吳飛飛

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

引言

剩余索取權(quán)決定剩余控制權(quán)，公司控制權(quán)由出資人根據(jù)各自的出資比例分享，是公司控制權(quán)分配的一般性法則。在公司治理中，這一法則的基礎(chǔ)性載體就是“資本多數(shù)決”規(guī)則。對于公司這類營利性主體而言，“資本多數(shù)決”規(guī)則似乎有著天然的、不容置疑的正當(dāng)性，已然成為公司法理論與制度演進(jìn)的基礎(chǔ)性、前提性共識。然而，如果將視角聚焦于商事實踐中的公司會發(fā)現(xiàn)，在某些領(lǐng)域內(nèi)，現(xiàn)代公司的控制權(quán)分配法則正處在悄然流變之中。

以阿里巴巴為代表的標(biāo)桿性互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛突破“同股同權(quán)”原則的限制，以“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”這一“加權(quán)表決制”謀求對公司創(chuàng)始人團(tuán)隊控制權(quán)的傾斜性保護(hù)；上市公司、公開公司中，以董事會為代表的“代議機(jī)關(guān)”分享了股東會的諸多權(quán)能并大有中心化傾向；大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司傾向于嘗試借助股權(quán)代持協(xié)議、一致行動人協(xié)議以及公司章程“另有規(guī)定”等方式突破“資本多數(shù)決”規(guī)則，賦予創(chuàng)始人、技術(shù)型股東、渠道開拓型股東等“智識資本”提供者更多的投票權(quán)。凡此種種跡象似乎預(yù)示著至少在某些領(lǐng)域，現(xiàn)代公司控制權(quán)分配似乎有由“資本所有者”向“智識所有者”傾斜的傾向，公司治理的“智識話語權(quán)”甚至“智識多數(shù)決”現(xiàn)象呼之欲出。

綜上，本文嘗試在梳理、剖析近年來公司治理實踐中逐漸趨熱的“加權(quán)表決制”、“董事會中心主義傾向”以及“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”等現(xiàn)象之共性的前提下，提煉歸納出公司控制權(quán)分配的“智識話語權(quán)”這一概念，進(jìn)而呼吁學(xué)界關(guān)注和重視現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中“智識”和“資本”的關(guān)系以及“智識多數(shù)決”這一“現(xiàn)象級命題”。

“資本多數(shù)決”規(guī)則的潛在觀念邏輯

一、厭惡風(fēng)險、注重存量的保守主義價值傾向

盡管根據(jù)利益相關(guān)者理論，股東、債權(quán)人、雇員、消費者、社區(qū)等等都是受公司影響的利益相關(guān)方，但傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，在上述所有利益相關(guān)者中，只有股東承擔(dān)公司經(jīng)營失敗的剩余風(fēng)險。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典命題就是承擔(dān)剩余風(fēng)險的人對公司擁有剩余索取權(quán)，而剩余索取權(quán)決定剩余控制權(quán)，因此公司的控制權(quán)應(yīng)當(dāng)掌握在承擔(dān)公司剩余風(fēng)險的人手中。1否決將會產(chǎn)生不必要的代理成本，尤其是在公眾公司中這一代理成本尤為高昂。2

由剩余風(fēng)險承擔(dān)者掌控公司控制權(quán)的權(quán)力分配邏輯，在本質(zhì)上反映了傳統(tǒng)公司法的一種潛在觀念傾向——厭惡風(fēng)險、注重存量的保守主義價值傾向。公司自成立伊始便有兩種發(fā)展傾向，一種面向創(chuàng)造增量，一種面向保存存量，前者是風(fēng)險偏好型，后者是風(fēng)險厭惡型。創(chuàng)造增量倚重的是企業(yè)家精神、高管的專業(yè)主義等“智識資本”；而公司存量的提供者和最后索取者則是作為物質(zhì)資本提供者的股東。因此，傳統(tǒng)公司法推崇股東中心主義，把公司的控制權(quán)授予作為物質(zhì)資本提供者的股東，把經(jīng)營管理權(quán)授予創(chuàng)造增量的企業(yè)家、高管等“智識資本”提供者，實際上折射的是公司法或者說公司制度厭惡風(fēng)險、注重存量的保守主義價值傾向。這種保守主義價值傾向，是由資本主義初級階段的社會經(jīng)濟(jì)局限性所決定的，彼時資本市場尚未形成、公司融資渠道單一，加之社會化大生產(chǎn)本身對資本的巨大需求，導(dǎo)致資本被珍視、資本所有者在公司控制權(quán)爭奪中勝出。3并且，當(dāng)時自由經(jīng)濟(jì)初興、市場競爭并不充分，公司但凡募集到大量資本，便可以在市場上崛起，增量創(chuàng)造并不需要太多智力投入，換言之，一般情況下有存量就意味著有增量。如英國內(nèi)殿律師學(xué)院導(dǎo)師費爾摩里律師通過對特許制時期的公司發(fā)展演變史梳理發(fā)現(xiàn)：彼時，由國王或者議會為公司頒發(fā)的“特許狀”，其主要作用就在于“可以確?，F(xiàn)存利益”，即存量確權(quán)。4這即是厭惡風(fēng)險、注重存量的保守主義價值傾向所賴以形成的社會經(jīng)濟(jì)背景。除“資本多數(shù)決”規(guī)則之外，公司法上的有限責(zé)任制度、法定資本制度、資本三原則等基礎(chǔ)性制度、規(guī)則，均不同程度地帶有厭惡風(fēng)險、注重存量保守主義價值傾向的烙印。

二、“物本主義”的平等觀

在公司產(chǎn)生的初期，股東會決議適用的是“人頭多數(shù)決”而非“資本多數(shù)決”。5因為根據(jù)彼時的政治哲學(xué)觀，在社團(tuán)治理中，“一人一票”才符合民主制度，“一股一票”屬于財閥制度。6其后，隨著資本主義社會化大生產(chǎn)的開始，公司的成立、生產(chǎn)經(jīng)營越來越倚重資本，公司的資合性特點逐漸凸顯出來。并且，資本所有者之間也出現(xiàn)了實力分化，“人頭多數(shù)決”的股東會表決方式顯然無法回應(yīng)公司的資合性特點，亦難以滿足市場經(jīng)濟(jì)鼓勵投資的規(guī)則訴求。正是在這種背景下，“一股一票”規(guī)則逐漸興起，并在英國1843年審理的Foss v.Harbottle一案中確立了公司法上的“資本多數(shù)決”規(guī)則7，后為世界各國公司法沿用至今。

