于 洋

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

1 案情介紹

2016年10月8日，日本運動員寺崎浩平參加了第71屆國民體育大會“希望之鄉(xiāng)——巖手·國民體育運動會”的自行車比賽。在當天所實施的興奮劑檢查中，從其尿檢樣本中發(fā)現(xiàn)了 1-Testosterone的代謝物5α-androst-1-en-3α-ol-17-one和1-androstenedione(以下稱為“本案檢測物”)，而1-androstenedione屬于世界反興奮劑機構(gòu)(World Anti-Doping Agency，以下簡稱“WADA”)所公布的2016年國際標準禁用清單(以下稱為“禁用清單”)規(guī)定的“S1.蛋白同化制劑/1.蛋白同化雄性類固醇/a.外源性*蛋白同化雄性類固醇”。鑒于申請人違反了日本反興奮劑條例(以下稱為“JADA條例”)第10.2.1項的規(guī)定，日本反興奮劑紀律委員會于當年12月26日作出以下決定：①判定申請人違反了JADA條例的第2.1項。②依據(jù)JADA 條例第9條及第10.8項規(guī)定，取消申請人寺崎浩平自2016年10月8日(尿檢樣本采集日)至同年10月28日(臨時禁賽期間的開始日)之間獲得的所有個人成績(包括第71屆國民體育大會“希望之鄉(xiāng)——巖手·國民體育運動會”中獲得的自行車比賽成績)，并剝奪前述期間其獲得的所有獎牌、得分與獎章。③根據(jù)JADA條例10.2.1.1和10.11.3.1項規(guī)定，于2016年10月28日起對其禁賽四年。

申請人寺崎浩平不服該決定，認為自己并非有意攝入禁用物質(zhì)，于2017年1月16日向日本體育仲裁機構(gòu)(The Japan Sports Arbitration Agency，簡稱JSAA)提出申請，請求將決定內(nèi)容全部撤銷，主張因誤服了“受污染產(chǎn)品”而導致體內(nèi)出現(xiàn)了禁用物質(zhì)，自己并不存在“重大過錯或疏忽”。申請人寺崎浩平與被申請人日本反興奮劑機構(gòu)協(xié)商一致后，委托了由WADA認可的美國猶他州大學運動醫(yī)學研究檢測實驗室(SMRTL)對申請人寺崎浩平服用的營養(yǎng)補充劑進行檢測，2017年7月21日得出的檢測結(jié)果指出申請人寺崎浩平服用的名為ANAVITE的補充劑中含有1-Androstenedione(1-雄烯二酮)。申請人寺崎浩平平時一直服用美國Gaspari公司生產(chǎn)的保健藥品ANAVITE，就在參加本次賽事不久前，寺崎浩平剛參加了第85屆全日本自行車錦標賽(以下簡稱“上次賽事”)，在此之前他也一直在服用與本案ANAVITE同樣的ANAVITE保健藥品。在上次賽事進行的興奮劑檢查中，寺崎浩平的尿檢均為陰性，且尿檢樣本中并未發(fā)現(xiàn)本案檢測物及其他禁用物質(zhì)，但在本案中卻檢測出申請人寺崎浩平的尿檢呈陽性，因此被JSAA判定寺崎浩平禁賽四年。經(jīng)檢測，該違禁物質(zhì)正是出自于寺崎浩平一直以來所服用的ANAVITE。申請人寺崎浩平對此向JSAA提出了仲裁申請，要求撤銷原決定。寺崎浩平主張自己無故意和重大過失，JSAA在嚴格責任原則的基礎(chǔ)上，對申請人寺崎浩平的過錯程度進行了綜合考慮，最終將日本反興奮劑紀律委員會原決定的四年禁賽期減為四個月的禁賽期。

2 本案裁判爭點

依照JADA條例10.5.1.2項，申請人如果能夠證明自己對攝入違禁物質(zhì)“既無重大過錯又無重大疏忽”，則可根據(jù)過錯程度縮減禁賽期限，最輕給予警告且不禁賽，最重給予為期兩年的禁賽處分。因此，申請人的過錯程度，以及鑒于此種過錯程度應當對申請人具體處以多久的禁賽處罰，就成為本案問題的焦點。

2.1 申請人證明對攝入本案違禁物質(zhì)不存在故意

由于在申請人寺崎浩平的尿樣中發(fā)現(xiàn)了違禁物質(zhì)，依據(jù)JADA條款10.2.1.1申請人應該被處以四年禁賽。對此申請人主張：本案違禁物質(zhì)源于ANAVITE，寺崎浩平本人對于服用ANAVITE并非故意，應當適用10.2.2項。JADA條例第10.2.3項對于“故意”作出了定義，“故意”是指“運動員或其他當事人明知自己的行為已經(jīng)構(gòu)成興奮劑違規(guī)但仍然實施，或是雖然意識到該行為有很大的風險可能構(gòu)成興奮劑違規(guī)或是導致興奮劑違規(guī)的結(jié)果，明顯忽略該風險”。

根據(jù)在仲裁過程中，若一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。被申請人也對申請人服用ANAVITE是出于非故意的主張并不存在異議，即承認了申請人寺崎浩平非故意的情況下服用ANAVITE，那么申請人無須再次證明“攝入本案違禁物質(zhì)不存在故意”。

被申請人能夠承認申請人寺崎浩平服用ANAVI-TE出于非故意的主張主要是因為：申請人存在一直服用ANAVITE保健用品的現(xiàn)象，并且上次賽事的興奮劑藥檢結(jié)果呈陰性的高度信賴，仍繼續(xù)服用ANAVITE直至本次比賽舉行，申請人對于自己存在興奮劑違規(guī)行為的認識很難達到“明知含有禁用物風險而繼續(xù)進行服用”的程度。

