胡宇馳

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430000)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)自誕生之日起就飽受爭議，2007年該法草案的征集意見創(chuàng)下了人大立法史上的記錄；爭議的原因就在于《勞動合同法》過于傾斜保護(hù)勞動者一方，勞動者和用人單位之間權(quán)利義務(wù)配置失衡。學(xué)者們圍繞《勞動合同法》是否限制了勞動力市場的靈活性，是否提高了企業(yè)的用工成本展開了激烈的爭鳴[1-3]；《勞動合同法》的實施效果究竟如何，也有著截然相反的觀點，眾多關(guān)于《勞動合同法》的社會調(diào)研報告中，既有積極的結(jié)果，也有消極的結(jié)果[4]。而在這場曠日持久的論戰(zhàn)中，學(xué)界用以抨擊《勞動合同法》規(guī)范失衡的重要理由之一，就是《勞動合同法》將企業(yè)的高級管理人員(高管)也作為一般的勞動者予以保護(hù)[1]。

高級管理人員確實具備不同于一般勞動者的屬性，高管群體往往具備較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力、勞動技能，具有較大的職權(quán)，在勞資關(guān)系之中從屬性較弱；而從屬性是勞動法律規(guī)范干涉勞資關(guān)系、限制當(dāng)事人意思自治的邏輯起點，因而贊同高管豁免適用《勞動合同法》的觀點相當(dāng)具有說服力。但是此種論證卻是不充分的，較弱的從屬性并不足以解釋為何要將高管區(qū)別于一般職工適用法律；并且此種觀點會帶來新的問題——哪些人屬于高管？比較法上采取高管區(qū)別立法制度的國家都陷入了如何區(qū)分高管與一般勞動者的困境，贊同區(qū)分適用觀點的學(xué)者所提到的德、日、美三國立法，并沒有提供一個具體明確的界分標(biāo)準(zhǔn)(1)，只能依靠法官的個案判斷。而缺乏界分標(biāo)準(zhǔn)的高管豁免說無疑會導(dǎo)致這樣一種危險——勞動者被錯誤界定為高管而喪失勞動法律規(guī)范的保護(hù)?；诖朔N理由，本文在對企業(yè)進(jìn)行實證調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，論證勞動合同法對高管和一般職工進(jìn)行一體保護(hù)路徑的可行性。

一、司法實務(wù)中高管的勞動法地位

前已述及，我國并未對勞動者進(jìn)行分層立法，沒有區(qū)分一般勞動者與高級管理人員而分別適用勞動法規(guī)范。這一點在《勞動合同法》有關(guān)競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定上有明確體現(xiàn)(2)，即根據(jù)體系解釋的原則，我國勞動法規(guī)范所稱的勞動者是包含企業(yè)高管在內(nèi)的。故而企業(yè)高管與一般的企業(yè)職工平等適用、一體適用《勞動合同法》是我國現(xiàn)行法律所采取的立場。且不論此種立法規(guī)定是否合理，從法的實然角度上講，我國司法實踐應(yīng)當(dāng)與立法的規(guī)定保持一致。然而與立法上的簡單規(guī)定不同，實務(wù)上此種規(guī)定的實施遇到了相當(dāng)?shù)淖枇?，公司高管與企業(yè)之間勞動糾紛的審理裁判，成為了一個棘手的疑難問題。

實務(wù)當(dāng)中因為勞動者具備高管身份而影響裁判結(jié)果的情形主要集中在書面勞動合同制度和加班工資補償制度中，法官往往會因為勞動者的高管身份而駁回其訴求。值得一提的是，本文認(rèn)為高管確實不能強(qiáng)制適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度，但這并不能得出高管應(yīng)當(dāng)豁免或者變通適用勞動法規(guī)范的結(jié)論，故而在此僅以書面勞動合同制度為例，加班補償制度將在后文中論述。

書面勞動合同制度要求用人單位自用工之日起一個月之內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，并對用人單位的這一義務(wù)設(shè)置了嚴(yán)苛的法律責(zé)任；沒有簽訂勞動合同的勞動者有權(quán)請求雙倍工資。同樣，該規(guī)定并沒有將高管群體排除在外，但在相當(dāng)多數(shù)情況下法院并沒有支持高管未簽訂勞動合同的雙倍工資訴求，并且駁回訴求的理由也極不統(tǒng)一。江蘇省高院發(fā)布文件對高管的書面勞動合同糾紛問題做了專門規(guī)定，即認(rèn)為用人單位若能夠提供高管的聘任決定或聘任書，則高管以未簽訂勞動合同為由請求雙倍工資不予支持(3)。換言之，江蘇省高院認(rèn)為，對于公司的高管用人單位能以其他證明勞動關(guān)系的材料代替書面勞動合同，在相當(dāng)程度上免除了用人單位與公司高管簽訂勞動合同的義務(wù)。與此種觀點相適應(yīng)，其下屬各市、區(qū)級法院大多也采取了高管變通適用書面勞動合同制度的立場，例如無錫市中級人民法院就在其判決書中明確提出，盡管用人單位沒有與原告簽訂書面合同，但是其能夠提供材料證明勞動關(guān)系，故而免除用人單位的二倍工資責(zé)任(4)。