“資本多數(shù)決”取代“人頭多數(shù)決”成為公司的主導(dǎo)性決議方式，表明了資本主義社會化大生產(chǎn)背景下，有產(chǎn)者、資本家在公司控制權(quán)爭奪中的勝利。“資本多數(shù)決”規(guī)則下的股東平等本質(zhì)上是資本的平等，“民法中的平等原則在傳統(tǒng)公司法上最終體現(xiàn)為了股份平等”8，而非人的平等。進(jìn)而言之，以“資本多數(shù)決”為核心的公司基礎(chǔ)性權(quán)力分配法則，體現(xiàn)的是“物本主義”的平等觀，公司內(nèi)部的人力、智力供給者并未能在公司的基礎(chǔ)性權(quán)力結(jié)構(gòu)中擁有話語權(quán)。即使是對于采用“人頭多數(shù)決”的董事會而言，從表面上看似乎體現(xiàn)的是人的專業(yè)“智識”平等，并非是“物本主義”的觀念邏輯，但在代理理論的解釋路徑下，董事會席位的基本分配規(guī)則也是采用“貨幣選票”，由股東根據(jù)出資比例分享董事會席位。因此在這個意義上說，董事會決議的“人頭多數(shù)決”不過是“資本多數(shù)決”規(guī)則的延伸性適用而已。

在“物本主義”邏輯下，財產(chǎn)(股東出資)通過集中，由物變成了私法上的主體，即財產(chǎn)權(quán)獲得主體資格。這就會引發(fā)一個不可調(diào)和的解釋困境。因為根據(jù)民事主體平等理論，自然人與作為法人的公司具有平等的法律主體地位，在“物本主義”邏輯假設(shè)下，這種平等就成為了“人與物的平等”，這與民法的倫理精神不符。9而唯有重視、重估公司中人的要素投入，發(fā)掘公司的人本屬性，公司才配有其獨立之人格，也才能克服上述解釋困境。

三、理性主義的控制權(quán)計量觀

理性主義是近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家的主要思想分支，是近現(xiàn)代民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要思想來源之一。在民法學(xué)上，理性主義的影響主要體現(xiàn)在：其一，為人類根據(jù)自身的理性認(rèn)識創(chuàng)設(shè)法律、編纂體系化的民法典提供了理論支撐；10其二，整套民法制度，尤其民法主體制度“實現(xiàn)了‘由身份到理性’的轉(zhuǎn)變，形成了近代的理性本位的民法主體制度”。11在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，理性主義發(fā)展出“理性人”的三個基本假設(shè)：一是人皆是自利的；二是個體通過“理性選擇”能使得追求的效用(利益)最大化，付出的效用(成本)最小化；三是利益一致性假設(shè)，即個體在追求自我利益的同時能夠帶來團(tuán)體或社會的公利。12

民法學(xué)上的理性主義與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人”假設(shè)存在一個共同點，即除去未成年人、精神病人等意識能力不健全的個體，假設(shè)所有人的理性能力均等并處于一個近乎完美的理想狀態(tài)，民法上的意思自治、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由主義皆是以此為觀念基礎(chǔ)。13公司決議制度即深受此觀念影響，無論是“人頭多數(shù)決”還是“資本多數(shù)決”都以理性能力均等化為認(rèn)識論基礎(chǔ)。前者是“數(shù)人頭”，以人身為表決權(quán)計量單位；后者是“數(shù)票子”，以貨幣為表決權(quán)計量單位。歸根結(jié)底，都沒有突破理性主義的理性能力均等假設(shè),不同股東之間在智力、專業(yè)知識等方面的差別被忽略，而恰恰是這些差別才是決定一個公司所能夠達(dá)到怎樣高度的決定性因素。理性主義的控制權(quán)計量觀，以交換、分配關(guān)系為其適用場域，“以犧牲創(chuàng)新和生產(chǎn)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)分析為代價”。14而公司是一個生產(chǎn)性、創(chuàng)新性組織，這就決定了在應(yīng)然層面上，公司的控制權(quán)分配法則之構(gòu)建應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“智識差異(即理性認(rèn)識能力的非均等性)”，并吸收“智識標(biāo)準(zhǔn)”。

現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中興起的“非資本計量現(xiàn)象”

所謂“資本多數(shù)決”，本質(zhì)上是以“資本”為計量單位的公司控制權(quán)分配法。然而，在近年來的公司治理實踐中我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代公司的控制權(quán)分配并非總是以“資本”作為計量單位，形形色色且具有某種程序上的共通性的“非資本計量現(xiàn)象”已然興起。

一、“代議機(jī)關(guān)”的權(quán)力分享及中心化傾向

“代議制”一般作為一個政治學(xué)概念被使用，是間接民主的重要實踐形式，最直觀的體現(xiàn)即是西方國家的議會制度。15在政治學(xué)視野下，“代議制”的產(chǎn)生主要肇始于兩大因素：一為現(xiàn)代國家治理中直接民主的不可操作性；二是精英治國的治理能力需求，因此“代議制”也被稱為“精英政治”。16在公司治理中，最典型的“代議機(jī)關(guān)”一般認(rèn)為是大型公司的董事會。17在股權(quán)高度集中的傳統(tǒng)“業(yè)主型”公司中，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)集于一處，公司的控制權(quán)分配法則與“資本多數(shù)決”規(guī)則處于近乎重疊的狀態(tài)。而在大型公司尤其是公開公司中，為了滿足公司經(jīng)營的專業(yè)化、效率化需求，股東會必須切割出很大一部分權(quán)力與作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會分享，甚至在股權(quán)分散度很高的公開公司中已經(jīng)出現(xiàn)明顯的董事會中心主義傾向，董事會架空股東會成為公司實際意義上的控制者的現(xiàn)象比比皆是。如根據(jù)美國最負(fù)盛名的《特拉華州公司法》，董事會擁有及其廣泛的權(quán)力，與之相反，股東會的權(quán)力僅集中于下述幾種：(1)董事的選任和解任；(2)批準(zhǔn)公司的運(yùn)營；(3)批準(zhǔn)公司章程和章程細(xì)則；(4)批準(zhǔn)公司的合并、重大資產(chǎn)出售、股權(quán)置換、解散。18

作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會并非由出資人組成，卻分享了公司的部分控制權(quán)，并有日漸明顯的中心化傾向。假設(shè)公司的權(quán)力總數(shù)為10，切割了其中的4個甚至更多給了董事會，盡管股東會會議仍舊實行“資本多數(shù)決”，但股東會所可以決定的權(quán)力事項變?yōu)榱?個甚至更少，因此公司治理“代議制”的出現(xiàn)及“代議機(jī)構(gòu)”的中心化傾向，已經(jīng)在實然層面構(gòu)成對“資本多數(shù)決”規(guī)則的疏離。