因此，筆者認為，申請人寺崎浩平攝入本案違禁物質(zhì)時不存在故意的主張是成立的。

2.2 證明對攝入違禁物質(zhì)“既無重大過錯又無重大疏忽”

如果申請人能夠證明自己對攝入本案違禁物質(zhì)不存在故意，則可依照JADA條例10.2.2項將禁賽期間縮短到兩年。如果能夠繼續(xù)適用JADA條例10.5.1.2項，禁賽時間還將進一步縮短，最輕給予警告且不禁賽，最重處以為期兩年的禁賽。

申請人寺崎浩平主張適用10.5.1.2項規(guī)定，關(guān)于本案ANAVITE中含有本案檢測物的1-androstenedione(1-雄烯二酮)這一點仲裁庭和雙方當事人并不存在異議，對于能否將ANAVITE認定是符合JADA條例中的“受污染產(chǎn)品”的范圍則需要證明。參照JADA條例中的定義：“受污染產(chǎn)品”是指產(chǎn)品中含有禁用物質(zhì)，但是在產(chǎn)品標示中，以及通過適當?shù)木W(wǎng)絡檢索能獲取的信息中均沒有顯示。據(jù)此，若申請人能夠證明本案ANAVITE的攝入方面“既無重大過錯又無重大疏忽”，就可依據(jù)JADA條例的10.5.1.2項縮短禁賽期間。

申請人對本案ANAVITE屬于“受污染產(chǎn)品”定義中合理查詢義務的主張：

(1)申請人可以確定，自己購買ANAVITE時(2015年9月7日)，“1PROTEIN.com”的網(wǎng)站上登載的ANA-VITE成分表及申請人購買的ANAVITE(2015年9月7日)包裝上，均沒有包含禁用物質(zhì)或是不明物質(zhì)的有關(guān)說明，所以申請人無法認識到ANAVITE 是違反JADA條例的危險產(chǎn)品。

(2)申請人通過網(wǎng)絡檢索，并未發(fā)現(xiàn)攝入ANAVIT-E導致興奮劑違規(guī)的有關(guān)報告，也沒有發(fā)現(xiàn)警告該產(chǎn)品危險性的相關(guān)新聞報道。

(3)申請人通過網(wǎng)絡檢索，確認了有新聞報道中記載有人攝取ANAVITE的同時接受藥檢，卻沒有被指證構(gòu)成興奮劑違規(guī)。

(4)ANAVITE的生產(chǎn)廠家Gaspari公司是有cGMP的質(zhì)量認證的，那么Gaspari公司作為一個值得信賴的有信譽的商家，其網(wǎng)絡官方主頁和ANAVI-TE藥品標簽上并沒有對該藥品可能含有違禁物質(zhì)進行警告，申請人有一定的理由能夠認為ANAVITE中是不含有禁用物質(zhì)的。

JADA條例中“既無重大過錯又無重大疏忽”是指：“當根據(jù)總體情況判斷和考慮無過錯或無疏忽的標準時，運動員或其他當事人證明了自己的過失或疏忽與興奮劑違規(guī)無重大關(guān)聯(lián)。除未成年人之外，在任何違反2.1項的行為方面，運動員還必須證明禁用物質(zhì)是如何進入體內(nèi)的”。

申請人對“既無重大過錯又無重大疏忽”進行主張：

(1)申請人在參加上次賽事前一直在服用ANA-VITE(2015年9月7日購買)且藥檢結(jié)果呈陰性，因此確信ANAVITE中不含有禁用物質(zhì)。

(2)在本案檢查中，申請人提交的興奮劑檢查記錄單中記載并報告了服用ANAVITE的情況，這應當作為有利于申請人的條件加以考量。

(3)曾在國民體育大會上勝出的申請人的后輩也服用過ANAVITE，卻沒有在藥檢中因為興奮劑違規(guī)被追究責任，申請人事前知曉此事。

根據(jù)上述事實和證據(jù)來看，JSAA可以認定，申請人尿樣中之所以檢測出檢測物，是由于其攝入了含有違禁物質(zhì)的ANAVITE。此外，根據(jù)本案申請人攝入ANAVITE的有關(guān)情況，申請人攝入本案ANAVITE時已經(jīng)盡到了最大謹慎義務，加之基于上回比賽的興奮劑藥檢呈陰性的結(jié)果也已經(jīng)得到了認證，且綜合被申請人明確表示不對申請人“既無重大過錯又無重大疏忽”的主張?zhí)岢霎愖h來考慮，可以認定申請人攝入本案ANAVITE時“既無重大過錯又無重大疏忽”的證明成立。

2.3 服用補充劑的過錯程度認定

基于上文2.1與2.2所述可以得出申請人攝入違禁物質(zhì)時不存在故意且無重大過錯和重大疏忽，因此JADA條例10.2.2項與10.5.1.2項能夠適用，即根據(jù)申請人的過錯程度來確定本案禁賽處罰期間(最低予以警告處分且不禁賽，最高處以兩年的禁賽)的縮短程度。

“過錯”是指違反義務或是對特定的情形缺乏適當?shù)淖⒁?。在評價運動員或是其他當事人的過錯程度時考量的因素有：運動員或其他當事人的經(jīng)驗，運動員或其他當事人是否未滿十八歲，是否殘疾，運動員本應察覺的風險程度，以及運動員察覺風險時的注意程度等等。在評估運動員或其他當事人的過錯程度時，應考慮的情況必須是具體的，并且運動員或者其他當事人主張自己存在過錯時，應當能夠充分證明和合理解釋自己偏離預期正常行為的原因。另外，諸如運動員在禁賽期間將失去高額收入的機會、運動員職業(yè)生涯即將結(jié)束、比賽日程安排等均不屬于JADA條例10.5.1項和10.5.2項所規(guī)定的事由。

