為，這樣的限制違反了立法本意。對(duì)行政規(guī)范性文件附帶審查的有限性原則的內(nèi)涵進(jìn)行討論，有助于解決訴訟實(shí)踐中的難題，更好地保護(hù)行政相對(duì)人對(duì)行政規(guī)范性文件提起附帶審查的權(quán)利。

一、規(guī)范性文件附帶審查的有限性原則

《行政訴訟法》第53條確立了規(guī)范性文件附帶審查制度。該條規(guī)定了行政訴訟原告認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法的，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，具有一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)利。該條款中對(duì)規(guī)范性文件的司法審查做出了限定：一是附帶審查而非單獨(dú)審查，不能單獨(dú)對(duì)規(guī)范性文件提起訴訟;二是法院只能審查行政行為“依據(jù)”的規(guī)范性文件;三是必須是原告請(qǐng)求審查的文件，而不能是原告未提起審查請(qǐng)求的文件。這是立法對(duì)規(guī)范性文件附帶審查案件司法審查范圍的限制性規(guī)定，是規(guī)范性文件附帶審查有限性原則的具體內(nèi)容。

二、規(guī)范性文件附帶審判方式的有限性

《行政訴訟法》第64條則進(jìn)一步體現(xiàn)了附帶審查的審查方式的有限性原則。法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出具體的處理建議。法院并未獲得對(duì)不合法的行政規(guī)范性文件的變更權(quán)或撤銷(xiāo)權(quán)、廢止權(quán)。立法本意并不是授權(quán)在司法審查中直接改變規(guī)范性文件的效力，而是通過(guò)審查行政行為的依據(jù)來(lái)監(jiān)督行政行為的違法。如果被訴具體行政行為僅以被訴規(guī)范性文件為依據(jù)，則該行政行為依據(jù)不合法而構(gòu)成違法;但如存在其他上位法作為行政行為合法的依據(jù)，行政規(guī)范性文件的違法并不能影響行政行為的合法性。

根據(jù)相關(guān)《行政訴訟法》司法解釋的規(guī)定，法院認(rèn)為行政規(guī)范性文件不合法的，應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)說(shuō)理部分指明該文件不合法并闡釋理由，而不是在判據(jù)書(shū)主文部分認(rèn)定規(guī)范性文件不合法。立法本意是在審查行政行為合法性的目標(biāo)下，審理行政規(guī)范性文件的合法性?？梢园l(fā)現(xiàn)，行政訴訟法規(guī)定規(guī)范性文件附帶審查的立法目的是阻卻不合法的規(guī)范性文件在個(gè)案中的效力，即通過(guò)認(rèn)定被訴行政行為的依據(jù)不合法來(lái)監(jiān)督行政行為是否合法。

規(guī)范性文件附帶審查制度可以預(yù)防由于法院直接援引規(guī)范性文件判定行政行為合法而侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。早在新《行政訴訟法》規(guī)定規(guī)范性文件附帶審查制度之前，最高人民法院即通過(guò)司法解釋、會(huì)議紀(jì)要等文件逐步創(chuàng)制了法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的規(guī)范。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）第62條規(guī)定，法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。該條規(guī)定法院對(duì)規(guī)范性文件是否“合法有效”的判斷權(quán)，并在判斷為合法有效的前提下“引用”。2004年最高人民法院公布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定，法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴行政行為依據(jù)的應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)，在認(rèn)定被訴行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力;人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)價(jià)。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中規(guī)定，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的（規(guī)范性文件），可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)。該條明確了“審查認(rèn)定”權(quán)及在裁判文書(shū)說(shuō)理部分的引用權(quán)限。但是前述三文件所規(guī)定的規(guī)范性文件的審查權(quán)都是在原告并未提起對(duì)規(guī)范性文件附帶審查的前提下，法院可以審查并引用規(guī)范性文件。前述兩部司法解釋產(chǎn)生了續(xù)造法律規(guī)范的效應(yīng)，有的法院僅將之理解為賦予人民法院對(duì)規(guī)范性文件的司法審查權(quán)而未按照司法解釋的指引規(guī)范用權(quán)，于是在行政案件的司法審判活動(dòng)中出現(xiàn)了人民法院未經(jīng)審查就將行政規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)予以適用的情形。余軍教授等撰文指出，自2000年《若干解釋》施行以來(lái)，截至2015年10月，最高人民法院一共公布14個(gè)典型案例涉及行政規(guī)范性文件的審查，共涉及20個(gè)行政規(guī)范性文件，法院對(duì)其中14個(gè)行政規(guī)范性文件未經(jīng)審查就將其作為裁判依據(jù)予以適用，占所涉行政規(guī)范性文件總數(shù)的70%。這種不規(guī)范地行使行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的行為，既不符合行政訴訟法的規(guī)定，也不符合相關(guān)司法解釋的規(guī)范。2014年修訂的新行政訴訟法所確立的附帶審查規(guī)范性文件有限性原則有效地對(duì)前述司法權(quán)行使不規(guī)范的問(wèn)題起到“治亂”作用。未經(jīng)審查并在判決書(shū)說(shuō)理部分論證合法有效的，不得作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。原告只要提出對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查的，人民法院必須在判決書(shū)說(shuō)理部分做出認(rèn)定并釋明理由，原告通過(guò)依法行使訴權(quán)可以預(yù)防法院未經(jīng)審查直接援引規(guī)范性文件判定行政行為合法而侵害行政相對(duì)的人的合法權(quán)益的情形發(fā)生。行政機(jī)關(guān)依據(jù)不合法的規(guī)范性文件做出多個(gè)行政行為的，原告只對(duì)部分行政行為提起訴訟并一并請(qǐng)求審查行政規(guī)范性文件的，經(jīng)法院審查確認(rèn)該文件不合法，將阻卻該文件適用于起訴的行政相對(duì)人所訴爭(zhēng)的具體行政行為，但并不影響該文件在其他行政行為中的效力。通過(guò)訴訟，人民法院只能改變被訴行政行為的效力，而并不能改變規(guī)范性文件本身的效力，這是規(guī)范性文件附帶審查制度有限性原則在法律規(guī)范中的核心體現(xiàn)。