有觀點對此表示反對，委托代理理論者會認(rèn)為，董事亦是由股東委派或者股東會選任而來，是股東的代理人，代表股東的意志和利益行事。不完全合約理論者認(rèn)為，在企業(yè)合約中，締約者將受合約不完全性制約而無法約定或約定不明的權(quán)力——剩余控制權(quán)，統(tǒng)一授予了股東會。董事會享有的不過是企業(yè)合約里明確規(guī)定的或者被股東會明確授予的權(quán)力，并且董事會需要對股東承擔(dān)信義義務(wù)。申言之，作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會應(yīng)是股東會的服務(wù)機(jī)構(gòu)而非分權(quán)機(jī)關(guān)。在這一點上，代理理論與不完全合約理論的認(rèn)識具有一致性。

筆者認(rèn)為，前述理論觀點并不能為批判本文之觀點提供足夠支撐，原因如下：其一，作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會的權(quán)力分享及其中心化傾向與股東會享有剩余控制權(quán)并不沖突，前者的解釋重心在于謀求科學(xué)決策，后者的解釋重心在于強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)歸屬，僅此而已。代理理論、不完全合約理論是對特定歷史階段企業(yè)內(nèi)部控制關(guān)系模型的理論歸納、提煉和高度概括性描述。換句話說，兩種理論都是我們認(rèn)識和解構(gòu)公司控制權(quán)分配規(guī)則的工具、方法，既非公司控制權(quán)分配規(guī)則本身，也不能完全代表公司控制權(quán)分配的實踐樣貌。退一萬步，即使我們在理論上承認(rèn)董事會是股東意志的服務(wù)或代理機(jī)關(guān)，但這也不妨礙董事會成為公司內(nèi)部實質(zhì)性的權(quán)力中心，并且董事會占據(jù)公司內(nèi)部權(quán)力中心位置也并不必然導(dǎo)致它與股東間的利益沖突。其二，隨著公司人格獨立性和組織性色彩的強(qiáng)化，董事會的獨立性不斷得到凸顯，董事代表股東意志和利益行事的理論預(yù)設(shè)正不斷遭受拷問?，F(xiàn)代公司尤其是公開公司中，董事更多的是代表公司意志而非股東意志，如美國芝加哥大學(xué)J.B.希頓研究員指出：“股東確實選舉董事，不過董事奉公司法為圭臬，根據(jù)公司法行事，而公司法極少要求最大化現(xiàn)有股東價值。相反，公司法允許甚至鼓勵董事為公司的基業(yè)長青而行事，只要董事有合理理由認(rèn)為其行為符合股東的長遠(yuǎn)利益。然而，代理理論對此現(xiàn)實置若罔聞”。19其實公開公司中獨立董事群體的存在也證實了這一觀點。

二、“加權(quán)表決制”的興起與流行

“加權(quán)表決制”是指在決議中突破比例原則，給予某類特殊成員多倍表決權(quán)的表決機(jī)制?！凹訖?quán)表決制”最初主要在國際組織決議中適用，賦予對國際組織貢獻(xiàn)更大的、更有責(zé)任擔(dān)當(dāng)以及人口更多的國家以更多的投票權(quán)，后來逐漸被其它公、私團(tuán)體所借鑒。20如筆者在前文所述，公司控制權(quán)分配最初適用“人頭多數(shù)決”，而后發(fā)展為現(xiàn)在的“資本多數(shù)決”，前者是“一人一票”，后者是“一股一票”，體現(xiàn)的是近現(xiàn)代民商法的形式平等觀。而近年來，公司治理實踐中股東會決議突破“同股同權(quán)”的形式平等觀，適用“加權(quán)表決制”的現(xiàn)象越來越多。

公司治理中的“加權(quán)表決制”在封閉公司與公開公司治理中均有體現(xiàn)。我國現(xiàn)行《公司法》第42條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l為有限責(zé)任公司這類封閉公司適用“加權(quán)表決制”提供了制度空間。實踐中有限責(zé)任公司尤其是創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司直接或者變相適用“加權(quán)表決制”的現(xiàn)象也越來越具有普遍性。如近年隨著國家“雙創(chuàng)”戰(zhàn)略的推進(jìn)，大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，并帶動了相關(guān)法律服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展升級，其中股權(quán)架構(gòu)設(shè)計已經(jīng)成為非訴業(yè)務(wù)的新藍(lán)海。在創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計中，通過表決權(quán)分配“另有規(guī)定”、股權(quán)代持協(xié)議以及一致行動協(xié)議等措施配置給“帶頭大哥”傾斜性控制權(quán)，或者在股東會會議關(guān)鍵性決議事項中給予關(guān)鍵股東“特殊同意權(quán)”“一票否決權(quán)”的情況越來越多，上述幾種措施其實都是“加權(quán)表決制”的直接或者變通適用，旨在確保公司控制權(quán)的穩(wěn)定性和經(jīng)營決策的效率性。不獨創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司，在傳統(tǒng)公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計中也存在“實質(zhì)性的加權(quán)表決制”，如很多項目公司在設(shè)計股權(quán)架構(gòu)時，是股東之間先根據(jù)彼此間在項目公司中的“話語權(quán)”大小“排位子”，再根據(jù)排行情況確定各自持股比例以及注冊資本金，股東最后根據(jù)各自所確定的持股比例認(rèn)繳出資，而非是先認(rèn)繳出資再根據(jù)出資比例確定“話語權(quán)”大小。排行末位的小股東可能有更大的出資實力和意愿，但是因為“話語權(quán)”不夠而認(rèn)繳較小的出資比例。簡而言之，就是“話語權(quán)”大小決定“出資比例”，而非“出資比例”決定“話語權(quán)”大小。以“話語權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)決定或者取代“出資”標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了“實質(zhì)性的加權(quán)表決制”。

在上市公司治理中，“加權(quán)表決制”的典型表現(xiàn)形式是近年來逐漸趨熱的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)也稱“AB股”，其最基本的構(gòu)造形態(tài)是將股票分為A股與B股兩種，A股為普通股，每股享有一個投票權(quán)；B股為特別股，由創(chuàng)始人團(tuán)隊持有，每股擁有多倍投票權(quán)。21在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)中，創(chuàng)始股東的表決權(quán)即是“加權(quán)表決權(quán)”，這顯然已經(jīng)突破了“資本多數(shù)決”規(guī)則、重構(gòu)了上市公司的控制權(quán)分配法則。

2014年9月阿里巴巴在美國紐交所上市，根據(jù)其招股說明書中披露的“合伙人制度”，以馬云為代表的28名“合伙人”以持股10%的比例牢牢掌控阿里巴巴董事會9個席位中的5個席位。阿里巴巴推出的“合伙人制度”因此而被學(xué)界稱之為“升級版的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”。22除阿里巴巴以外，百度、騰訊等中國互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)桿公司悉數(shù)采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。由于雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)極大地消解了上市融資與創(chuàng)始人團(tuán)隊控制權(quán)保持兩個目標(biāo)間的矛盾，逐漸被越來越多的國家和地區(qū)所引入23，因堅持“同股同權(quán)”而錯失阿里巴巴的香港聯(lián)交所也于2018年4月24日宣布接受上市公司實施雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。2019年初，科創(chuàng)板新規(guī)發(fā)布，我國首次允許上市公司采用“特別表決權(quán)”這一“加權(quán)表決規(guī)則”?！凹訖?quán)表決制”其實是在以“資本”為基礎(chǔ)性控制權(quán)計量單位的基礎(chǔ)上，引入企業(yè)家精神等“非資本性要素”作為“加權(quán)計量標(biāo)準(zhǔn)”，因此就“加權(quán)”部分而言，我們可以將其歸入公司控制權(quán)的“非資本計量現(xiàn)象”。