首先，關(guān)于申請人對于補充劑的認識程度。對本人的詢問和有關(guān)調(diào)查顯示，申請人自高中開始參加自行車比賽，至少共接受過6次反興奮劑教育，且在本次賽事檢查之前共接受過4次興奮劑檢查，均未檢測出禁用物質(zhì)。申請人除接受興奮劑指導外，還自行通過日本反興奮劑紀律委員會網(wǎng)站進行了補充劑的相關(guān)確認，因此能夠清楚地認識到：第一，補充劑可能含有禁用物質(zhì)。第二，使用補充劑時要十分謹慎。因此，申請人能夠充分認識到：在攝入補充劑時不論其標注的成分如何，一旦在興奮劑藥檢中檢測出了禁用物質(zhì)，就會構(gòu)成興奮劑違規(guī)行為，并且會受到相應的嚴格處分。但是關(guān)于如何確認補充劑成分，相關(guān)指導和教育并沒有告知(根據(jù)對證人的詢問可以確定，福井縣體育協(xié)會舉辦的反興奮劑研討會等活動也沒有就這一點進行過指導)，通過詢問申請人本人得知，申請人在服用補充劑方面雖然和隊友交流過相關(guān)信息，卻沒有在選擇補充劑時與教練商量，而是通過自行上網(wǎng)檢索決定的。申請人自行判斷并攝入了包括本案ANAVITE在內(nèi)的11種補充劑，所以很明顯可以認定他存在“過錯”。

其次，服用該補充劑ANAVITE的必要程度。申請人對服用ANAVITE補充劑給出的理由是：第一，周圍運動員大部分均會攝取補充劑，補充身體所需營養(yǎng)，增強身體素質(zhì)，由于“從眾”心理也選擇使用補充劑，并且申請人還知道其他服用ANAVITE的后輩并沒有被指證構(gòu)成興奮劑違規(guī)行為。第二，與國產(chǎn)補充劑相比，國外的補充劑營養(yǎng)成分更加充分，價格更加便宜。第三，選擇美國Gaspari公司的補充劑是因為該公司在品質(zhì)方面是通過cGMP標準認證的，十分值得信賴，且不存在服用ANAVITE引起興奮劑違規(guī)的先例。但是，基于此申請人并不能充分證明在存在可能引起興奮劑違規(guī)的風險的情況下依然攝入該補充劑的必要性，原因如下：日本建立了補充劑分析認證計劃，在檢驗常用于補充劑中的一般成分、考察興奮劑違規(guī)行為的案例、和國外有關(guān)機構(gòu)信息共享的基礎(chǔ)上制定了單獨的標準，對有關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)環(huán)境、設備、產(chǎn)品質(zhì)量進行審查，從而確定哪些生產(chǎn)商是值得信賴的。目前公布的經(jīng)過認證的商標有大冢制藥、味之素、明治和real style這四所企業(yè)。申請人一方面知道有已經(jīng)公布的符合被申請人規(guī)定標準的“JADA認定商品”，另一方面卻以成分相同但價格更為低廉為理由，自行判斷購買了非“JADA認定商品”的ANAVITE服用，所以在考量申請人的行為與應當認識到的風險程度之間的關(guān)系時，申請人的“過錯程度”絕不能忽視。

最后，關(guān)于評估申請人“過錯程度”的有利因素。第一，申請人在本案檢查中提交的興奮劑檢查單上，報告了服用本案ANAVITE的有關(guān)情況。申請人在本案檢查時提交的興奮劑檢查單中記載了“復合維生素、肌酸、支鏈氨基酸、谷酰胺、咖啡因、酪氨酸及鳥氨酸等”，申請人主張這些物質(zhì)中“復合維生素”指的就是本案ANAVITE，所以自己主動報告了服用本案ANAVITE的事實。本案ANAVITE盛放的容器正面標簽顯示“THE ULTIMATE PERFORMANCE MULTI - VITAMIN(極限功能復合維生素)”，內(nèi)部標簽也記載了其所含成分。另外能夠證明的是，本案檢查實施前所服用其他的本案補充劑中，沒有哪一種補充劑包含復合維生素。申請人的主動報告行為，降低了本人的過錯程度。第二，申請人十分信賴上回賽事尿檢呈陰性的結(jié)果。對于運動員而言，他自己曾經(jīng)攝取同種補充劑卻沒有在藥檢中發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)的親身體驗，是他認定該種補充劑不含禁用物質(zhì)的重要根據(jù)。并且，在申請人先后兩次購買該補充劑間隔的四個月中，禁用清單并沒有發(fā)生變化。申請人還通過網(wǎng)絡查詢確認了第一次購買(2015年9月7日)之后并沒有有關(guān)因服用ANAVITE而產(chǎn)生興奮劑違規(guī)行為的報道，所以申請人因此認定自己所服用的ANAVI-TE不含有禁用物質(zhì)。第三，申請人本次興奮劑違規(guī)行為是初次違規(guī)。根據(jù)JADA條例10.2項規(guī)定，即初次興奮劑違規(guī)需要充分考慮該運動的主觀過錯程度，可以酌情進行縮減或者暫緩。