相較之下北京市高院采取了不同的立場，即認(rèn)為只有主管人事工作的高管、用人單位人事部門的負(fù)責(zé)人不能適用未簽訂勞動合同的二倍工資差額，其他的高管群體不受影響，并且人事部門的負(fù)責(zé)人若主動要求用人單位簽訂勞動合同而被拒絕，該類高管依然可以主張二倍工資賠償(5)。

概言之，在勞動法規(guī)范沒有修改的情況下，各地法院在不同程度上突破了勞動立法的規(guī)定，將高管群體不同程度地排除在勞動法規(guī)范的保護(hù)之外，有人對此做過統(tǒng)計，勞動者的高管身份并不影響勞動爭議案件裁判結(jié)果的情況僅占相當(dāng)小的一部分[5]。而另一方面，法官鮮在其裁判理由當(dāng)中論證如此處理的理由，最多僅是抽象的解釋，認(rèn)為高管不同于一般的勞動者。

這是一個相當(dāng)不尋常的現(xiàn)象，地方法院已經(jīng)實質(zhì)上變更了勞動法律規(guī)范的規(guī)定,那么推動法院做出如此處理的原因究竟是什么？筆者認(rèn)為，該種實務(wù)狀況的產(chǎn)生與勞動法學(xué)界盛行的高管豁免說是密切相關(guān)的。

二、審視區(qū)別對待高管的立場

勞動法學(xué)界認(rèn)為，企業(yè)高管應(yīng)當(dāng)豁免適用或者部分豁免適用勞動法律規(guī)范的觀點占據(jù)主流，為簡化稱呼，本文稱此種觀點為高管豁免說。高管豁免說在《勞動合同法》頒布之前就有人提出，但并非當(dāng)時的主流意見，早期高管是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般勞動者適用勞動法律規(guī)范還存在著較大的爭議。這一時期高管豁免說有代表性的應(yīng)當(dāng)屬郭文龍《企業(yè)高管人員不應(yīng)成為勞動法傾斜保護(hù)的對象》一文，他在文中的基本立場是企業(yè)高管至少應(yīng)該在勞動合同制度、加班補償制度、解雇保護(hù)制度上豁免適用；其理由在于高管屬于強(qiáng)勢勞動者，與企業(yè)處于一個相對平等的地位；在具體制度設(shè)計上，他認(rèn)為豁免適用的主體范圍包括所有具有雇主特征的，具有相關(guān)人事權(quán)力的高管[6]。他的立場、理由和制度設(shè)計形成了高管豁免說的基本框架，之后認(rèn)為高管應(yīng)當(dāng)豁免適用勞動法律規(guī)范的觀點大多與此一脈相承，并在《勞動合同法》頒布之后形成主流。

(一)區(qū)別對待高管的法理依據(jù)不充分

勞動法律規(guī)范對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)的根本原因是勞動者相較用人單位來說處于弱勢地位，為防止用人單位利用其雇主的優(yōu)勢地位侵害勞動者權(quán)益，而對本應(yīng)由當(dāng)事人意思自治的勞資關(guān)系進(jìn)行干涉。高管豁免說的立論依據(jù)就在于，企業(yè)高管不同于一般勞動者，該群體的從屬性較弱，與雇主處于一個相對平等的地位，因而勞動法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)對高管群體進(jìn)行弱保護(hù)，或者直接不予保護(hù)。

那么企業(yè)高管是否如學(xué)者們所說的，實質(zhì)上是強(qiáng)勢勞動者，不具備從屬性或者僅具備較弱的從屬性？對這個關(guān)鍵的問題，學(xué)者們大多沒有進(jìn)行考證。從以三段論推理來看高管豁免說的論證過程，將強(qiáng)勢勞動者豁免適用勞動合同法作為大前提，高管屬于強(qiáng)勢勞動者作為小前提，得出高管應(yīng)當(dāng)豁免適用勞動合同法的結(jié)論。這樣的推論是極不牢靠的，其原因就在于小前提——高管屬于強(qiáng)勢勞動者，這個論述并非絕對正確的。

高管群體相較企業(yè)的一般職工而言，確實具有相對強(qiáng)的談判能力，但這并不是主張高管應(yīng)當(dāng)豁免勞動法保護(hù)的充分理由。高管群體的強(qiáng)勢屬性只是相對于一般職工群體而言的，是一個總體上的比較，這個比較是相對的，而并非絕對的。高管群體當(dāng)中亦有相當(dāng)比例的弱勢勞動者，他們與一般勞動者并無二致，沒有信心與企業(yè)進(jìn)行平等談判；一般職工當(dāng)中也并非全是弱者，掌握特定技術(shù)、核心技術(shù)的職工依然可以通過合同來保護(hù)自己的權(quán)益。嚴(yán)格說來，所謂的高管屬于強(qiáng)勢勞動者，不過是說高管群體當(dāng)中強(qiáng)勢勞動者的比例相對較高罷了。