三、來自有限合伙制的競爭壓力

自《合伙企業(yè)法》確認(rèn)了有限合伙制之后，伴隨著商事實踐中私募股權(quán)投資的興起和繁榮，有限合伙企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)出來。有限合伙制相對于公司制而言，具有多重優(yōu)勢。從經(jīng)濟(jì)成本考慮，有限合伙享受“穿透處理”，可以避免公司制的雙重課稅問題。具體到本文而言，有限合伙制相對于公司制“資本多數(shù)決”規(guī)則的最大競爭優(yōu)勢主要體現(xiàn)于，它中和了人、資兩大要素，并取其精華。以“資本多數(shù)決”為核心的公司制，偏重資本要素，輕視人力、智力要素，對人的創(chuàng)造性激勵不足的弊端正日漸明顯。如根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第27條，投資人可資適用的出資形式主要限定于貨幣，以及實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，智力和勞務(wù)均不能作價出資。在有限合伙制中，提供資本要素的有限合伙人(LP)只出資、不參與企業(yè)經(jīng)營管理，承擔(dān)有限責(zé)任；普通合伙人(GP)專司企業(yè)經(jīng)營管理、投資決策，承擔(dān)無限責(zé)任。人、資兩大要素各司其職、優(yōu)勢互補(bǔ)。最重要的是，有限合伙制高度契合了以私募股權(quán)投資為代表的現(xiàn)代金融投資的高風(fēng)險性特質(zhì)，讓聽得見炮聲的人掌握話語權(quán)、“專家理財”，實現(xiàn)人力、智力資本提供者與物質(zhì)資本提供者的互補(bǔ)共贏。24有的學(xué)者甚至預(yù)測，“私募投資具有在未來主導(dǎo)市場、取代上市公司主角地位的可能性，并且有可能發(fā)展成一種嶄新但卻無法在短期內(nèi)定性的企業(yè)秩序和金融秩序的潛在路標(biāo)”。25若果真如此，是否意味著與私募投資相伴而來的有限合伙制會在某種程度上取代公司制的主導(dǎo)地位或者倒逼公司制作出某些改變以應(yīng)對來自有限合伙制的挑戰(zhàn)。

有限合伙制的控制權(quán)配置規(guī)則相對于以“資本多數(shù)決”核心的公司制控制權(quán)分配規(guī)則的多種優(yōu)勢，使其在現(xiàn)代金融市場投融資領(lǐng)域占領(lǐng)先機(jī)。盡管公司制并不會被有限合伙制所取代，但不可否認(rèn)的是，有限合伙制會對公司制形成競爭壓力，迫使公司法在公司控制權(quán)分配問題上作出調(diào)整，以適用高風(fēng)險商業(yè)時代對商主體治理決策能力的訴求。實際上，這種倒逼式革新在公司治理實踐層面已經(jīng)發(fā)生，以萬科為代表的部分公司所實施的“事業(yè)合伙人”機(jī)制26，以及大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司治理中股權(quán)激勵手段適用的普遍化趨勢27，皆可視作公司法規(guī)則自下而上的革新實踐。

“智識多數(shù)決”及其內(nèi)涵釋義

“智識”一詞如今并不是一個常用詞，其最初是在“智識階級”的語境下使用。起初被用來代指具有傳統(tǒng)士大夫情節(jié)的人，后被用作“勞工階級”的對立詞，指代寄生性“吃白食”的文化資本家。28在當(dāng)時的社會文化背景下，“智識階級”是一個具有貶斥性色彩的反面詞匯。29在國民革命時期，革命軍還曾打出過“打倒智識階級”的口號。30其后，隨著社會文化觀念的變遷，“智識階級”一詞逐漸被“知識分子”所取代，并不再帶有諷刺意味，成為一個非階級化的中性詞匯。到今天，“智識”這個詞幾乎已經(jīng)完全被“知識”一詞取代，甚至令人有生僻之感。然而，在現(xiàn)代漢語言文學(xué)的解釋路徑下，我們會發(fā)現(xiàn)“智識”其實應(yīng)當(dāng)是“知識”一詞的“升級版”。31“知識”具有靜態(tài)性、客觀性和規(guī)律性特點，“智識”則不然，它是“知識”的高級階段，是集合人的智力、經(jīng)歷、專業(yè)技能與素養(yǎng)、反思性思考與學(xué)習(xí)能力等要素所形成的人的綜合心智能力。它包含了人的勇氣、眼界、魄力、專業(yè)素養(yǎng)、知識儲備等主觀能動性能，核心是人的領(lǐng)悟能力、應(yīng)用能力和創(chuàng)造能力。

公司治理語境下的“智識”一詞與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“企業(yè)家精神”具有緊密關(guān)聯(lián)性，卻非可替代性關(guān)系?！爸亲R”與“企業(yè)家精神”有下述區(qū)別：(1)外延大小不同。在外延上，“智識”要遠(yuǎn)大于“企業(yè)家精神”，它既可包含“企業(yè)家精神”，同時又囊括了“專業(yè)智識、技術(shù)智識、精神智識、價值觀智識”等“企業(yè)家精神”所不能直接吸納的要素。如對于文化傳媒類公司而言，“企業(yè)家精神”更多地體現(xiàn)為公司如何開拓進(jìn)取，而這類公司如何傳承、秉持自身的文化精神則依賴于“精神智識”“價值觀智識”，在公司內(nèi)部掌握這類“智識”的人未必就是“企業(yè)家”本人。(2)適用的語境不同。迄今為止，多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)文獻(xiàn)是在經(jīng)濟(jì)增長、創(chuàng)新激勵語境下討論“企業(yè)家精神”，即“企業(yè)家精神”主要被作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長以及進(jìn)行管理創(chuàng)新的要素來討論。32而本文則是在公司內(nèi)部控制權(quán)分配語境下，將“智識”作為與“資本”相對的一種綜合了智力要素投入、貢獻(xiàn)率等因素的控制權(quán)分配“計量單位”而使用。

所謂“智識多數(shù)決”，在本論題之下，是指由對公司經(jīng)營管理、發(fā)展決策擁有“智識優(yōu)勢”的人掌握公司控制權(quán)，“讓聽得見炮聲的人做決策”。具體而言，“智識多數(shù)決”包含下述內(nèi)涵：

