曾宜勝 江西理工大學 江西贛州

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。統(tǒng)一對該類案件犯罪主體的認定以及針對被告人親戚吸收的資金是否剔除問題有利于該類案件的處理，減少同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

一、案情簡介

2009年7月，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某及牛某亮（在逃）共同出資200萬元, 在縣工商管理局注冊登記成立了擔保公司。公司經(jīng)營范圍是從事支付擔保及理財投資咨詢等中介服務。后被批準為從事?lián)＜芭c擔保有關的融資性咨詢、財務顧問等中介服務業(yè)務，以及按規(guī)定以自有資金進行投資的融資性擔保機構。公司共有六個股東，其中牛某宏、王某某每人出資60萬元，各占30%的股份，蔡某某、牛某明、牛某亮、梅某某每人出資20萬元，各占10%的股份。牛某宏為公司的法人代表兼董事長，王某某為總經(jīng)理，共同管理公司的日常事務。被告人申某某為出納，具體負責登記公司的資金進出，經(jīng)辦借款手續(xù)及按月支付存款人利息和收取貸款人利息。2010年，被告人牛某宏、王某某用集資參與人的存款將注冊資金增加為1000萬元。經(jīng)營期間，被告人蔡某某、牛某明、梅某某未參與公司管理。

公司成立后，股東及員工向集資參與人承諾每月以1.5分至2分等不等的利率為回報，向親朋好友同學吸收存款，然后通過親朋好友同學與社會人員之間的口口相傳，并提供申某某、王某梅、劉某、李某玲等個人賬戶，在集資參與人將款打入提供的賬戶或現(xiàn)金交給申某某后，采取由被告人申某某為借款人與集資參與人（出借人）簽訂借款協(xié)議，立具借據(jù)，金泰擔保公司做保證人的方式,吸收了900余名集資參與人的存款, 并一直吸收至2014年4月止。然后，被告人申某某每月按期支付集資參與人各自到期的月利息。經(jīng)江西贛州司法鑒定中心鑒定，自2009年8月起至2014年4月，公司累計向900余人集資，達2800余人次。集資金額為426000000余元,已歸還集資本金290000000余元,尚未歸還500余人的本金，計135000000余元。造成集資參與人的直接損失68579347元。

二、本案中成立自然犯罪還是單位犯罪存在較大爭議。

有觀點認為：本案吸收公眾存款和對外貸款是全體股東決定并以公司的名義進行，所吸收的資金全部用于公司的經(jīng)營活動，被告人梅某某的行為是為單位的利益，而不是為其個人利益，故本案屬于單位犯罪，即公司是本案的犯罪主體。首先，本案被告人成立公司后，是以公司的名義開展擔保業(yè)務，其行為是以單位名義實施吸收公眾存款，并且也不是以非法吸收存款為主要經(jīng)營活動;其次，公司實際管理人所作出的對外集資決策，是代表公司的整體意志，犯罪行為屬于公司行為，而不是自然人的行為。其目的是為了公司利益，犯罪的利益歸屬于公司;第三，本案所吸收的資金除支付分紅外，其余均用于支付利息、對外放款和公司投資經(jīng)營，無論是犯罪目的, 還是資金的使用上, 都符合單位犯罪的特征。

筆者以為：本案應以自然人犯罪論處，不應認定為單位犯罪。其一，公司系經(jīng)營擔保、中介服務及按規(guī)定以自有資金進行投資的融資性擔保機構。被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，明知公司沒有融資的資質(zhì)，違反國家的法律規(guī)定，通過向親戚朋友同學以及親戚朋友同學與社會人員之間的口口相傳，許以高額回報，以公司的名義向不特定的人吸收存款。其行為就是成立公司后，以實施非法吸收公眾存款為犯罪活動。其二，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某不僅不按規(guī)定以自有資金進行投資，而動用集資參與人的存款，為自己購買房屋，借用公司資金不還，同時私分公司財產(chǎn)936萬元，其行為顯然是為了個人利益,而不是為了公司的集體利益。依據(jù)最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處” 的規(guī)定，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，實施非法吸收公眾存款的行為,不符合單位犯罪的構成要件，依法應以自然人犯罪論處。

三、關于被告人親戚的集資款是否應該剔除的認定。

有觀點認為：起訴書指控被告人對集資人造成的實際損失計68579347元是賬面損失，而非實際損失。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，公司向股東及股東關系人（第一層階的血親、姻親）吸收的存款資金逾二千萬元，不屬于非法吸收或者變相吸收的公眾存款，應在吸收存款的總金額中予以剔除

筆者以為：在吸收存款的過程中，被告人通過親朋好友同學間及與社會人員之間的口口相傳進行吸收存款，其行為屬于變相的向社會公開宣傳，且吸收存款的對象沒有針對特定的親戚 。公司向被告人牛某明及其股東關系人（第一階層的血親、姻親）所集資的逾二千萬元，系向公司股東及股東關系人吸收的資金，應在吸收存款的總額中予以剔除之觀點，不符合最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”之規(guī)定的情形，應不予采納。