由于對高管群體在企業(yè)中的實際地位沒有充分的認(rèn)識，早期學(xué)者們關(guān)于高管是否豁免適用勞動法制度的爭論就沒有處在一個維度上，高管豁免說的學(xué)者認(rèn)為高管是強(qiáng)勢的，應(yīng)當(dāng)豁免適用某一勞動法制度，而反對的學(xué)者認(rèn)為高管并不強(qiáng)勢，不應(yīng)當(dāng)豁免。高管群體能否豁免適用勞動法有關(guān)勞動合同違約金的限制性規(guī)定，即能否對高管群體適用勞動合同履行違約金就是其中比較典型的爭論。該爭論的背景是當(dāng)時社會上高管跳槽的情況十分嚴(yán)重，企業(yè)往往傾向于在勞動合同之中約定高額違約金來留住高級人才。支持豁免適用的學(xué)者認(rèn)為，高管屬于強(qiáng)勢勞動者，該類人員完全可以事先拒絕企業(yè)提出的違約金條款，故而對該類人員應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待[7]。而針鋒相對，反對豁免適用的觀點則認(rèn)為，高管相對于用人單位仍然屬于弱勢一方，因而不能豁免勞動法的保護(hù)[8]。兩派觀點其實都有道理，因為企業(yè)的高管群體既有可能是強(qiáng)勢勞動者，也有可能是弱勢勞動者。

(二)區(qū)別對待高管的制度設(shè)計不合理

盡管認(rèn)為高管應(yīng)當(dāng)豁免適用勞動法相關(guān)制度的觀點不在少數(shù)，但是高管該如何豁免，具體制度該如何設(shè)計卻眾說紛紜?？傮w上看，高管豁免說在部分制度的立場上相對一致，即書面勞動合同制度、加班補償制度和解雇保護(hù)制度。

高管豁免說認(rèn)為，對于企業(yè)高管應(yīng)當(dāng)豁免適用《勞動合同法》關(guān)于書面勞動合同和二倍工資差額的規(guī)定。其理由主要有二：一是認(rèn)為高管具有“資方代表”性質(zhì)，即企業(yè)的高管與其說是公司雇員，毋寧說是雇主，企業(yè)的高管是企業(yè)利益的代表，故而簽訂勞動合同既是公司的職責(zé)，也是高管的職責(zé)，沒有簽訂勞動合同本質(zhì)上是高管自身失職[9]。二是認(rèn)為支持高管請求未簽訂勞動合同的雙倍工資，容易誘發(fā)道德風(fēng)險。因為企業(yè)高管尤其是負(fù)責(zé)人事工作的高管，往往熟知簽訂勞動合同的法律責(zé)任，很可能惡意拒簽勞動合同[10]。

此兩點理由顯然是不恰當(dāng)?shù)?。其一，將企業(yè)高管視為雇主的觀點實與社會一般觀念不符。事實上將企業(yè)高管視為雇主，這種立場更多的是在企業(yè)侵害勞動者權(quán)益，具有過錯的企業(yè)高管應(yīng)當(dāng)與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下使用的；高管自身權(quán)益受損時，認(rèn)為高管屬于雇主，代表企業(yè)的利益，故而企業(yè)損害高管權(quán)益是高管自身失職，這樣的論述無疑是荒謬的。其二，認(rèn)為若支持高管未簽訂勞動合同雙倍工資差額的請求容易誘發(fā)道德風(fēng)險，這一理由亦不合理。勞動者故意不簽勞動合同以求雙倍工資賠償，這一情形本身就是用人單位免責(zé)事由，在高管故意不簽勞動合同的情形企業(yè)本就不用賠付雙倍工資，況且未簽訂勞動合同的雙倍工資規(guī)定對一般企業(yè)職工有著相同的誘惑力，以擔(dān)心誘發(fā)道德風(fēng)險為由僅要求高管豁免適用書面勞動合同制度，邏輯上是不自洽的。

對于加班補償制度，高管豁免說認(rèn)為企業(yè)高管的職責(zé)涉及企業(yè)日常運營，需要面對各種突發(fā)事務(wù)，其工作時間具有不確定性和靈活性，故而不能對高管群體適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度；況且高管的高收入也暗含了對加班的補償[11]。加班補償制度是自《企業(yè)高管人員不應(yīng)成為勞動法傾斜保護(hù)的對象》一文發(fā)表以來，幾乎所有支持高管豁免說的學(xué)者所評判的制度，他們列舉了美、日、德等國的立法，指出高管適用與一般勞動者不同的工時制度，豁免加班補償是國際上的通行做法。實際上，高管確實有著適用靈活工作時間安排的需求，但這只能說對企業(yè)的高管不能強(qiáng)制適用《勞動法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工時制度，并不能依此得出高管需要區(qū)別于一般勞動者豁免適用勞動法規(guī)范的結(jié)論。如果說高管需要從一般勞動者中剔除出來適用法律，其邏輯前提就應(yīng)當(dāng)是高管和一般職工適用兩種不同的工時制度。然而在實際生活中，并非所有的高管都需要靈活工時，亦有和一般勞動者相同上下班的高管群體；企業(yè)一般職工更不是全適合標(biāo)準(zhǔn)工時，如企業(yè)的長途運輸人員、需要值班的保安、旅游業(yè)的從業(yè)人員等，在一般職工當(dāng)中適用非標(biāo)準(zhǔn)工時的群體也有著相當(dāng)高的比例。也即是說，企業(yè)的一般職工既可以適用標(biāo)準(zhǔn)工時，也可以適用非標(biāo)準(zhǔn)工時，企業(yè)高管也同樣如此。在這樣的情況下，我們?nèi)绾文艿贸龈吖苡袆e于一般職工豁免適用加班補償制度的結(jié)論？更何況，即便是實行不定時工作制，也并不意味著企業(yè)就可以隨意給這類人員安排加班而不用支付補償，各地方多有相應(yīng)的地方規(guī)范性文件對不定時工作制的加班補償做出規(guī)定(6)。

