柳經(jīng)緯

《民法典各分編(草案)》(二審稿)第七百七十九條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償?！痹摋l規(guī)定是否意味著我國(guó)法律將一改過(guò)去不承認(rèn)違約精神損害(非財(cái)產(chǎn)損害)賠償?shù)膽B(tài)度，承認(rèn)違約精神損害賠償，以及由此帶來(lái)的民法典應(yīng)如何規(guī)定違約精神損害賠償?shù)葐?wèn)題，值得探討。

一、態(tài)度曖昧的《民法典各分編(草案)》第七百七十九條

違約精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是將精神損害納入違約損害賠償?shù)姆秶?，合同?dāng)事人可以直接通過(guò)違約之訴主張精神損害賠償。因此，違約精神損害賠償不能等同于違約造成精神損害的賠償。后者可以通過(guò)違約之訴實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)侵權(quán)之訴實(shí)現(xiàn)，通過(guò)侵權(quán)之訴實(shí)現(xiàn)的精神損害賠償不屬于違約精神損害賠償，而是侵權(quán)精神損害賠償。

盡管違約精神損害賠償在比較法上已經(jīng)得到許多國(guó)家(地區(qū))法律不同程度的確認(rèn)，我國(guó)理論界也不乏違約精神損害賠償?shù)姆e極主張者，司法實(shí)踐中更是多有支持違約精神損害賠償請(qǐng)求的案例；但是，我國(guó)現(xiàn)行合同法以及最高人民法院的規(guī)范性司法解釋并不支持違約精神損害賠償。最能體現(xiàn)這種態(tài)度的是最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條和2010年發(fā)布的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十一條。前者規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”言下之意，如果物品所有人提起違約之訴主張精神損害賠償，人民法院則不予支持。后者的規(guī)定就更加明確：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對(duì)于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?！?/p>

不難發(fā)現(xiàn)，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條從其行文來(lái)看，其針對(duì)性十分明顯。該條中的“受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”，針對(duì)的是上述兩項(xiàng)司法解釋所強(qiáng)調(diào)的人民法院不支持原告在違約之訴中主張精神損害賠償?shù)膽B(tài)度。而且，從該條使用“違約責(zé)任”一語(yǔ)來(lái)看，似乎也表明受損害方在提起違約之訴時(shí)，不影響其將精神損害賠償作為違約責(zé)任來(lái)主張。由此看來(lái)，這似乎表明《民法典各分編(草案)》是承認(rèn)違約精神損害賠償?shù)摹?/p>

然而，情況似乎并不十分明朗。首先，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條所處的位置是“人格權(quán)”編(第三編)，而不是“合同”編(第二編)?！睹穹ǖ涓鞣志?草案)》第二編“合同”關(guān)于違約賠償責(zé)任的規(guī)定(第三百七十四條第1款)延續(xù)的是《合同法》第一百一十三條第1款的規(guī)定。雖然《合同法》第一百一十三條第1款規(guī)定的“損失”在文義上并沒(méi)有排除精神損害，但從精神損害賠償通常由法律特別規(guī)定的情況看，其所謂“損失”應(yīng)解釋為財(cái)產(chǎn)損失，而不含精神損害。我國(guó)民法學(xué)界也大多作此解釋。這也是前述最高人民法院的司法解釋強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人需另行提起侵權(quán)之訴的原因所在。如果認(rèn)為《合同法》第一百一十三條第1款、《民法典各分編(草案)》第三百七十四條第1款之“損失”已經(jīng)包含精神損害，那么《民法典各分編(草案)》第七百七十九條就變得多余了。因此，如果以為《民法典分編(草案)》第七百七十九條表明我國(guó)民法將承認(rèn)違約精神損害賠償，那么這種結(jié)論為時(shí)尚早。其次，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條被安排在“人格權(quán)”編第一章“一般規(guī)定”。該章共12個(gè)條文(第773條至第782條之一)，7個(gè)條文是關(guān)于人格權(quán)保護(hù)和人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。第779條之前后6個(gè)條文規(guī)定的均是人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任。從法條之間的邏輯聯(lián)系來(lái)看，如認(rèn)為第七百七十九條規(guī)定的是違約責(zé)任，理由似乎不夠充分；如對(duì)第七百七十九條作侵權(quán)責(zé)任的解釋，似乎更為合理。再次，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條中的“受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”，也可以理解為，受損害方在提起違約之訴因受第三百七十四條第1款之限制無(wú)法主張精神損害賠償，但這不影響其另行提起侵權(quán)之訴主張精神損害賠償。如果作這樣的理解，那么第七百七十九條與前述最高人民法院的司法解釋的態(tài)度是一致的。因此，我們有理由認(rèn)為，在違約精神損害賠償問(wèn)題上，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條的態(tài)度是不夠明朗的。