三、行政規(guī)范性文件附帶審查對(duì)象的有限性

行政規(guī)范性文件附帶審查的對(duì)象是有限的，僅限于被訴行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件。這是由于規(guī)范性文件司法審查“附帶”性所決定的“有限性”，更是由于行政規(guī)范性文件附帶審查制度的立法目的所決定的”有限性”。何為“依據(jù)”？對(duì)其認(rèn)識(shí)將決定附帶審查對(duì)象有限性原則在司法審查中的具體適用。該討論涉及以下兩種情形：第一種，被訴行政行為在相關(guān)法律文書(shū)中明確援引了被訴行政規(guī)范性文件的。這種情況下，法院的審查對(duì)象十分清晰，就是行政機(jī)關(guān)援引的行政規(guī)范性文件。第二種，由于行政機(jī)關(guān)違法，根本未制作相關(guān)法律文書(shū)或制作的法律文書(shū)中未援引任何法律規(guī)范，那原告只能根據(jù)行政規(guī)范性文件的內(nèi)容來(lái)判斷行政機(jī)關(guān)依據(jù)某規(guī)范性文件做出了行政行為，但原告將面臨舉證難的問(wèn)題。因此，法院審慎適用附帶審查對(duì)象有限性原則就顯得特別重要。在行政機(jī)關(guān)未制作法律文書(shū)的情況下，行政規(guī)范性文件的內(nèi)容與行政行為之間具有法律上的“因果聯(lián)系”應(yīng)當(dāng)是將行政規(guī)范性文件納入審查對(duì)象的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體包含以下幾種情況：一是規(guī)范性文件的制定主體違法。從規(guī)范性文件內(nèi)容所涉行政管理權(quán)看，制定主體沒(méi)有規(guī)范性文件制定權(quán)，該文件違法與原告的合法權(quán)益具有法律上的利害關(guān)系;二是規(guī)范性文件的主要內(nèi)容違法上位法，在上位法之外限制行政相對(duì)人的權(quán)利或在上位法之外給行政相對(duì)人增設(shè)義務(wù)，該文件違法決定行政行為違法，與原告合法權(quán)益有法律上的利害關(guān)系;三是規(guī)范性文件的制定程序違法，該文件違法決定行政行為違法，因此文件全文與原告合法權(quán)益有法律上的利害關(guān)系。針對(duì)以上三種情況，法院都應(yīng)對(duì)規(guī)范性文件整體審查，而不能僅僅審查規(guī)范性文件的相關(guān)條款。

“毛愛(ài)梅案”判決書(shū)指出，原告請(qǐng)求一并審查行政規(guī)范性文件，經(jīng)原告當(dāng)庭明確系認(rèn)為該文件第3條第3款不合法，而該條款內(nèi)容是對(duì)生豬退養(yǎng)相關(guān)補(bǔ)助的規(guī)定，非鎮(zhèn)政府實(shí)施強(qiáng)制拆除行為的法律依據(jù)，決定不予審查。在毛愛(ài)梅案典型案例發(fā)布中，最高人民法院的王振宇法官在新聞報(bào)道中指出附帶審查對(duì)象是“作為被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的相關(guān)條款”。根據(jù)司法解釋?zhuān)瑢?duì)行政規(guī)范性文件的合法性審查包括了制定主體、制定程序、文件內(nèi)容等方面是否合法。因此，從立法本意看，不應(yīng)當(dāng)將規(guī)范性文件的合法性審查局限在訴爭(zhēng)條款上。在行政機(jī)關(guān)未制作文書(shū)或未援引法律規(guī)范的情況下，假如由于當(dāng)事人法律技術(shù)能力不足，會(huì)對(duì)規(guī)范性文件與行政行為之間有因果聯(lián)系的具體條款認(rèn)識(shí)不清。法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)審查，確認(rèn)有因果聯(lián)系的條款為行政行為的“依據(jù)”并進(jìn)行合法性審查。假如發(fā)生原告由于法律知識(shí)的不足，對(duì)與行政行為有因果關(guān)系的條款判斷錯(cuò)誤，但行政機(jī)關(guān)系依據(jù)被訴行政規(guī)范性文件的其他條款做出了行政行為。此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，闡明行政行為所依據(jù)的條款，被告違法不做出書(shū)面決定的不利后果不應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)。在典型判例中確認(rèn)附帶審查的對(duì)象為規(guī)范性文件的具體條款，屬于對(duì)公民訴權(quán)加以限制，對(duì)規(guī)范性文件附帶審查對(duì)象的進(jìn)一步限制，應(yīng)當(dāng)有上位法為依據(jù)?！懊珢?ài)梅案”法院實(shí)踐與制度規(guī)范之間產(chǎn)生了明顯的沖突，在上位法之外的過(guò)度限制缺乏正當(dāng)性。