綜上考慮，可以很明顯地認定申請人確實存在一定“過錯”，但其過錯程度尚未達到“重大”的程度，故最后將四年的禁賽期縮短為四個月較為合理。

3 問題探討

3.1 關(guān)于補充劑受污染案件問題的探討

3.1.1 “受污染產(chǎn)品”定義中的“合理查詢義務”的證明問題

日本JADA條例制定時參照的藍本是《世界反興奮劑條例》(World Anti-Doping Code，以下簡稱WADC)，2015版WADC第10.5.1.2項規(guī)定，如果禁用物質(zhì)來源于受污染的產(chǎn)品，運動員只要能夠充分證明無重大過錯或無重大疏忽，禁賽期就可以減輕到兩年以下甚至免除禁賽。只有較小疏忽的運動員可以免除禁賽，這體現(xiàn)了2015版WADC著重打擊故意欺詐者的意圖。JADA條例第10.5.1.2項所規(guī)定的內(nèi)容與此一致，在本案檢查中，申請人提交的興奮劑檢查記錄單記載并報告了服用ANAVITE的情況，這應當作為有利于申請人的條件加以考量，并且參照JADA條例10.5.1.2項的解釋：在評估運動員的過錯程度時，如果運動員在他的興奮劑檢查記錄單上已經(jīng)聲明使用后來被確定為受污染的產(chǎn)品的情形，將對運動員有利。那么本案營養(yǎng)物ANAVITE是否屬于JADA條例定義的“受污染產(chǎn)品”呢？參照JADA條例附件一中的定義，“受污染產(chǎn)品”是指產(chǎn)品中含有禁用物質(zhì)，但是在產(chǎn)品標示中，以及通過適當?shù)木W(wǎng)絡檢索能獲取的信息中均沒有顯示。JADA條例以及WADC都將“受污染產(chǎn)品”劃分在運動員主觀過錯程度的范圍內(nèi)，認為產(chǎn)品污染不僅僅是難以避免的外界的公共污染，更多的是考慮到運動員主觀上是否盡了最大的合理查詢義務，從而避免發(fā)生服用受污染產(chǎn)品導致興奮劑違規(guī)行為。

被申請人對申請人寺崎浩平主張的“受污染產(chǎn)品”提出了反駁：首先，“受污染產(chǎn)品”的問題主要是生產(chǎn)者的制造過程和制造設備引起的，所以判斷補充劑是否存在“受污染”的危險時，生產(chǎn)廠家是極為重要的信息。另外，在申請人攝入本案ANAVITE之前，2015年12月8日與2016年3月16日就有相關(guān)的報道：從服用同樣是Gaspari公司制造的補充劑“SP 250”的運動員體內(nèi)檢測出禁用物質(zhì)，日本反興奮劑紀律委員會作出決定，認定這兩起案件均構(gòu)成興奮劑違規(guī)。兩起決定作出后，被立刻全文公布在被申請人的主頁上。并且，在“谷歌日本”上以“Gaspari”與“興奮劑”為關(guān)鍵詞進行檢索，會出現(xiàn)很多關(guān)于“SP 250”導致興奮劑違規(guī)的新聞報道，比如一篇于2016年4月24日公布的題為“SP 250引發(fā)興奮劑違規(guī)的新聞解說”的報道。因而申請人在服用本案ANAVITE的期間內(nèi)(2016年8月——10月)，很容易就能確定Gaspari公司制造的補充劑存在危險，但是申請人卻怠于確認如此容易知悉的信息，并攝入了Gaspari公司制造的ANAVITE。

對于被申請人主張不能適用“受污染產(chǎn)品”的定義,筆者認為：被申請人無需對ANAVITE是否屬“生產(chǎn)者的制造過程和制造設備引起污染”提出質(zhì)疑，因為JADA條例規(guī)定“受污染產(chǎn)品”和生產(chǎn)商生產(chǎn)過程受到污染并無關(guān)聯(lián)，這是一個強調(diào)運動員是否履行“合理查詢”義務的條款，并非強調(diào)“意外事件”產(chǎn)生污染情況導致藥品成分受污染的情況，并且JSAA似乎并沒有對“受污染產(chǎn)品”的定義多做糾結(jié)，而是直接將運動員的網(wǎng)絡檢索行為作為評估過錯程度的依據(jù)。結(jié)合本案，申請人在持續(xù)服用ANAVITE(2015年9月7日購買)的狀態(tài)下基于上回賽事藥物檢測結(jié)果，卻未發(fā)現(xiàn)體內(nèi)含有禁用物質(zhì)，再加上他對于準備服用的補充劑本身進行了調(diào)查，因而他不必去調(diào)查確定同一生產(chǎn)者生產(chǎn)的其他產(chǎn)品也沒有檢測出禁用物質(zhì)，申請人已經(jīng)履行了對該藥品的“合理查詢”義務，申請人在主觀上對于該產(chǎn)品的使用已經(jīng)達到了具有正當理由的合理信賴，對于本案的ANAVITE就可以認定為“受污染物質(zhì)”，即使行為人主觀上具有一定的過錯，但并不構(gòu)成重大過失和疏忽。所以，應當在最輕給予警告但不禁賽，最重給予為期兩年的禁賽處分的范圍內(nèi)進行處罰。

3.1.2 因“公共環(huán)境污染而引起的陽性檢測結(jié)果”的證明問題

除廠家標簽和網(wǎng)絡搜索無法查明含有禁用物質(zhì)外，“受污染產(chǎn)品”還存在的另一種情況是“因公共污染而引起陽性檢測結(jié)果”。“受污染產(chǎn)品”更多需要考慮的是“運動員主觀過錯”，而“因公共污染而引起陽性檢測結(jié)果”則大多屬于一種“意外事件”。運動員日常飲食包括營養(yǎng)品和藥品，可能受到外界污染而摻雜了微量的禁用物質(zhì)，最終導致尿檢呈陽性。如果是“受污染產(chǎn)品”，一般會以運動員并未盡到最大謹慎義務為由判定運動員具有過錯，從而不能免除運動員的相應責任。但是若是因外界公共環(huán)境污染的意外事件而導致的興奮劑事件，運動員主觀上就不存在過錯，也無須承擔興奮劑的處罰責任。例如加拿大自行車運動員杰克·伯克因賽中飲用水受到污染而呈尿檢陽性案、墨西哥足球運動員克侖特羅陽性群案、巴西游泳運動員切洛運動飲料廠家制作失誤導致尿檢呈陽性案等等，這些案件中的運動員已經(jīng)盡到了最大的謹慎義務，卻仍無法避免因為外界公共環(huán)境污染而導致出現(xiàn)了尿檢呈陽性的結(jié)果，所以CAS在這類案件中最終都認定運動員主觀上無過錯。