《民法典各分編(草案)》第七百七十九條對(duì)違約精神損害賠償所持的曖昧態(tài)度固然可以通過(guò)法律的解釋使之明確，但這將徒增法律適用的麻煩。法律貴在明確。法律如果能夠?qū)λ鎲?wèn)題作出明確的規(guī)定，將有利于法律的遵守和司法的運(yùn)作。除非不得已，法律應(yīng)對(duì)所涉問(wèn)題作出明確的規(guī)定。在因違約造成精神損害的賠償問(wèn)題上，《民法典各分編(草案)》第七百七十九條既然已經(jīng)明確了“不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”，即肯定了受損害人有權(quán)就相對(duì)人的違約行為侵害其人格權(quán)造成的精神損害請(qǐng)求賠償，那么就應(yīng)當(dāng)在民法典合同編之“違約責(zé)任”中作出明確規(guī)定，而不應(yīng)安排在人格權(quán)編中，更不宜采取“不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償”這樣態(tài)度曖昧的文字。

需要進(jìn)一步指出的是，前述司法解釋表明，在違約導(dǎo)致的精神損害該不該賠的問(wèn)題上，最高人民法院的基本態(tài)度還是明確的，應(yīng)該賠。只是最高人民法院認(rèn)為，如果原告人提起違約之訴，將精神損害賠償作為違約責(zé)任來(lái)主張，人民法院不應(yīng)予以支持；如果原告提起侵權(quán)之訴，將精神損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任來(lái)主張，人民法院則應(yīng)予以支持。因此，這里所涉及的只是程序性問(wèn)題，而不是實(shí)體性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在《合同法》未明確規(guī)定違約精神損害賠償?shù)那闆r下，最高人民法院的司法解釋通過(guò)程序性的安排解決違約導(dǎo)致精神損害賠償?shù)膯?wèn)題，是為了保持與《合同法》的一致，這一程序性安排具有合理性。但在編纂民法典的背景下，仍然堅(jiān)持這種程序性的安排就不具有合理性。在民法典編纂的背景下，應(yīng)當(dāng)在合同編作出明確的規(guī)定，從實(shí)體上解決違約精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)問(wèn)題。

法典是有序的立法整體。在民法典合同編規(guī)定違約精神損害賠償，較之在人格權(quán)編規(guī)定違約精神損害賠償，更符合民法典內(nèi)在體系的要求。

二、違約精神損害賠償不應(yīng)以侵害人格權(quán)為必要條件

依據(jù)《民法典各分編(草案)》第七百七十九條之規(guī)定，精神損害賠償責(zé)任適用的條件之一是“損害對(duì)方人格權(quán)”。依《民法總則》第一百零九條、第一百一十條以及《民法典分編(草案)》第三編“人格權(quán)”的規(guī)定，人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)以及一般人格權(quán)(人格尊嚴(yán))。因此，依據(jù)《民法典各分編(草案)》第七百七十九條的規(guī)定，在確定違約精神損害賠償責(zé)任時(shí)，首先必須確定上述人格權(quán)中何種權(quán)利受到違約行為的損害，如不能確定當(dāng)事人的何種人格權(quán)受到違約行為的損害，那么即便發(fā)生精神損害，也不在違約賠償責(zé)任范圍之內(nèi)。

這就給我們提出了一個(gè)問(wèn)題，即：精神損害是否只存在于人格權(quán)受到侵害的場(chǎng)合？是否存在人格權(quán)未受損害但存在精神損害的情形？如果答案是否定的，那么《民法典各分編(草案)》第七百七十九條將違約精神損害賠償限定在人格權(quán)受到侵害的場(chǎng)合，就是不妥當(dāng)?shù)?。如果答案是肯定的，那么《民法典分?草案)》第七百七十九條對(duì)違約精神損害賠償適用范圍所作的限定也就無(wú)可厚非。