其一，“智識優(yōu)勢”的類別化差異，決定了“智識多數(shù)決”邏輯下最優(yōu)公司治理模式的類別化差異。換言之，不存在普適性的最優(yōu)公司治理模式，公司治理有章法而無定式。如在制造業(yè)、實體經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的德國，公司治理具有很強(qiáng)的技術(shù)導(dǎo)向，在這類公司中，掌握核心性、關(guān)鍵性技術(shù)的人算是擁有“智識優(yōu)勢”的人，所以德國公司順其道而行，形成了頗具自身特色的“員工共決制”治理模式，因此可以說德國公司的“員工共決制”本質(zhì)上屬于“技術(shù)智識多數(shù)決”。德國制造業(yè)能夠睥睨全球，與其“員工共決制”的公司治理模式不無關(guān)系。而在專業(yè)類投資公司中，擁有“智識優(yōu)勢”的人就不再是技術(shù)工人、工程師，而是懂得投資的專業(yè)人士。又如在家族型公司中，由于家族企業(yè)主更關(guān)系公司長遠(yuǎn)發(fā)展、更具有“利他主義”動機(jī)，所以由家族企業(yè)主掌握家族公司控制權(quán)更具有代理成本優(yōu)勢。33因此，在家族公司中，家族企業(yè)主的“企業(yè)家精神”及其對家族公司的忠信度亦是一種“智識優(yōu)勢”。

其二，“智識多數(shù)決”折射的是“人本主義”的公司控制權(quán)分配觀。公司兼具“人合性”與“資合性”兩大特點，但一般認(rèn)為，“資合性”才是公司的首要屬性特點?！百Y本多數(shù)決”肇因于公司的“資合性”特點，“重商主義色彩濃郁”34，反映的是“物本主義”的公司控制權(quán)分配觀。然而，一堆冰冷的資本并不能夠自我增值、自我擴(kuò)張，更不能自動創(chuàng)造出偉大的公司。對于公司而言，資本只是條件性要素，公司能否實現(xiàn)利潤最大化、創(chuàng)造財富，最終取決于人而非資本。而“智識多數(shù)決”所蘊(yùn)含的是人的智慧、知識等人力要素，體現(xiàn)的是人的創(chuàng)造力。因此，公司控制權(quán)分配由“資本話語權(quán)”到“智識話語權(quán)”的轉(zhuǎn)向，其實也是公司治理的“物本主義”價值觀向“人本主義”價值觀的流變。

其三，“智識”的主觀性、不穩(wěn)定性特點，決定了“智識多數(shù)決”下公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的動態(tài)性特點。資本是客觀的、靜態(tài)化的，受資本的這一特點影響，除非公司的資本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化或者有所調(diào)整，否則公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不會發(fā)生變化，股權(quán)結(jié)構(gòu)不變則控制權(quán)結(jié)構(gòu)一般也不會發(fā)生變化。因此，在以資本為計量標(biāo)準(zhǔn)的控制權(quán)分配機(jī)制下，公司的控制權(quán)具有穩(wěn)定性特點。而“智識”則不然，它具有主觀性、不穩(wěn)定性特點。一方面，人的心智、魄力、專業(yè)知識等“智識”條件本身是主觀性的，需要用時間和一系列的事情去驗證，很難在合作之初就做出客觀評定。另一方面，即使成員的“智識”可以通過口碑與信譽(yù)調(diào)查、相處共事等途徑大致了解，但人的忠誠勤勉度卻會受種種因素影響、干擾而發(fā)生微妙甚至完全對立的變化，而忠誠勤勉度本身也是“智識”的重要內(nèi)容，這也意味著“智識”的不穩(wěn)定性?！爸亲R”本身的主觀性、不穩(wěn)定性特點決定了以“智識”為計量標(biāo)準(zhǔn)的公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的動態(tài)性。這一特點在公司治理實踐中也得到了間接證實，如在近年來的PE私募股權(quán)投資中，“逢投資必對賭”已經(jīng)成為普遍性趨勢，而“對賭協(xié)議”本身就是為應(yīng)對創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊的“智識”估值困境衍生發(fā)展而來的一種“估值調(diào)整機(jī)制”。35又如在近年來的創(chuàng)業(yè)型公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計中，根據(jù)股東貢獻(xiàn)大小具有可調(diào)整性的動態(tài)股權(quán)架構(gòu)越來越受創(chuàng)業(yè)型公司青睞。在投資額既定的情況下，股東的貢獻(xiàn)大小其實反映的是他們的“智識”投入多寡。36

現(xiàn)代公司治理中“智識多數(shù)決”崛起何以可能

一、“智識話語權(quán)”現(xiàn)象在現(xiàn)代公司治理實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)

現(xiàn)代公司控制權(quán)分配由“資本多數(shù)決”到“智識多數(shù)決”流變，或許僅僅是一種天真的理論構(gòu)想。但不可否認(rèn)的是，“智識話語權(quán)”現(xiàn)象在現(xiàn)代公司治理中已經(jīng)有所體現(xiàn)，在某些領(lǐng)域內(nèi)甚至呈現(xiàn)出了鮮明的趨勢性。在本文的第三部分中，筆者從“代議機(jī)關(guān)”的權(quán)力分享及中心化傾向、“加權(quán)表決制”的興起與流行等三個方面闡述了現(xiàn)代公司控制權(quán)分配對“資本多數(shù)決”規(guī)則的疏離現(xiàn)象。其實，無論是公司治理的“代議制”，還是股東會決議的“加權(quán)表決制”都同時也是“智識話語權(quán)”興起的表現(xiàn)。

其一，在“代議制”問題上，一方面董事會合理正當(dāng)?shù)胤窒砹艘越?jīng)營決策權(quán)為核心的部分公司治理權(quán)能；另一方面在股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的公開公司中董事會已經(jīng)在實質(zhì)意義上成為公司的權(quán)力中心。換言之，董事會及董事在公司權(quán)力結(jié)構(gòu)中擁有“話語權(quán)”。而之所以其能夠獲得這一“話語權(quán)”，正當(dāng)性源自于他們的經(jīng)營決策能力、商業(yè)判斷能力、忠實勤勉的職業(yè)操守以及個人品性(如獨立董事)等因素。上述種種因素，均可被歸入“智識”要素，因此董事其實是公司內(nèi)部成員中的“智識所有者”，那么董事及董事會的“話語權(quán)”即是“智識話語權(quán)”。所以，董事會分權(quán)及上市公司治理的“董事會中心主義”傾向算是“智識話語權(quán)”興起的表現(xiàn)。