相較于以上兩種制度，高管是否豁免適用解雇保護(hù)還存在著一些爭議。圍繞高管解雇保護(hù)制度的爭議大多起源于實務(wù)當(dāng)中的一個案例——上海家化聯(lián)合股份有限公司與王茁勞動合同糾紛案。該案中董事會辭退了時任公司總經(jīng)理職務(wù)的王茁，解除與王茁間的勞動關(guān)系，王茁因此申請勞動仲裁要求繼續(xù)履行其與公司之間的勞動合同。該案歷經(jīng)仲裁、一審、二審，王茁恢復(fù)勞動關(guān)系的請求都得到了支持，法院最終要求上海家化聯(lián)合股份有限公司另行給王茁安排職位(7)。由該案引出的問題在于，依照《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)的規(guī)定，董事會有權(quán)任免公司總經(jīng)理，此種人事任免權(quán)是無因的，即董事會解除總經(jīng)理的職務(wù)并沒有法定情形的限制；但是依照《勞動合同法》，企業(yè)解除與高管的勞動關(guān)系嚴(yán)格限于法律規(guī)定的情形，那么董事會究竟是否享有自由解聘企業(yè)高管的權(quán)利？對這一問題法院做出的處理是，董事會可以依照《公司法》的規(guī)定解除高管的職務(wù)，但是此種行為并不導(dǎo)致勞動關(guān)系的解除，企業(yè)要解除與高管的勞動關(guān)系仍受《勞動合同法》的限制。學(xué)界針對企業(yè)是否享有自由解聘高管的權(quán)利亦形成了針鋒相對的觀點：一方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《公司法》，可以自由解聘；一方認(rèn)為解聘高管應(yīng)當(dāng)受到《勞動合同法》的限制；也有學(xué)者持一個折中的觀點，認(rèn)為兩部法律的規(guī)定并不沖突[12]。

高管豁免說自然認(rèn)為，企業(yè)高管不應(yīng)當(dāng)如一般勞動者一樣受《勞動合同法》的解雇保護(hù)，企業(yè)解雇高管并不應(yīng)受到法定情形的限制?！叭绻械目偨?jīng)理都像王茁一樣挑戰(zhàn)公司法的治理機(jī)制,那么一部勞動合同法也可能使所有大公司的經(jīng)營陷入混沌?！盵13]此種觀點的理由在于，公司高管對企業(yè)的運營影響甚大，企業(yè)對高管群體有著更高的要求，如果限制企業(yè)對高管群體的人事調(diào)整，極可能使企業(yè)的經(jīng)營陷入困境。但是限制企業(yè)對高管的解雇和職位調(diào)整的權(quán)力，并不當(dāng)然會導(dǎo)致企業(yè)陷入經(jīng)營困境；即便僅對一般職工的人事調(diào)整進(jìn)行限制,也可能會牽涉到企業(yè)的整體運營。企業(yè)如果確實出于經(jīng)營上的需要，對員工自然可以進(jìn)行合理的人事變動，這種權(quán)力不應(yīng)當(dāng)受員工職位的影響。

(三)區(qū)別對待高管欠缺可行性

高管豁免說將企業(yè)高級管理人員區(qū)別對待的理由論證是不充分的，同時此種立場還伴隨著高管界定不明的風(fēng)險。如果要求高管和一般職工區(qū)別適用兩種不同的制度，那么將高管從一般勞動者中界分出來是必須要解決的問題。到目前為止，高管豁免說主要提供了以下幾種界分標(biāo)準(zhǔn)：《公司法》對高級管理人員的界定標(biāo)準(zhǔn)、職權(quán)和薪酬標(biāo)準(zhǔn)、從屬性標(biāo)準(zhǔn)[12]。

所謂《公司法》的界定標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為高級管理人員是指《公司法》第二百一十六條規(guī)定的公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。此種界定標(biāo)準(zhǔn)采取列舉的方式確定高級管理人員的外延，因而十分便于操作，在高管豁免說中屬于最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，相對來說錯誤界定一般勞動者身份的危險較小，但正因為界定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格，采取此種標(biāo)準(zhǔn)使高管脫離勞動法規(guī)范的保護(hù)，并不會對現(xiàn)行司法實務(wù)產(chǎn)生多大的影響，因為《公司法》列舉的高級管理人員在勞動者群體中只占相當(dāng)少的一部分，況且這類人員在實務(wù)操作中已然處于一種“半脫離”勞動法規(guī)范保護(hù)的狀況。如果我們認(rèn)為《勞動合同法》確實存在過于傾斜勞動者利益、影響企業(yè)經(jīng)營效率的情況，此種改革路徑的效益就并不明顯。

第二種標(biāo)準(zhǔn)是職工的職權(quán)和薪酬標(biāo)準(zhǔn)，即所有在企業(yè)中享有較高職權(quán)和薪酬的員工都屬于高級管理人員的范圍。比較法上也多以此標(biāo)準(zhǔn)來界分高級管理人員。例如，我國臺灣地區(qū)界分高級管理人員要求其具備獨立的經(jīng)營管理權(quán)限，美國要求高級管理人員具備人事任免權(quán)。此種標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了高級管理人員的范圍，采取的是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于高管需要依仗法官的個案判斷，自然大大增加了錯誤界定的危險性。