所謂精神損害，即精神痛苦，泛指人在心理上感到難過(guò)或不愉快而表現(xiàn)出的一種復(fù)雜的情感，包括悲傷、失望、壓抑、焦慮、不安、恐懼、憤怒等。這種不愉快的情感狀態(tài)，如因他人的不法行為所致，受損害人依法有權(quán)請(qǐng)求行為人以金錢賠償其精神損害。這就是精神損害賠償。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，因他人的不法行為導(dǎo)致的精神痛苦，并不限于人格權(quán)受侵害的場(chǎng)合；使不法行為人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，也不以原告的人格權(quán)受侵害為條件。許多得到法院支持的違約精神損害賠償案件，并不都屬于人格權(quán)受到侵害的情形。例如，在“戴西琴、戴愛(ài)國(guó)、戴愛(ài)民、戴西民訴延安市殯儀館殯葬服務(wù)合同糾紛案”中，被告延安市殯儀館未盡遺體保管義務(wù)，致使原告父親遺體腐爛，法院支持了原告的精神損害賠償請(qǐng)求。該案顯然不存在原告人格權(quán)受侵害的情形，但法院認(rèn)為被告未履行合同義務(wù)“給他人造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任”。在“商丘市殯儀館與軒慈真、張久和、張武杰等賠償糾紛案”中，張文魁(原告軒慈真之夫，張久和、張武杰、張俊杰之父)死后骨灰盒存放在被告之處，后因骨灰盒丟失引起糾紛。一審法院認(rèn)為：“原告將其家屬骨灰盒交與被告保管，并交納了一定的保管費(fèi)用，雙方已形成保管合同關(guān)系，因被告保管不善，致使張文魁骨灰盒丟失，給原告造成巨大精神痛苦，被告依法應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！北景副９芎贤臉?biāo)的物被盜，同樣不存在侵害人格權(quán)的情形。又如，在“程鵬訴紫薇婚慶服務(wù)社婚慶服務(wù)不到位應(yīng)退還部分服務(wù)費(fèi)和賠償精神損失案”中，被告紫薇婚慶服務(wù)社因攝像機(jī)故障未能拍攝到婚禮重要場(chǎng)景的影像，原告要求賠償精神損害也得到法院的支持。在本案中，被告未完全履行婚慶服務(wù)合同約定的義務(wù)，因攝像機(jī)故障漏拍了一些婚禮鏡頭，談不上侵害原告的人格權(quán)。因此，違約精神損害賠償，不取決于原告的人格權(quán)是否受到侵害，而取決于原告是否因被告的違約行為而發(fā)生精神損害。在人格權(quán)因違約行為而受到侵害時(shí)，原告人可以就其精神損害請(qǐng)求賠償。在不涉及侵害人格權(quán)時(shí)，如違約行為也導(dǎo)致原告的精神損害，原告也應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求賠償?！睹穹ǖ涓鞣志?草案)》第七百七十九條將違約精神損害賠償限定在人格權(quán)受侵害的場(chǎng)合，顯然不妥。

這一點(diǎn)也可以從前述最高人民法院的司法解釋中得到印證。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定的是侵害人格權(quán)的精神損害賠償問(wèn)題，第二條規(guī)定的是侵害親子關(guān)系的精神損害賠償問(wèn)題，第三條規(guī)定的是侵害死者人格利益的精神損害賠償問(wèn)題，第四條規(guī)定的是“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損”的精神損害賠償問(wèn)題。上述4條中，第二條、第三條、第四條規(guī)定的精神損害賠償均不涉及人格權(quán)侵害。尤其是第4條規(guī)定的“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損”的精神損害賠償問(wèn)題，如果從侵權(quán)的對(duì)象來(lái)看，侵害的只是物之所有權(quán)而不是人格權(quán)。例如，在“杜如輝、李紅艷、馬恒、劉冬梅與安康市中心醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，李紅艷與劉冬梅2001年5月3日凌晨3時(shí)許在安康市中心醫(yī)院產(chǎn)房相隔數(shù)分鐘各產(chǎn)下一女嬰，由于該院護(hù)士的過(guò)失，造成兩家孩子抱錯(cuò)。再審法院認(rèn)為：本案中“由于被申請(qǐng)人安康市中心醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)行為，致使四申請(qǐng)人的兩個(gè)孩子相互抱錯(cuò)，客觀上給兩個(gè)家庭的親子關(guān)系均造成嚴(yán)重?fù)p害，給四申請(qǐng)人造成了巨大的精神痛苦，對(duì)此依法應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！痹诒景钢?，原告受到侵害的只是親子關(guān)系而非人格權(quán)，屬于非人格權(quán)受侵害的情形。又如，在“郭秋實(shí)、張秀君訴遼寧世紀(jì)國(guó)際旅行社有限公司旅游合同糾紛案”中，被告丟失了原告的護(hù)照，法院認(rèn)為：“所丟失護(hù)照上的旅游簽證及出入境記錄，確如郭秋實(shí)、張秀君所述，是郭秋實(shí)、張秀君夫妻的情感經(jīng)歷的見(jiàn)證和寶貴的紀(jì)念物品，符合《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定，……故世紀(jì)公司應(yīng)賠償郭秋實(shí)、張秀君精神損害撫慰金。”在本案中，被告丟失了原告具有紀(jì)念意義的護(hù)照，所侵害的也不是原告的人格權(quán)。由此可見(jiàn)，即便是在侵權(quán)責(zé)任中，精神損害賠償也不以人格權(quán)受到侵害為必要條件。因此，違約導(dǎo)致的精神損害賠償也不應(yīng)限定在人格權(quán)受侵害的場(chǎng)合。