其二，目前最典型的“加權(quán)表決制”是阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)公司實施的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。根據(jù)相關(guān)研究表明，在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)最為發(fā)達(dá)的美國，盡管雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在各個行業(yè)的公開公司中均有存在，但傳媒出版、信息科技等新興行業(yè)中使用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司比例要明顯高于傳統(tǒng)行業(yè)。22亦有學(xué)者從雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的價值功能出發(fā)認(rèn)為，人力資本依賴程度高的公司、家族公司、文化傳媒公司更適宜采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。37其實這些公司都有一個共同的需求，即都有借助雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)保護(hù)特定“智識所有者”對公司控制權(quán)之需。例如，文化傳媒公司需要堅守一以貫之的價值理念，所以需要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)來保護(hù)堅守其價值理念的創(chuàng)始股東或者現(xiàn)任大股東，因為他們是公司價值理念這一特殊“智識”的所有者；就家族公司而言，創(chuàng)始人的企業(yè)家精神、家族榮譽(yù)感以及對家族事業(yè)基業(yè)長青的克勤克謹(jǐn)之心是其特殊“智識”，這一特殊“智識”的所有者一般為家族公司創(chuàng)始人及其家族成員，所以要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)對這類股東的控制權(quán)進(jìn)行傾斜性保護(hù)。對于以阿里巴巴為代表的新型互聯(lián)網(wǎng)公司而言，風(fēng)投基金、私募基金以及資本市場上的分散股東都是資本供給者，相對而言，公司的創(chuàng)始股東及其創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊更懂得如何經(jīng)營管理，他們是公司經(jīng)營管理的“智識所有者”，所以這類公司要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)強(qiáng)化這類“智識所有者”對公司的控制權(quán)。一言以蔽之，“加權(quán)表決制”尤其是雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)亦是“智識話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。

其三，近年興起的“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”在某種程度上亦是“智識話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”，其實是根據(jù)股東對公司經(jīng)營發(fā)展的貢獻(xiàn)大小具有可調(diào)整性的股權(quán)結(jié)構(gòu)類型。實踐中，很多創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司，在設(shè)計股權(quán)架構(gòu)時選擇采用“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”，在公司章程、股東協(xié)議中約定，定期根據(jù)各個股東對公司的業(yè)績貢獻(xiàn)、勤勉度等因素調(diào)整股東的表決權(quán)及利潤分配比例，而業(yè)績貢獻(xiàn)、勤勉度等變量其實均是“智識”投入的表征或結(jié)果。此外，在私募股權(quán)投資中大量存在的“股權(quán)調(diào)整型對賭”亦屬于“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”范疇之列。在“股權(quán)調(diào)整型對賭”中，股權(quán)調(diào)整的條件一般為目標(biāo)公司在特定期限內(nèi)能否成功上市、經(jīng)營業(yè)績能否達(dá)到特定數(shù)值或比例等，而這些條件成就與否亦在很大程度上取決于目標(biāo)公司創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊的“智識”投入。所以，“動態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”其實是以“資本多數(shù)決”為基礎(chǔ)，通過股東協(xié)議“另有約定”、公司章程“另有規(guī)定”等方式“分離股權(quán)權(quán)能”38，以股東“智識”投入為變量的控制權(quán)分配結(jié)構(gòu)，其本身亦是公司控制權(quán)分配中“智識話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。

二、“智識多數(shù)決”與現(xiàn)代公司的創(chuàng)新性基因相契合

傳統(tǒng)公司治理理論偏重于公司的資源交換與分配功能，卻忽視其生產(chǎn)、創(chuàng)造功能，而實際上公司的核心功能即在于生產(chǎn)、創(chuàng)造。一言以蔽之，公司是一種“創(chuàng)新型組織體”。科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中所開創(chuàng)的企業(yè)理論對現(xiàn)代企業(yè)治理理論有著基調(diào)性影響?？扑拐J(rèn)為企業(yè)與市場是資源配置的兩種機(jī)制，“在企業(yè)之外，價格變動決定生產(chǎn)，這是通過一系列市場交易來協(xié)調(diào)的。在企業(yè)之內(nèi)，市場交易被取消，伴隨著交易的復(fù)雜的市場結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所代替，企業(yè)家指揮生產(chǎn)”。39企業(yè)相對于市場交易的價值在于它能夠節(jié)約交易成本，所以，科斯的企業(yè)理論也被稱之為企業(yè)交易費用理論。40其后，受科斯的企業(yè)理論影響，現(xiàn)代公司治理理論普遍習(xí)慣于從資源配置——交換視角解構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu)，其中尤以公司契約理論為甚。正如瑪麗·奧沙利文教授所言：“這些理論的重點在于誰得到剩余收益，以及這種分配會對公司業(yè)績產(chǎn)生怎么樣的影響，而不是這些剩余收益是如何通過資源的開發(fā)和利用而產(chǎn)生的”。14

被新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)企業(yè)治理理論所忽視的生產(chǎn)、創(chuàng)新面向，其實恰恰是現(xiàn)代公司的根本價值之所在。如奧地利國父卡爾·倫納在《私法的制度及其社會功能》一書中提出“財富在非物主手中執(zhí)行的是生產(chǎn)功能，但在物主手里執(zhí)行的只是分配功能……社團(tuán)所有權(quán)將財物由原物主手中變換到社團(tuán)手中，旨在實現(xiàn)財物的生產(chǎn)功能——資本積累功能”。41如果我們跳出科斯企業(yè)理論的視角，轉(zhuǎn)而從社會再生產(chǎn)過程以及結(jié)構(gòu)功能主義視角重新審視市場與企業(yè)的關(guān)系，我們會發(fā)現(xiàn)市場主要解決社會再生產(chǎn)中的交換和消費問題，而生產(chǎn)與分配則主要依賴于企業(yè)等組織體，其中尤以生產(chǎn)為甚。生產(chǎn)，本身是一個“從無到有”的“創(chuàng)造性過程”，同時來自交換和消費市場的壓力，促使生產(chǎn)又必須是一個不斷“推陳出新”的“創(chuàng)新性過程”。企業(yè)、公司在結(jié)構(gòu)功能主義視野下肩負(fù)生產(chǎn)、分配兩大重任，但其中生產(chǎn)是決定性的、根本性的，分配須以生產(chǎn)為其前提。所以，公司本質(zhì)上是一個“生產(chǎn)型組織體”，公司的經(jīng)營治理過程本質(zhì)上屬于“創(chuàng)造性過程”“創(chuàng)新性過程”。因此，我們也可以說公司本身蘊(yùn)含創(chuàng)新性基因，是一種“創(chuàng)新型組織體”。