筆者認為對該類案件的劃分主要是主觀上的“過錯有無”問題，而非“過錯程度”問題。經(jīng)對WADC和CAS案例的分析能夠得到的結(jié)論是：“受污染產(chǎn)品”與“因公共環(huán)境污染導致陽性結(jié)果”，運動員在主觀上的過錯程度并不一致。“受污染產(chǎn)品”的合理查閱的謹慎程度要遠遠低于“公共污染引起陽性結(jié)果”，因為“因公共環(huán)境污染導致陽性結(jié)果”的運動員在主觀上已經(jīng)盡到了極其謹慎的義務，但在客觀上由于不可預見的原因仍引起了檢測呈陽性的結(jié)果。CAS以及JSAA都認為運動員為了避免各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)這些微小的錯誤，而被要求承受如此沉重的防范負擔，這并不完全合理。盡管根據(jù)WADC和JADA條例的規(guī)定，要求運動員應承擔非常嚴格的謹慎防范責任，而“受污染產(chǎn)品”條款適用過于寬泛，則可能會出現(xiàn)一種故意造成無法查閱的現(xiàn)象，若反興奮劑機構(gòu)或者仲裁機構(gòu)不能全面的審查，行為人就可能會存在利用規(guī)則漏洞從而使自己降低責任的現(xiàn)象。

若已經(jīng)履行了合理查詢義務以及運動員確實達到了“極其謹慎”的程度，仍然發(fā)生了偶然意外，就有成功抗辯的可能，即仲裁機構(gòu)作出“無過錯”的認定，例如謝茜嘉·哈迪案。美國游泳運動員哈迪在一次比賽中尿檢呈陽性，她主張這種違禁物質(zhì)是通過其經(jīng)常使用的保健品意外進入身體，并且提出了四點主張：第一，該產(chǎn)品的標簽上不存在“類固醇”之類的字樣。第二，在使用該產(chǎn)品前，她曾經(jīng)與該產(chǎn)品的生產(chǎn)商通過電話，對藥品是否含有禁用物質(zhì)進行了確認。生產(chǎn)商告知，這種產(chǎn)品經(jīng)過獨立的機構(gòu)檢查，由“優(yōu)質(zhì)原料”制作且不含任何添加劑。第三，她咨詢了隊醫(yī)、美國奧林匹克委員會體育藥理師以及之前曾經(jīng)使用過該保健品的教練。這些人與生產(chǎn)商回答一致,認定產(chǎn)品是安全的。第四，她直接從生產(chǎn)商處購買了該產(chǎn)品。盡管該運動員付出了諸多努力以確保自己遠離違禁物質(zhì)，但仍然失敗了?；诖?，美國仲裁協(xié)會小組的裁決認為，哈迪確實已經(jīng)盡了最大謹慎義務去避免造成興奮劑違規(guī)行為，進入哈迪體內(nèi)的禁用物質(zhì)屬于意外攝取，既不是源于故意，也沒有過失。

在本案中，雖然運動員在第71屆國民體育大會之前的第85屆全日本自行車錦標賽中沒有檢測出禁用物質(zhì)，但是前回賽事時他服用的ANAVITE是2015年9月7日購買的，已經(jīng)無法確定生產(chǎn)批次，本次賽事時服用的是2016年8月26日購買的。因本案ANAVITE的剩余量太少，申請人為了保證提交給SMRTL檢測機構(gòu)充足的檢測樣本，在2016年9月7日又買了一些ANAVITE(與8月26日購買的ANAV-ITE屬同一批次)，而兩次購買的ANAVITE均檢測出了1-Androstenedione(1-雄烯二酮)，但由于缺乏其他批次的產(chǎn)品佐證，所以難以確定有多大可能是生產(chǎn)過程或是設備問題造成藥品含有禁用物質(zhì)，即難以有證據(jù)充分證明是因“公共環(huán)境污染”的意外事件而導致產(chǎn)品受污染。所以本案申請人確實存在著一定的疏忽，因此并不能認定為“無過錯案件”。

近年來受污染的事件發(fā)生越多，僅憑陽性檢測結(jié)果就對受污染的運動員進行的興奮劑指控變得越來越不公平，需要從運動員方面和反興奮劑組織兩個方面進行調(diào)整。首先，加強對運動員反興奮劑的教育，從而使運動員具備意識并貫徹到行為上，不僅僅是認識到興奮劑的嚴峻性，還要增加運動員查詢方式和程度的專業(yè)指導；另外，建議WADA出臺一個全球范圍內(nèi)的最低的補充劑成分認證標準的規(guī)定，避免各個國家因檢測技術(shù)差距和藥品監(jiān)管程度不一致產(chǎn)生的差別，最大限度地保證每位運動員的清白，和運動賽事環(huán)境的安全。