之所以不應(yīng)將違約精神損害賠償限定在人格權(quán)受侵害的場(chǎng)合，原因在于許多合同本身就包含精神利益，合同中的精神利益應(yīng)屬于合同法保護(hù)的對(duì)象。與財(cái)產(chǎn)利益(物質(zhì)利益)不同，精神利益是“以精神需求對(duì)象為實(shí)際內(nèi)容的利益”。在法律上，基于一定法律關(guān)系而產(chǎn)生的精神利益，屬于法律保護(hù)的法益的范疇。當(dāng)事人基于合同關(guān)系而產(chǎn)生的精神利益，通過(guò)合同的履行得到滿足，如合同得不到履行，當(dāng)事人的精神利益就無(wú)法得到滿足。合同中的精神利益應(yīng)受法律保護(hù)。例如，在旅游服務(wù)合同中，經(jīng)營(yíng)者提供的旅游服務(wù)具有休閑屬性，表現(xiàn)為消費(fèi)者在旅游過(guò)程中處在一種自然、隨興、輕松、愉悅的狀態(tài)，通過(guò)旅游可以達(dá)到陶冶情操、愉悅身心的目的。消費(fèi)者訂立旅游合同的目的不在于獲得財(cái)產(chǎn)利益，而在于獲得精神上的享受，即精神利益。如果經(jīng)營(yíng)者未按照合同約定提供旅游服務(wù)，勢(shì)必直接損害旅游消費(fèi)者的精神利益，造成精神損害。又如，在美容服務(wù)合同、婚慶服務(wù)合同中，經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)同樣具有滿足消費(fèi)者精神利益的特點(diǎn)，消費(fèi)者訂立這些合同同樣不是為了獲得財(cái)產(chǎn)利益，而是為了獲得精神利益，經(jīng)營(yíng)者違反合同同樣會(huì)給消費(fèi)者造成直接的精神利益損失。再如，在對(duì)特定當(dāng)事人具有紀(jì)念意義的物品的保管合同(如骨灰盒保管)或租借合同(如祖?zhèn)魑锲返某鼋?中，標(biāo)的物本身就承載著寄托人、出借人的精神托付，如保管人、借用人違反合同致使標(biāo)的物毀損滅失，不僅僅造成財(cái)產(chǎn)損害(物的所有權(quán)喪失)，也會(huì)直接給物品之權(quán)利人造成無(wú)法彌補(bǔ)的精神利益損失。上述這些具有精神利益的合同之違反給特定方當(dāng)事人造成的精神利益損失，雖然不存在人格權(quán)受侵害的情況，也應(yīng)受到法律的保護(hù)，將其排除在法律保護(hù)之外，顯然不合理。

三、違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍

精神損害具有“不可逆性”，一旦發(fā)生，無(wú)論采取何種救濟(jì)方式，都無(wú)法使受害人已經(jīng)遭受的精神痛苦回復(fù)到如同沒(méi)有遭受侵害之前的狀態(tài)。法律所能做的只是在損害發(fā)生后通過(guò)采取一定的方式使受害人得到一定的精神撫慰。撫慰的方式可以是金錢，也可以是賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等其他法律形式。在刑事法律上依法懲治罪犯，對(duì)受害人同樣具有精神撫慰的作用。在民法上，金錢賠償無(wú)疑是一種較好的精神撫慰方式，它對(duì)受害人來(lái)說(shuō)不僅僅是一種心理的安慰，還可以使其收到“堤內(nèi)損失堤外補(bǔ)”的實(shí)際效果。