綜上，“公司治理的核心問題在于：什么樣的體制才能支持創(chuàng)新，就是說，導(dǎo)致創(chuàng)新持續(xù)涌流的組織學(xué)習(xí)是如何發(fā)生的”。42那么，我們反過來梳理組成公司的各種要素：資金、人力等等。它們都是公司得以創(chuàng)新的必要性條件，但公司最終能否實現(xiàn)創(chuàng)新，卻在很大程度上取決于其中的“智識”要素。貨幣也好，實物也罷，都是物質(zhì)性的，都不具備主觀能動性，只有人的“智識”才具有主觀能動性，而主觀能動性則是任何創(chuàng)新的前提性條件?！爸亲R話語權(quán)”其實就是讓最具主觀能動性的人掌握公司控制權(quán)，因此“智識多數(shù)決”與公司的創(chuàng)新性基因相契合。

三、知識經(jīng)濟(jì)時代的公司治理將愈發(fā)倚重“智識要素”

公司控制權(quán)分配的“資本多數(shù)決”規(guī)則脫胎于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代。其一，在資本供需結(jié)構(gòu)方面，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，資本證券市場尚未形成，公司的融資渠道單一、融資成本高昂。而彼時的公司多為重資產(chǎn)型、資金密集型，資金缺口大。整個供需結(jié)構(gòu)造就了資本所有者的強(qiáng)勢話語權(quán)，也即有學(xué)者所言的“稀缺性提高了資本的地位”。43其二，在競爭結(jié)構(gòu)方面，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，市場競爭尚不充分，公司間的競爭更多的是資本實力、物質(zhì)條件的角逐，遠(yuǎn)未觸及到公司的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力，“智識”要素的重要性尚不具備得以凸顯的條件。因此，脫胎于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的公司治理理論及其基礎(chǔ)性制度架構(gòu)會天然地具有資本偏重傾向，進(jìn)而在公司法中形成“資本多數(shù)決”的控制權(quán)分配構(gòu)造。

然而，如今公司所處的生存競爭環(huán)境已經(jīng)由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代進(jìn)入到了知識經(jīng)濟(jì)時代，世異則事異，在知識經(jīng)濟(jì)時代，“智識”而非資本正愈來愈成為公司的核心競爭力。所謂知識經(jīng)濟(jì)，“是區(qū)別于以前的以傳統(tǒng)工業(yè)為產(chǎn)業(yè)支柱、以稀缺自然資源為主要依托的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的新型經(jīng)濟(jì)模式。信息產(chǎn)業(yè)是知識經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ),具有高附加值的高科技產(chǎn)業(yè)群是知識經(jīng)濟(jì)的核心,具有高素質(zhì)并會用高科技手段處理信息的各類人才隊伍建設(shè)是知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵”。4420世紀(jì)末，知識經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)在理論與實務(wù)界引起廣泛的討論。45此后一段時期內(nèi)，有關(guān)知識經(jīng)濟(jì)的討論進(jìn)入了一個沉寂期。然而，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起與繁盛、大數(shù)據(jù)與人工智能的迸發(fā)以及大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新政策的推進(jìn)，知識經(jīng)濟(jì)時代儼然已經(jīng)真的來臨。相對于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，在知識經(jīng)濟(jì)時代，公司所依托的整個社會經(jīng)濟(jì)生態(tài)發(fā)生了諸多變化，并由此而決定了現(xiàn)代公司治理將愈來愈倚重“智識”。具體而言：其一，融資渠道越來越多元化、資本稀缺性弱化，資本所有者的強(qiáng)勢話語權(quán)在總體趨勢上而言會呈現(xiàn)出一種柔化傾向。如今，金融市場全球化愈見深化，多層次資本市場初步成型，天使基金、風(fēng)險投資基金以及私募股權(quán)投資基金鱗次櫛比，公司的融資渠道越來越多元化，資金主動出擊找項目投資的現(xiàn)象越來越常見。融資渠道的多元化和資本的可獲取性增強(qiáng)，直接導(dǎo)致資本稀缺性的弱化以及資本所有者“話語權(quán)”柔化。其二，市場競爭越來越充分，“草莽英雄”時代終結(jié)，公司間的競爭越來越集中于依托于人才和專業(yè)主義的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力以及科學(xué)、高效的組織管理能力之上。而無論是創(chuàng)新、創(chuàng)造能力還是科學(xué)、高效的組織管理能力，均依賴于公司所掌握的“智識資源”及其對“智識所有者”的激勵程度。甚至可以說，在知識經(jīng)濟(jì)時代，公司間的競爭法則是“得‘智識’者得天下”。 其三，現(xiàn)代金融投資的高風(fēng)險化、專業(yè)化特點，也使得大量投資者尤其是普通投資者不再覬覦公司的經(jīng)營管理權(quán)，在保留監(jiān)督性權(quán)利的前提下甘當(dāng)純粹的權(quán)益投資者，讓擁有“智識優(yōu)勢”的人為自己理財。優(yōu)先股、家族信托、私募股權(quán)投資基金以及職業(yè)經(jīng)理人市場的興起均反映了投資人角色定位這一的變化。

結(jié)語

公司以資本為其必要性條件，但資本集中在一起并不會自動增值、更不會使公司自我生長為偉大的公司。讓資本增值、創(chuàng)造社會財富，讓公司變得偉大的根本，一定是人，尤其是人之“智識”。同時，世界各國的經(jīng)濟(jì)實力競爭，微觀的落腳點仍舊是各國公司間的競爭，而公司間的競爭最終是以“智識資源”為依托的創(chuàng)新創(chuàng)造能力、戰(zhàn)略經(jīng)營能力的競爭。在此情勢下，我們的公司法理論及制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一次供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，積極回應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時代公司治理“智識激勵”的制度訴求。同時需要說明的是,拋開資本所有者權(quán)益談“智識話語權(quán)”無異于“耍流氓”。在現(xiàn)代公司治理中，“智識話語權(quán)”現(xiàn)象興起必然會對既有的公司法規(guī)則尤其是其中的股東權(quán)益保護(hù)規(guī)則、債權(quán)人權(quán)益保護(hù)規(guī)則造成方方面面的沖擊與挑戰(zhàn)，公司法如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)、化解其風(fēng)險，亟待理論與實務(wù)界予以關(guān)注、回應(yīng)。

注釋

1.參見張維迎.產(chǎn)權(quán)、激勵與公司治理[M].北京: 經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社, 2005: 2.

2.參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克, 丹尼爾·費希爾.公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].張建偉, 羅培新譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2005: 82-83.

3.參見方竹蘭.人力資本所有者擁有企業(yè)所有權(quán)是一個趨勢——兼與張維迎博士商榷[J].經(jīng)濟(jì)研究, 1997, (06): 36-40.

4.參見[英]羅納德·拉爾夫·費爾摩里.現(xiàn)代公司法之歷史淵源[M].虞政平譯.北京: 法律出版社, 2007: 23-25.

5.參見梁上上.論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭奪為中心展開[M].北京: 法律出版社, 2005: 52.