第三種標(biāo)準(zhǔn)即從屬性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為判斷企業(yè)職工是否屬于高管，要在個案中具體分析該職工是否具有從屬性[14]。這是一種十分理想化的標(biāo)準(zhǔn)，因為不受企業(yè)當(dāng)中其他人員控制和指揮的高級管理人員本質(zhì)上不具從屬性，自然不應(yīng)當(dāng)受勞動法規(guī)范的保護(hù)。相比以上兩種標(biāo)準(zhǔn)，從屬性標(biāo)準(zhǔn)更加抽象，案件審理過程中需要考慮的相關(guān)因素更加復(fù)雜，實現(xiàn)的可能性更加微小，對一般勞動者的危害也更大。主張從屬性標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者未嘗沒有考慮到界定標(biāo)準(zhǔn)抽象性帶來的危害，為了防止此種危險，有學(xué)者指出被確認(rèn)為高級管理人員身份的職工，可以反證自身具備從屬性，不應(yīng)當(dāng)豁免勞動法規(guī)范，從而保護(hù)自身的權(quán)益[13]。但此種設(shè)計并沒有實質(zhì)性的意義，并不能改變從屬性標(biāo)準(zhǔn)過于抽象的缺陷。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，企業(yè)當(dāng)中勞動者的從屬性并非從有到無的“斷層式”結(jié)構(gòu)，不同地位的勞動者分布實質(zhì)上是“金字塔式”的漸變模式。從最基層的不享有任何職權(quán)的員工，到董事會任命的掌握整個企業(yè)命運的總經(jīng)理，員工的從屬性是一個逐漸衰弱的過程。而在這個階層體系中，除了最高和最低兩個端點，我們很難找到一個劃分有無從屬性的臨界線——比這界限高的員工就沒有了從屬性。故而以高管屬于強(qiáng)勢勞動者為由試圖將這一群體從勞動者中劃分出來的努力總是會令人失望的，高管豁免說的制度設(shè)計并不具備可行性。

(四)證明區(qū)別對待高管依據(jù)不足的經(jīng)驗事實

前已述及，認(rèn)為勞動法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)對企業(yè)高管進(jìn)行有別于一般勞動者的制度設(shè)計，這一觀點的根本理由就在于企業(yè)高管群體地位上的特殊性。但絕大部分持這一立場的學(xué)者都沒有進(jìn)一步論證，為何企業(yè)高管群體的特殊性能夠?qū)е略撊后w豁免或者部分豁免勞動法規(guī)范的保護(hù)。既然勞動法，尤其是勞動合同法制度設(shè)計的目的在于平衡勞資雙方不平等的地位，那么要使企業(yè)高管脫離此種保護(hù)，就必須有足夠的依據(jù)證明這樣一個事實——企業(yè)高管群體具備和用人單位完全平等的協(xié)商能力。

為了考證這一點，筆者對來自于深圳、北京、武漢三個城市的企業(yè)員工(含高管)進(jìn)行了調(diào)研，試圖說明在勞動法領(lǐng)域區(qū)別對待高管群體的不合理性。

1．調(diào)查目的、對象、方法和抽樣設(shè)計

本次調(diào)研的目的在于考察企業(yè)高管群體的談判能力，以及高管與一般職工在談判能力上的差異；調(diào)查的對象是目前正在企業(yè)就職的人員。由于精力有限，本文隨機(jī)選取深圳、北京、武漢三地的企業(yè)就職人員發(fā)放調(diào)查問卷，采集的樣本共有69份。受訪人員包括一般職工、企業(yè)高管和法人代表。

本文設(shè)想：并非所有的企業(yè)高管都具有和用人單位平等談判的能力。

調(diào)查方法：委托第三方在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)放調(diào)查問卷。

2．調(diào)查得到的數(shù)據(jù)

為了考察企業(yè)各階層人員的談判能力，本次調(diào)研設(shè)計的問題是“基于您的職位，假如法律規(guī)定員工(含高管)任職的相關(guān)事務(wù)，如工資數(shù)額、上班時間、社保繳納、獎懲措施、解雇條件、違約責(zé)任等，全交由員工與企業(yè)自行協(xié)商，當(dāng)事人就這些事項達(dá)成的協(xié)議盡數(shù)合法有效，您的看法和感受是？”受訪人員若認(rèn)為有關(guān)勞動關(guān)系的事項可以盡由當(dāng)事人自行約定，即證明受訪人具備與用人單位平等的談判能力。

從調(diào)查得到的數(shù)據(jù)來看，在一般職工群體當(dāng)中，有47.27%認(rèn)為自身可以與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商，而在企業(yè)高管群體當(dāng)中，有63.64%認(rèn)為自身具備較強(qiáng)的談判能力。由此可見，企業(yè)高管群體當(dāng)中，具備較強(qiáng)談判能力的人比例相對較高，但是仍然有相當(dāng)比例的企業(yè)高管，并不認(rèn)為自身可以與用人單位進(jìn)行平等談判。后者面對強(qiáng)勢的用人單位，依然處于“十分不安”的狀態(tài)。