然而，對(duì)于精神損害賠償，無(wú)論是在侵權(quán)法領(lǐng)域還是在合同法領(lǐng)域，多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的法律都采取謹(jǐn)慎、克制的態(tài)度，并非任何因他人的不法行為導(dǎo)致的痛苦或不愉快，都能夠獲得金錢的補(bǔ)償。從有關(guān)法律規(guī)定看，對(duì)精神損害賠償持謹(jǐn)慎、克制的態(tài)度主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是適用范圍的限制，強(qiáng)調(diào)精神損害賠償以法律特別規(guī)定為限。如《德國(guó)民法典》第253條第1款規(guī)定：“僅在法律所規(guī)定的情況下，才能因非財(cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求金錢賠償?！倍菗p害程度的限制，強(qiáng)調(diào)精神損害需達(dá)到“嚴(yán)重”程度始得請(qǐng)求賠償。如美國(guó)《第二次合同法重述》第353條規(guī)定：“對(duì)違約造成的精神損害賠償將不予支持，除非違約的同時(shí)還造成當(dāng)事人身體受到傷害，或者違約行為極易對(duì)當(dāng)事人造成嚴(yán)重的精神損害?！蔽覈?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十三條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第八條進(jìn)而指出，“因侵權(quán)致人精神損害但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持”；因侵權(quán)致人精神損害造成嚴(yán)重后果的，人民法院“可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金”。筆者認(rèn)為，我國(guó)民法典對(duì)違約精神損害賠償也應(yīng)采取謹(jǐn)慎、克制的態(tài)度，從適用范圍和損害程度兩個(gè)方面予以限制。有關(guān)損害程度的判斷，因人、因事而異，應(yīng)由法官根據(jù)具體的案情進(jìn)行認(rèn)定，在此不作討論；需要重點(diǎn)討論的是違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍。

關(guān)于違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍，應(yīng)從合同利益和侵權(quán)法的實(shí)踐兩個(gè)層面來(lái)考慮。

首先應(yīng)當(dāng)考慮的是合同利益。合同利益基于合同而產(chǎn)生，通過(guò)合同的履行而實(shí)現(xiàn)，因合同的違反而受損害。合同法的宗旨在于保障合同利益的實(shí)現(xiàn)，于合同利益因違約受損時(shí)，使違約方承擔(dān)違約責(zé)任給予救濟(jì)。因此，如果合同本身存在精神利益，那么就有適用精神損害賠償?shù)谋匾?；如果合同本身不存在精神利益，原則上無(wú)適用違約精神損害賠償?shù)谋匾?。例如，在普通的商業(yè)合同(商事合同)中，當(dāng)事人追求的是財(cái)產(chǎn)利益而不是精神利益，法律上自無(wú)給予精神利益保護(hù)之必要，因而不適用精神損害賠償。在判斷合同是否存在精神利益的問(wèn)題上，可以從合同的目的、合同的標(biāo)的、合同履行帶來(lái)的利益(或所避免的不利益)三個(gè)方面加以考慮。如果當(dāng)事人訂立合同的目的就是為了獲得某種精神利益，那么違反合同勢(shì)必影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)適用違約精神損害賠償旨在維護(hù)合同的目的利益。旅游服務(wù)合同、觀賞表演合同、賓館服務(wù)合同、美容服務(wù)合同、婚慶服務(wù)合同、殯葬服務(wù)合同，屬于此類合同。如果合同的標(biāo)的物(如遺體、骨灰盒、祖?zhèn)魑奈铩⒄滟F照片)承載著特定方當(dāng)事人的精神利益，那么標(biāo)的物因違約行為而毀損滅失，勢(shì)必使得特定方當(dāng)事人的情感無(wú)以寄托而造成精神損失，此時(shí)適用違約精神損害賠償旨在保護(hù)特定方當(dāng)事人存在于合同標(biāo)的物之上的精神利益。對(duì)當(dāng)事人具有紀(jì)念意義的物品之保管合同、租借合同、加工承攬合同等，屬于此類合同。在某些情況下，合同的目的不是為了精神利益，合同的標(biāo)的也不承載當(dāng)事人的精神利益，但合同的履行將給當(dāng)事人一方帶來(lái)精神上的利益或可以避免精神上的不利益，如不履行合同則會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)精神上的不利益，此時(shí)也應(yīng)適用違約精神損害賠償以保護(hù)合同履行帶來(lái)的精神利益。例如，加拿大法院曾經(jīng)審理的一起案件中，律師未告知委托人其所代理的案件已經(jīng)辦結(jié)，致使委托人焦急地等待了六年，法院以原告的精神損害系被告可預(yù)見(jiàn)為由，判決成立違約精神損害賠償。在本案中，從合同的目的和標(biāo)的來(lái)判斷，均難以認(rèn)定精神利益，但律師如履行合同義務(wù)，及時(shí)告知委托人案件辦理結(jié)果，勢(shì)必可以避免委托人長(zhǎng)時(shí)期等待案件結(jié)果的焦慮，合同履行帶來(lái)的精神利益顯而易見(jiàn)。在客運(yùn)合同中，承運(yùn)人延誤導(dǎo)致旅客在長(zhǎng)時(shí)間的等待中引發(fā)的焦慮心情，也屬于這種情形。2004年，我國(guó)國(guó)家民航總局發(fā)布的《中國(guó)民用航空總局對(duì)國(guó)內(nèi)航空公司因自身原因造成航班延誤給予旅客經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹笇?dǎo)意見(jiàn)(試行)》強(qiáng)調(diào)指出：“本指導(dǎo)意見(jiàn)所指‘補(bǔ)償’措施，屬在發(fā)生航班較長(zhǎng)時(shí)間延誤的情況下，航空公司主動(dòng)安撫旅客、加強(qiáng)服務(wù)的措施?！焙桨嘌诱`補(bǔ)償不等于也不能代替財(cái)產(chǎn)損失賠償。此所謂“安撫旅客”，也表明航空公司給予旅客的航班延誤補(bǔ)償是對(duì)旅客因航班延誤導(dǎo)致焦慮的撫慰。