6.參見宋智慧.資本多數(shù)決: 異化與回歸[M].北京: 中國社會科學(xué)出版社, 2011: 37.

7.參見[英]丹尼斯·吉南.公司法[M].朱羿錕譯.北京: 法律出版社, 2005: 237.

8.參見汪青松.論股份公司股東權(quán)利的分離——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景[J].清華法學(xué), 2014, (02): 104.

9.參見陳醇.商法原理重述[M].北京: 法律出版社, 2010: 275.

10.參見朱曉喆.論近代民法的理性精神——以19世紀(jì)民法法典化為中心[J].法學(xué), 2004, (05): 34-35.

11.參見徐國棟.從身份到理性——近代民法中的行為能力制度沿革考[J].法律科學(xué), 2006, (04): 72.

12.參見方欽, 韋森.經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性主義[J].學(xué)術(shù)月刊, 2006,(08): 87-88.

13.陳醇教授對此曾提出, “在民法之中, 理性主義被悄悄地等同于定性主義, 定量研究被概念法學(xué)掩蓋了”。參見前注9, p106-107.

14.參見[美]瑪麗·奧沙利文.公司治理百年——美國和德國公司治理演變[M].黃一義, 譚曉青, 冀書鵬譯.北京: 人民郵電出版社,2007: 3.

15.參見劉寶輝.論西方代議制的歷史淵源、理論預(yù)設(shè)與制度形態(tài)[J].社會科學(xué)論壇, 2016, (11): 202-208.

16.參見習(xí)劍平.代議制下精英民主理論之再述[J].社會科學(xué)論壇,2014, (11): 80.

17.參見鄧峰.代議制的公司: 中國公司治理中的權(quán)力和責(zé)任[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2015: 12.

18.參見[美]羅伯特·W.漢密爾頓.美國公司法[M].齊東祥譯.北京: 法律出版社, 2008 :175 .

19.參見[美]J.B.希頓.公司治理與代理崇拜[M].林少偉, 許瀛彪譯.交大法學(xué), 2018, (04): 95.

20.參見張雪慧.國際組織中的加權(quán)表決制淺論[J].中外法學(xué),1997, (01): 31-34.

21.參見蔣小敏.美國雙層股權(quán)結(jié)構(gòu): 發(fā)展與爭論[J].證券市場導(dǎo)報, 2015, (09): 70.

22.參見馬一.股權(quán)稀釋過程中公司控制權(quán)保持: 法律途徑與邊界——以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)和馬云“中國合伙人制”為研究對象[J].中外法學(xué), 2014, (03): 726.

23.參見彭真明, 曹曉路.控制權(quán)博弈中的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)探析——以破解股權(quán)融資與稀釋的困境為視角[J].2016, (07): 70.

24.參見潘林.有限合伙控制規(guī)則的功能、境遇與實現(xiàn)——基于我國的風(fēng)險投資實踐[J].當(dāng)代法學(xué), 2014, (03): 102-104.

25.參見沈偉.中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎?—— 一個基于比較法語境的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].當(dāng)代法學(xué), 2014, (03): 4.

26.海爾、永輝超市等公司也都實施了類似于萬科的“事業(yè)合伙人”機(jī)制。

27.參見鄭指梁, 呂永豐.合伙人制度——有效激勵而不失去控制權(quán)是怎樣實現(xiàn)的[M].北京: 清華大學(xué)出版社, 2017: 2-7.

28.參見李楨.話語的流變: 從“智識階級”到“知識分子”[J].湖北社會科學(xué), 2016, (07): 109-116.

29.如魯迅先生在《關(guān)于知識階級》的演講中將當(dāng)時一批自命不凡、自視清高的留學(xué)歸來的文人批為“特殊智識階級”，并把他們排除在知識階級之外。參見魯迅.魯迅全集(第1卷)[M].北京: 人民文學(xué)出版社, 2005: 219.

30.參見張文濤.國民革命時期的“智識階級”論爭——從“打倒智識階級”的口號談起[J].人文雜志, 2014, (09): 80-87.

31.參見劉長明.智識是智識社會發(fā)展的第一推動力[J].理論探討, 2000, (04): 47.

32.參見張維迎、盛斌.企業(yè)家——經(jīng)濟(jì)增長的國王[M].北京: 上海人民出版社, 2014; [美]彼得·德魯克.創(chuàng)新與企業(yè)家精神[M].蔡文燕譯.北京: 機(jī)械工業(yè)出版社, 2018.

33.參見陳建林.利他主義、代理成本與家族企業(yè)成長[J].管理評論, 2011, (09): 50-57.

34.重商主義認(rèn)為“貨幣”是財富的標(biāo)志，作為貨幣來源的“流通領(lǐng)域”是財富的源泉。因此，貨幣只要流通即可變?yōu)橘Y本、創(chuàng)造價值。忽視了生產(chǎn)領(lǐng)域以及人的勞動創(chuàng)造才是財富源泉的客觀事實。參見白剛.《資本論》“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判”的邏輯轉(zhuǎn)換[J].學(xué)術(shù)月刊, 2017, (12): 60-61.

35.參見張先中.私募股權(quán)投資中估值調(diào)整機(jī)制研究——以我國《公司法》資本規(guī)制為視角[J].法學(xué)論壇, 2013, (05): 133-135.

36.參見鄭曉明, 陳昊, 龔洋冉.創(chuàng)業(yè)型企業(yè)股權(quán)分配設(shè)計與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊心理所有權(quán)的動態(tài)關(guān)系研究——基于中國創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的雙案例比較分析[J].管理評論, 2017, (03): 242-260.

37.參見商鵬.雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的制度價值闡釋與本土化路徑探討——以阿里巴巴集團(tuán)的“合伙人制度”為切入點[J].河北法學(xué),2016, (05): 171-172.

38.參見肖金鋒, 楊夢.類別股的類型化分析及制度構(gòu)建——以股權(quán)融資與控制權(quán)兼顧為視角[J].證券法苑, 2017, 20(02):325-340.

39.參見[美]羅納德·哈里·科斯等.企業(yè)、市場與法律[M].上海:三聯(lián)書店, 1990: 3.

40.參見林金忠.否定企業(yè)的企業(yè)理論: “企業(yè)契約理論”批判[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)家, 2005, (03): 91.

41.參見[奧]卡爾·倫納.私法的制度及其社會功能[M].王家國譯.北京: 法律出版社2013年版, 第188-205頁。

42.黃一義教授語，引自前注14,譯者序p1-2.

43.參見劉培明.論資本強(qiáng)勢: 一個制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角[J].嶺南學(xué)刊, 2009, (04): 79.

44.參見左孝順.論知識經(jīng)濟(jì)[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治, 1998, (05):1 6.

45.參見劉蒼勁.知識經(jīng)濟(jì)的興起和應(yīng)采取的對策[J].北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版), 1998, (04): 84-90.