表1 企業(yè)中不同職位人員的談判能力

表2 企業(yè)中不同職位人員對廢除解雇保護(hù)制度的看法

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對企業(yè)高管群體區(qū)別適用勞動法規(guī)范的觀點，內(nèi)容之一是要求企業(yè)高管群體不能適用解雇保護(hù)制度，即用人單位對企業(yè)的高管可以無因解雇或者自由進(jìn)行人事調(diào)整。然而以上的調(diào)查結(jié)果顯示，用人單位可以無因解雇員工的觀點幾乎受到了企業(yè)所有階層人員的反對，即便是資方的利益代表——董事長、法人代表，都認(rèn)為解雇員工應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)理由。

3．調(diào)查結(jié)論

從以上調(diào)查的數(shù)據(jù)可以看出，在勞動法領(lǐng)域區(qū)別對待高管群體的依據(jù)是十分不充分的，也違背了一般人的社會觀念。高管豁免說認(rèn)為，企業(yè)高管群體屬于強(qiáng)勢勞動者，具備和用人單位平等的協(xié)商能力，因而勞動法規(guī)范應(yīng)當(dāng)將勞動關(guān)系的有關(guān)事項交由當(dāng)事人意思自治，這樣的觀點是不符合社會實際的。經(jīng)過筆者的調(diào)查，現(xiàn)實生活中的企業(yè)高管處于這樣一個狀態(tài)——相當(dāng)比例的高管群體如同企業(yè)一般職工一樣，面對用人單位時仍然屬于弱勢。

三、不區(qū)別對待高管的制度設(shè)計

既然將高管從一般勞動者中剝離開來分別規(guī)范的模式不具可行性，將其與一般勞動者進(jìn)行一體保護(hù)也就成了必然的制度選擇。即便一般勞動者適用《勞動合同法》的保護(hù)，主張高管豁免論的學(xué)者也大多認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，實質(zhì)上高管適用《勞動合同法》不過是把相關(guān)制度的不合理之處放大了而已。司法實務(wù)為了矯正現(xiàn)行制度設(shè)計的不合理性，傾向于對勞動法律規(guī)范的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行限縮。將高管剔除《勞動合同法》的保護(hù)范圍之外只不過是此種實務(wù)傾向的表現(xiàn)之一。

(一)書面勞動合同與二倍工資差額

前已述及，高管豁免說反對企業(yè)高級管理人員適用《勞動合同法》規(guī)定的書面勞動合同制度的重要原因就在于防范道德風(fēng)險，然而該制度容易誘發(fā)道德風(fēng)險的原因并非是高管群體的特殊性，二倍工資的誘惑對普通員工來說也是一樣的。據(jù)報道，自《勞動合同法》實施以后，員工惡意逼迫企業(yè)解除勞動合同以賺取經(jīng)濟(jì)補償金或者不簽勞動合同以求雙倍工資賠償?shù)那樾未罅吭黾?，甚至形成了職業(yè)的“勞動碰瓷”群體[15]。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，二倍工資差額責(zé)任容易誘發(fā)道德風(fēng)險的根本原因在于該責(zé)任的產(chǎn)生不以勞動者受到損害為前提，只要存在未簽訂勞動合同的事實，勞動者就可以據(jù)此請求高額的賠償。依照主流的觀點，二倍工資差額屬于懲罰性賠償責(zé)任，但是《勞動合同法》對該制度的設(shè)計有違懲罰性賠償責(zé)任的基本法理。一般認(rèn)為適用懲罰性賠償要求行為人具有較大的主觀惡意，對違法行為存在故意或重大過錯方為適用懲罰性賠償?shù)囊16]，但是《勞動合同法》規(guī)定的二倍工資責(zé)任屬于一種無過錯責(zé)任，盡管《中華人民共和國勞動合同法實施條例》對該責(zé)任進(jìn)行了一定的限制，若勞動者拒絕與用人單位簽訂勞動合同，用人單位可以免除二倍工資責(zé)任，此種責(zé)任依然是嚴(yán)苛的。

由于二倍工資責(zé)任的規(guī)定使得勞動者在勞動合同簽訂事項上只需保持不作為即可獲得大額賠償，因而該制度自誕生之日起就在容易誘發(fā)道德風(fēng)險的問題上廣受批評，二倍工資差額制度的問題并非在于其保護(hù)了高管群體，而在于它本身的制度設(shè)計缺乏科學(xué)性。理論和實務(wù)界對該制度提出了諸多的修改意見，有觀點認(rèn)為，二倍工資責(zé)任應(yīng)當(dāng)限于用人單位故意不簽勞動合同的情形，在用人單位僅具有一般過錯且未對勞動者造成損失的情況下則不應(yīng)當(dāng)適用[17]；也有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除二倍工資責(zé)任，將用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的違法行為交由行政機(jī)關(guān)處罰，適用行政責(zé)任[18]。無論依照以上哪一方案修改《勞動合同法》關(guān)于未簽訂勞動合同雙倍工資罰則的規(guī)定，都可以大大緩解道德風(fēng)險的問題；反之，依照高管豁免說的立場，僅將高管群體排除適用書面勞動合同制度，根本不能解決問題。