3.2 關(guān)于運動員對補充劑安全性的合理信賴探討

3.2.1 運動員對補充劑的信賴

據(jù)WADC第10.4條的解釋，如果運動員受到過補充劑有受到污染可能性的警告，但是仍然因為服用標簽錯誤或受污染的補充劑而導致出現(xiàn)了陽性檢測結(jié)果，不能適用無過錯的規(guī)定?？梢娨?guī)則將這種忽視風險的僥幸心理視為一種過錯，運動員在適用“受污染產(chǎn)品”為自己爭取減輕處罰時通常需要證明兩點：一是自己已經(jīng)采取了能力范圍內(nèi)的所有措施來防范風險；二是其他因素使自己對補充劑的安全性有合理信賴或是削弱了自己的認識能力。聽證機構(gòu)和仲裁庭行使自由裁量權(quán)判斷運動員的防范措施是否充分，以及其他因素能在多大程度上阻卻運動員的懷疑、這種阻卻是否屬于可接受的。

有學者總結(jié)了CAS判例中確定的必須采取的防范措施，包括運動員必須每年查看禁藥清單、向有興奮劑專業(yè)知識的醫(yī)生進行咨詢(如果向普通醫(yī)生咨詢必須說明運動員的謹慎義務以及禁用清單的內(nèi)容)、直接與藥品或營養(yǎng)品的生產(chǎn)商聯(lián)系說明其中不能含有禁用物質(zhì)并獲得對方開具的書面安全保證書等。本案中申請人寺崎浩平的謹慎措施包括網(wǎng)絡檢索ANAVITE的成分信息，是否有引起過興奮劑違規(guī)行為的不良記錄，與隊友進行交流，及時查看禁用清單，以及申請人對ANAVITE的生產(chǎn)商Gaspri公司的信賴等，被仲裁庭認為是足夠充分的。筆者認為，申請人證明了自己對使用的補充劑的認識程度和必要程度，盡管存在過錯，但尚未造成重大過錯或疏忽，一方面申請人無論在先前的反興奮劑教育中還是JADA的網(wǎng)站上都得到過外國補充劑有風險的提醒還是容忍風險發(fā)生，但另一方面目前在國際范圍內(nèi)并沒有絕對安全的認證標準，運動員服用的ANAVITE的生產(chǎn)廠家Gaspari公司也是有cGMP的質(zhì)量認證的，僅憑運動員的知識很難判斷本國的認證和外國認證標準究竟哪個更可信，正如運動員所說他考慮的只是外國補充劑更便宜和營養(yǎng)補給更充分這樣現(xiàn)實簡單的因素，如果要求他去自行辨別科學檢測標準的優(yōu)劣無疑是強人所難。在這里可以套用UKAD訴Songhurst一案中NADP的意見為運動員辯護，該案中仲裁庭本意是論證反興奮劑規(guī)則中“過錯推定”原則與反興奮劑機構(gòu)依賴科學證據(jù)的合理性：“通常禁用物質(zhì)如何進入運動員體內(nèi)只有運動員自己清楚，UKAD只能依據(jù)陽性檢測結(jié)果這一科學證據(jù)履行其(打擊使用興奮劑行為的)職責，所以這一科學證據(jù)本身就具有極強的證明力，并且需要運動員對這一不利事實作出解釋”。那么我們是否也可以說，哪種質(zhì)量控制標準更科學更安全只有專業(yè)機構(gòu)才能說明，運動員只能根據(jù)生產(chǎn)商經(jīng)過質(zhì)量認證這一事實確定補充劑有較高的安全性，所以如果反興奮劑機構(gòu)指責運動員相信一種標準而舍棄另一種具有可責性，就需要對有關(guān)標準的優(yōu)劣對比作出科學合理的解釋。

3.2.2 運動員對檢測結(jié)果的信賴

傳統(tǒng)世界反興奮劑體系中，WADC做了一個非常明顯的邏輯上的跳躍，即推定產(chǎn)生陽性檢測結(jié)果就是因為興奮劑違紀而產(chǎn)生的，運動員樣本的陽性檢測結(jié)果可以作為興奮劑違紀的唯一證據(jù)。

從本案情況來看，禁用清單更新與實際檢測操作存在著一些問題。申請人提交給SMRTL的是不同日購買的同一批次ANAVITE，都檢測出了1-Androstenedione(1-雄烯二酮)，但是由于無法得到上次賽事檢測的樣本和該批次的藥品，所以難以確認本次檢測和上次賽事檢測的藥品樣本完全一致，也就不能充分證明是因為生產(chǎn)過程或者公共環(huán)境污染而導致本次檢測出禁用物質(zhì)，同時也不能排除是賽事檢測機構(gòu)的存在技術(shù)問題或者檢測人員的過錯問題，導致前后檢測結(jié)果不一致。