考察書面勞動合同制度的立法本意可以發(fā)現(xiàn)，該制度本質(zhì)上是通過書面勞動合同的簽訂來彌補勞動者舉證能力不足的缺陷，從而改變勞動者維權(quán)上的弱勢地位[19]，即該制度期望這樣一種局面——在勞動糾紛中，勞動者能夠以書面勞動合同證明自身訴求的正當(dāng)性。反對高管適用該制度保護(hù)的另一重要理由是高管群體多有其他書面材料(如董事會的聘任書)可以起到證明勞動關(guān)系的作用，因而不必強(qiáng)求用人單位與高管簽訂書面勞動合同[11]。這一理由也是不充分的，一般的企業(yè)勞動者除書面勞動合同之外同樣有可以證明勞動關(guān)系的書面材料，如考勤記錄、工資憑條等，那為何不將一般勞動者也排除書面勞動合同制度的保護(hù)？其實，與其說高管豁免論是反對高管適用書面勞動合同制度，不如說是在反對高管可以訴求二倍工資賠償，根本原因在于以高管群體的收入為基準(zhǔn)計算的雙倍工資賠償數(shù)額太高了。

本文認(rèn)為，即便是高管也需要書面勞動合同制度的保護(hù)，高管群體未嘗不會因為沒有勞動合同而陷入舉證困難的境地。書面勞動合同制度的不合理之處在于二倍工資罰則，而并非將高管群體作為一般勞動者一體保護(hù)。未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)貼合立法目的，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同應(yīng)當(dāng)僅具備程序法上的意義——當(dāng)與勞動合同有關(guān)的待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，由用人單位承擔(dān)不利后果。這樣的制度設(shè)計才是回歸書面勞動合同制度的立法本意，消弭了二倍工資罰則帶來的道德風(fēng)險和不公正問題。依照此種制度設(shè)計，自然也就沒有將高管剔除書面勞動合同制度保護(hù)的必要了。

(二)工時與加班補償制度

我國現(xiàn)行勞動法規(guī)范提供了標(biāo)準(zhǔn)工時工作制、綜合工時工作制、計件工作制和不定時工作制等多種工時制度。高管豁免說認(rèn)為，企業(yè)高管不能強(qiáng)制適用標(biāo)準(zhǔn)工時和加班補償制度，實質(zhì)上是反對現(xiàn)行勞動法規(guī)范對非標(biāo)準(zhǔn)工時制度的嚴(yán)格限制。依《勞動部關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，企業(yè)若想實行特殊工時制度必須經(jīng)勞動保障行政部門審批，即企業(yè)若想對高管實行不定時工作制從而豁免加班補償，必須申請行政許可，這大大限制了企業(yè)的用工靈活性。但這并不意味著嚴(yán)格的特殊工時制度限制對一般職工來說就是合理的。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)市場上非常規(guī)就業(yè)和靈活就業(yè)的勞動者數(shù)量遠(yuǎn)高于正規(guī)就業(yè)的勞動者[20]，也就是說，當(dāng)今社會嚴(yán)格遵循八小時工作制的職工群體只是一小部分，要求如此龐大數(shù)量的勞動者都進(jìn)行事先的行政審批來實行特殊工時顯然不切實際。根據(jù)鄭州市《2016年市場主體發(fā)展報告》，全市各類市場主體72萬余戶，其中私營企業(yè)29萬余戶，但是鄭州依法申請實行特殊工時的企業(yè)年均僅一百余家[21]。一方面我國勞動力市場中實行特殊工時制度的勞動者占職工群體的大部分，另一方面作為調(diào)研對象的鄭州市72萬市場主體中申請了特殊工時審批的企業(yè)僅一百余家，由此可見特殊工時審批制度的執(zhí)行情況也是相當(dāng)不如人意的。

無論是高管群體還是一般職工都有著適用靈活工時的要求，高管豁免說單純將高管群體排除特殊工時審批制度之外，既不具備充分的理由，也不能解決現(xiàn)行工時制度過度僵化的問題。本文認(rèn)為，強(qiáng)求企業(yè)事先申請?zhí)厥夤r的行政審批事實上難以執(zhí)行，相較之下，實行特殊工時的行政確認(rèn)制度更為可行，即行政審批不再是實行特殊工時的前置程序，企業(yè)可自行通過章程或勞動合同與勞動者約定工時制度，但是此種約定并不當(dāng)然有效，企業(yè)可以通過申請?zhí)厥夤r的行政確認(rèn)程序來證明工時約定的正當(dāng)性；反之，若企業(yè)既沒有申請行政確認(rèn)，企業(yè)職工依其工作性質(zhì)又不應(yīng)當(dāng)實行特殊工時制度，訴訟程序中勞動者就可以通過反證否定在先工時制度約定的效力，從而適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度的保護(hù)。實務(wù)當(dāng)中已有地方規(guī)定廢除了特殊工時的行政審批程序(8)，此種經(jīng)驗值得借鑒。

(三)解雇保護(hù)制度

《勞動合同法》對用人單位可以解雇員工的情形進(jìn)行了正面列舉的規(guī)定。凡不屬于法定情形的解雇行為都屬于違法解雇，極大地限制了用人單位的解雇權(quán)利；高管豁免說因此主張高管應(yīng)當(dāng)豁免此種保護(hù)，用人單位可以無因解雇企業(yè)高管，或者至少不受一般勞動者解雇事由的限制。認(rèn)為可以無因解除高管，無疑是將高管群體徹底剔除解雇保護(hù)制度的主體范圍，企業(yè)高管將因此陷入全無保障的狀態(tài)，此種觀點有失公平，實不可取。實務(wù)當(dāng)中有高管為企業(yè)的發(fā)展嘔心瀝血數(shù)十載，因為染上疾病而慘遭企業(yè)開除[22]，高管群體的勞動權(quán)益同樣有著受到侵害的可能性。