本案檢測物1-Testosterone屬于本次比賽前WADA 所公布的2016年1月1日禁用清單中規(guī)定的“S1. 蛋白同化制劑/1. 蛋白同化雄性類固醇/a. 外源性*蛋白同化雄性類固醇”。申請人在本案檢測之前共接受過四次興奮劑藥檢，每次檢查都沒有測出禁用物質(zhì)；此外，申請人在上回比賽接受藥物檢查之前一直在服用ANAVITE(2015月7日購買)，檢查結(jié)果顯示為陰性，因此他才確信一直以來服用的ANAVITE中不含有禁用物質(zhì)，而購買本案的ANAVITE是在2016年8月26日，比上回賽事(2016年4月16日-17日)晚了近四個月，這一期間禁用清單沒有發(fā)生新更改，申請人通過網(wǎng)絡檢索，也沒有發(fā)現(xiàn)購買ANAVI-TE(2015年9月7日購買)以后發(fā)生興奮劑違規(guī)事件的有關(guān)報道。另外，申請人可以確定，自己購買ANA-VITE(2015年9月7日購買)時，“1PROTEIN.com”的網(wǎng)站上登載的ANAVITE成分表及申請人購買的ANAVITE(2015年9月7日)包裝上，均沒有包含禁用物質(zhì)或是不明物質(zhì)的有關(guān)說明，所以申請人無法認識到ANAVITE 是違反JADA條例的危險產(chǎn)品。因此，申請人確實對于禁用清單的確認存在著一定的過錯和疏忽，但是基于上次檢測陰性結(jié)果的高度信賴和合理的網(wǎng)絡查詢，有理由相信申請人難以認識到本次比賽會出現(xiàn)興奮劑違規(guī)行為。同樣都是WADA公布的2016禁用清單后進行的比賽，嚴格責任原則的認定基礎(chǔ)具體的藥物清單標準已經(jīng)確定，而上回比賽檢測為陰性，本次為陽性，檢測機構(gòu)是否存在一定的過錯又或者是因為技術(shù)原因?qū)е聶z測出現(xiàn)不同結(jié)果，在裁決書中卻尚未作出明確的解釋說明，第一，若能夠確定的是尿檢檢測技術(shù)存在著偏差，由于本案和上次比賽尿檢檢測物是一致的，所以可以排除生產(chǎn)廠家的生產(chǎn)技術(shù)原因造成違禁物質(zhì)進入該藥品的情況，僅因檢測機構(gòu)出現(xiàn)檢測事故，這就會引發(fā)一定的包括運動員在內(nèi)的公共信賴危機，那么檢測機構(gòu)則應當對兩次結(jié)果不一致承擔相應的責任。在2015年WADC中特別強調(diào)要加強調(diào)查手段在反興奮劑中的作用，明確規(guī)定興奮劑組織應盡可能通過各種方式去收集相關(guān)信息，從而進行更加全面有效的檢查，增加興奮劑違規(guī)行為的因果關(guān)系的合理性。本案和上回比賽尿檢含有物是相同的，那么基于全面調(diào)查原則，我們是否要追溯到上回比賽檢測為何檢測不出的該禁用物質(zhì)呢，若出于檢測人員或機構(gòu)的過錯原因，檢測機構(gòu)應當承擔一定的責任。第二，若是科學技術(shù)無法檢測的原因，這對于檢測機構(gòu)來說是一種免責事由，因為有些物質(zhì)的分析方法需要高度復雜且要求專用設備和專業(yè)檢測人員，但是一般由于技術(shù)的普及度會滯后于WADA公布的禁用清單之后，那么先進的檢測技術(shù)實際的應用到每一個實驗室是需要一定時間和費用的，這種原因造成的檢測結(jié)果不一致則沒有辦法避免。

另外，被申請人舉證時還明確提到，“雖然本案檢查中沒有檢測出來，但是本案對于申請人補充劑檢查的結(jié)果顯示，從申請人服用的‘QH-absorb’中發(fā)現(xiàn)了禁用物質(zhì)oxandrolone?！北景笝z測機構(gòu)僅檢測出含有1-Androstenedione(1-雄烯二酮)的ANAVITE，并沒有檢測出來另一種也列在禁用清單上的物質(zhì)，如此一來，即使我們可以肯定的是申請人存在著過錯，但是由于申請人對之前的檢測機構(gòu)的檢測結(jié)果存在著高度信賴，這也就降低了申請人興奮劑違規(guī)行為的過錯程度。我們目前檢測標準均以禁用清單為標準，因為比賽具有一定的時效性，保證比賽的正常進行，要求必須在短時間認定尿檢的陰性或陽性，所以依據(jù)嚴格責任原則確定有無興奮劑問題，運動員的過錯程度則決定著相應的興奮劑違規(guī)處罰的寬嚴問題。科技的不斷發(fā)展使不同類型的興奮劑或興奮類物質(zhì)層出不窮，禁用清單采取了不確定的、未窮盡的條款，相當于一種開放性清單。在實際應用上盡管有些技術(shù)難以緊跟清單的步伐，面對越來越多復雜的物質(zhì)，特別是外源性物質(zhì)與人體自身的內(nèi)源物質(zhì)在結(jié)構(gòu)上差別很小，就要求反興奮劑檢測將更多先進技術(shù)和檢測方法融合，以應對挑戰(zhàn)，在禁用清單不斷完善更新的過程中，提高相應技術(shù)的跟進，以保證禁用清單的嚴格性、比賽的公平公正，以及公眾對于檢測機構(gòu)的信賴度。

3.3 對故意和過失的認定方面存在的缺陷

關(guān)于故意方面，上次賽事的興奮劑藥檢結(jié)果呈陰性這一點已得到證實，而日本反興奮劑機構(gòu)(即被申請人)也明確表示，對于申請人攝入本案違禁物質(zhì)不存在故意的認定并沒有異議，但實踐中存在濫用“受污染產(chǎn)品”定義的可能。若運動員故意使用某一保健用品但有合理理由證明自己不知和無法得知其中含有禁用物品，或者與生產(chǎn)廠家同謀而故意隱藏禁用物質(zhì)的標注及網(wǎng)絡相關(guān)信息的查詢，這種“故意”就相當于擴大了“故意的追責范圍”，屬于共同故意。不僅僅是放任運動員組織故意使用該“受污染物品”，還放任該產(chǎn)品的廠家未明確標注禁用物品的危險性的行為出現(xiàn)。如此一來，打擊興奮劑違規(guī)行為的追責對象，是否要從運動員本人擴大到“生產(chǎn)廠家”，將其列為“共犯”或“第三人”還存在疑問。

關(guān)于過失方面，如上文2.2和2.3中所述，申請人存在過錯和疏忽但尚未構(gòu)成重大過錯或疏忽，并因此將四年的禁賽期降低為四個月，這給了仲裁機構(gòu)一定的裁量權(quán)，這也是為了保護確實不存在重大過錯和疏忽和不存在故意的運動員的利益，因為JADA條例10.5.1.2規(guī)定如禁用物質(zhì)源于受污染產(chǎn)品，運動員只要證明無重大過錯或疏忽，禁賽期就可以減輕到兩年以下甚至免除禁賽，但這是針對少數(shù)的具有較低疏忽的運動員。而故意實施興奮劑違規(guī)的運動員是重點打擊的對象，不能因為為了保護少數(shù)無過錯運動員而去降低故意運動員處罰責任。但其實仲裁機構(gòu)難以真實了解到運動員真正的心理過錯程度，也很難借助客觀事實去判斷其具有過錯還是故意為之，這就要求仲裁員對于二者的判斷要在雙方舉證的基礎(chǔ)上進行合理推理，否則將會使無罪之人擔負有罪之責，與反興奮劑最初的公平宗旨背道而馳。

4 本案對于我國反興奮劑工作的啟示

4.1 正確認識和處理“受污染產(chǎn)品”情形

受污染的事件越來越多，僅憑陽性檢測結(jié)果就對受污染的運動員進行興奮劑指控就變得越來越不公平。因此，要正確認識和處理“受污染產(chǎn)品”：第一，在各體育組織和機構(gòu)認真對待“禁用清單”的同時，基層體育機構(gòu)或者運動隊也要做好排查，國家體育局增加興奮劑實驗室科研投入和提升檢測機構(gòu)技術(shù)的質(zhì)量，避免“尿檢呈陽性”結(jié)果是出于檢測機構(gòu)的技術(shù)差錯，增強檢測機構(gòu)信賴度和保證體育賽事的時效性。第二，使國內(nèi)的檢測技術(shù)和禁用清單的公布盡量保持同步性，減少因檢測而出現(xiàn)的錯誤或遺漏。第三，為證明受污染類藥品，加強重視B樣樣本的檢測。由于很多運動員并不重視甚至放棄B樣檢測權(quán)，但隨著檢測技術(shù)的復雜性增加，B樣的價值也有所增加，能夠使得運動員進行更加充分有力的抗辯以及仲裁機構(gòu)能夠更公正地判罰。第四，在網(wǎng)絡上建立一個較為集中的反興奮劑相關(guān)新聞報道和興奮劑物質(zhì)的科學數(shù)據(jù)庫，從而減少運動員查詢不能的情況。

4.2 發(fā)揮基層管理機構(gòu)的治理和社會監(jiān)督的作用

由于我國人口眾多，運動員的數(shù)量也相對較多，體育事業(yè)行政干預性強，產(chǎn)業(yè)化程度較低，體育糾紛的處理存在效率低下、不公開透明、影響力較低的現(xiàn)象，從而無法引起國家行政機構(gòu)的關(guān)注，廣大人民群眾基本對于體育仲裁的程序和裁決結(jié)果處于一個模糊的認知狀態(tài)。這就要求運動員所在的體育管理機構(gòu)或者運動隊，發(fā)揮基層優(yōu)勢，做好反興奮劑教育和預防工作，從基層響應和落實國家的反興奮劑政策，及時更新WADA各項政策決議，從國際平臺延伸到國內(nèi)基層各組織中去。并且，在互聯(lián)網(wǎng)的時代下，各體育機構(gòu)及時在官方網(wǎng)站或者網(wǎng)絡認證平臺更新運動員獎懲情況，增強體育機構(gòu)各事項的透明化。為減輕聽證程序的成本，可以采取網(wǎng)絡直播公開聽證的形式，提升仲裁效率和公平性。加強人民群眾對于體育事業(yè)的認識和監(jiān)督，積極吸收社會大眾的建議，積極發(fā)揮外部人員與社會的監(jiān)督力量。

4.3 增強對“低過錯或無過錯”運動員的保護

“保護渴望公平競賽的干凈運動員”成為國際體育運動未來發(fā)展的核心。在我國一些運動員被查出來尿檢或者血檢中檢測結(jié)果呈陽性時，運動員個人或者團隊一般處于被動的狀態(tài)，不僅僅因為經(jīng)濟原因，更多的是科學知識能力和法律維權(quán)意識的薄弱，很少起訴或者難以提出充分有力的證據(jù)證明自己“非故意”或者“無重大過錯”，這種沉默和證據(jù)不充分往往會加重處罰，并且使自己的可能存在興奮劑違規(guī)行為的“罪名”影響擴大，加之社會輿論，即使最終判罰“無過錯”降低處罰，也會被掛上“cheater”的標簽。由于國際賽事運動員是代表國家出戰(zhàn)，不僅影響運動員個人的聲譽，更加影響整個國家對于體育運動的“清白度”，那么我國應該在嚴厲處罰“故意”和“存在重大過錯和過失”的同時，也要注重保護那些過錯程度較低甚至無過錯的運動員的利益，減少或者避免其承擔的不應有的責任。我國急需建立與國際仲裁庭相協(xié)調(diào)的國內(nèi)仲裁機制，健全體育糾紛解決機制,完善我國興奮劑違規(guī)制裁的法律規(guī)范體系，增加仲裁的實踐經(jīng)驗，以便較快地融入國際體育仲裁體制機制，從而在國際仲裁庭擁有自己的話語權(quán)。另外，我國反興奮劑組織應該更多地去正面宣傳興奮劑的含義，也要增強對無過錯運動員的名譽保護，明確興奮劑不僅僅是一種欺詐，還有其他意外原因?qū)е屡d奮劑違紀，使公眾更好區(qū)分對待故意欺詐的興奮劑違規(guī)行為和意外事件違規(guī)行為，增強反興奮劑嚴厲性的同時也增強對“無過錯”運動員的包容性，才能真正實現(xiàn)公平公正，不斷推進體育事業(yè)的進步。