現(xiàn)行勞動法規(guī)范規(guī)定的用人單位可以解雇職工的情形包括過錯解雇和無過錯解雇。本文認(rèn)為，企業(yè)在用工靈活性上受到的限制，實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸因于《勞動合同法》對無過錯解雇權(quán)的過度限制——當(dāng)員工不具備相應(yīng)的工作能力或者企業(yè)陷于經(jīng)營困難時，企業(yè)并不能當(dāng)然地解雇員工。在勞資關(guān)系中，員工所具備的勞動能力及其所能為企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)效益是企業(yè)雇傭員工和訂立勞動合同的根本目的，但是依照《勞動合同法》的規(guī)定，當(dāng)員工不能勝任工作時，企業(yè)負(fù)有培訓(xùn)和調(diào)崗的義務(wù)；當(dāng)企業(yè)自身陷入經(jīng)營困難時，應(yīng)當(dāng)先行與勞動者協(xié)商變更勞動合同。此種規(guī)定無疑損害了企業(yè)的經(jīng)營效率，而且上文列出的調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，即便是企業(yè)員工自身(無論是一般勞動者還是高管)，都認(rèn)為企業(yè)可以基于運營上的正當(dāng)理由而調(diào)整或者解雇員工，由此可見《勞動合同法》對企業(yè)無過錯解雇權(quán)的限制確實是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

針對《勞動合同法》對無過錯解雇權(quán)的規(guī)定，已有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)除去對企業(yè)無過錯解雇權(quán)的限制，即免除用人單位在員工不能勝任工作時的調(diào)崗和培訓(xùn)義務(wù)，以及企業(yè)陷入運營困難時的勞動合同變更義務(wù)[23]，本文對此深表贊同。同時在如何認(rèn)定員工不能勝任工作的問題上要采取綜合標(biāo)準(zhǔn)，在企業(yè)考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核證據(jù)三個方面綜合判斷合法性的方案更為可取[24]。

四、結(jié)語

在《勞動合同法》頒布之前，認(rèn)為高管應(yīng)當(dāng)豁免適用勞動法律規(guī)范的觀點并不占多數(shù)，在《勞動合同法》頒布之后，此種觀點才占據(jù)主流。究其原因，在于《勞動合同法》本身的制度設(shè)計存在問題，這些制度不但難以適用于高管群體，對一般勞動者同樣難以適用。有學(xué)者指出，不區(qū)分高管與一般勞動者而進(jìn)行一體規(guī)制的路徑雖然便于操作，但存在弊端，其理由就在于“一刀切”地放松管制恐對基層勞動者保護(hù)不周[25]。然而此種擔(dān)憂是建立在這樣一個設(shè)想之上——現(xiàn)行勞動法規(guī)范的某些制度僅適用于基層勞動者而不能適用于高管，但經(jīng)過本文的考察，高管豁免論用以抨擊勞動法規(guī)范失衡的理由，同樣適用于一般的勞動者，即現(xiàn)行勞動法制度存在的問題是對所有勞動者的不適當(dāng)保護(hù)。在這樣的情況下，修改《勞動合同法》本身不合理的制度內(nèi)容才是對癥下藥。具體而言，變更企業(yè)未簽訂勞動合同的法律責(zé)任，使企業(yè)僅承擔(dān)舉證上的不利后果；將特殊工時的行政許可制度變更為行政確認(rèn)；放松對企業(yè)無過錯解雇權(quán)的限制，增強(qiáng)用工靈活性，這些制度內(nèi)容上的修改方案值得借鑒。

注釋：

(1)如依《聯(lián)邦德國企業(yè)組織法》之規(guī)定，界定高級管理人員有三個標(biāo)準(zhǔn)：①具備雇傭或解雇職員的一定權(quán)限；②具備重要事務(wù)的代理權(quán)限；③所肩負(fù)的職責(zé)對企業(yè)的生存和發(fā)展具有重要作用。依美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》之規(guī)定，豁免加班補償制度的高管泛指具備相應(yīng)執(zhí)業(yè)資質(zhì)的白領(lǐng)；依日本《勞動基準(zhǔn)法》之規(guī)定，豁免部分勞動制度的高管是指“具有監(jiān)督管理地位者或擔(dān)任機(jī)要事務(wù)者”。

(2)《勞動合同法》第二十四條之規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定”。

(3)參見江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)》的通知第六條：用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權(quán)利義務(wù)且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。

(4)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第2131號民事判決書。

(5)參見北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(二)第31條。

(6)如依《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十三條之規(guī)定，實行不定時工作制的職工法定節(jié)假日加班可以獲得300%工資補償；做出相同規(guī)定的還有深圳市《員工工資支付條例》《天津市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制行政許可規(guī)定》。

(7)參見上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民三(民)終字第747號民事判決書。

(8)珠海市《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批管理辦法》取消了不定時工作制審批程序。