其次，在確定違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍時(shí)，應(yīng)考慮侵權(quán)法在保護(hù)精神利益方面已有的經(jīng)驗(yàn)。如果違約造成精神損害已經(jīng)被納入侵權(quán)法保護(hù)的范圍，那么也應(yīng)納入合同法保護(hù)的范圍。在侵權(quán)精神損害賠償方面，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定了四種情形，包括：(1)人格權(quán)遭受侵害(第1條)；(2)親屬權(quán)(親屬關(guān)系)遭受侵害(第2條)；(3)死者人格利益遭受侵害(第3條)；(4)具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品遭受毀損滅失(第4條)。在實(shí)踐中，上述適用精神損害賠償?shù)乃姆N情形既可以存在于單純的侵權(quán)之中，也可能存在于違約之中。例如，酒店違反合同提供不衛(wèi)生的食品導(dǎo)致消費(fèi)者的健康權(quán)遭受損害；醫(yī)院違反醫(yī)療合同致使新生兒被抱錯(cuò)導(dǎo)致親權(quán)(親子關(guān)系)受損害；殯儀館違反殯葬服務(wù)合同致使死者遺體損毀；保管人或租借人違反合同致使具有人格象征意義的標(biāo)的物毀損滅失。在違約情況下上述四種權(quán)利被侵害導(dǎo)致精神損害，應(yīng)當(dāng)納入違約損害賠償?shù)姆秶?/p>

在上述兩個(gè)層面上，違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍雖有交織，但不盡相同。交織的情形，例如在具有人格象征意義的物品的保管合同中，因保管人的違約行為致使物品毀損滅失造成保管合同的寄托人(也是物品的所有權(quán)人)的精神損害，既屬于合同中精神利益損失的情形，也屬于上述最高人民法院司法解釋第四條規(guī)定的情形；又如在美容服務(wù)合同中，美容手術(shù)失敗造成消費(fèi)者容貌的毀損，既屬于合同中精神利益損失的情形，也屬于上述最高人民法院司法解釋第1條規(guī)定的健康權(quán)或身體權(quán)受侵害的情形。然而，在某些情形下，違約造成合同精神利益的損失，并不屬于上述最高人民法院司法解釋規(guī)定的侵權(quán)精神損害賠償?shù)那樾?。例如，在婚慶服務(wù)合同中，婚禮現(xiàn)場(chǎng)播放哀樂(lè)；在殯葬服務(wù)合同中，葬禮現(xiàn)場(chǎng)播放喜慶歌曲；在觀看演出合同中，演出機(jī)構(gòu)撤換演員或演出節(jié)目，均不屬于上述最高人民法院司法解釋規(guī)定的侵權(quán)精神損害賠償?shù)那樾巍：贤男袔?lái)的精神利益也不在上述最高人民法院司法解釋規(guī)定的侵權(quán)精神損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

綜合上述兩個(gè)層面的因素，筆者認(rèn)為，違約精神損害賠償?shù)倪m用范圍應(yīng)確定在以下四種場(chǎng)合：一是如果合同的目的是為了追求一定的精神利益，那么當(dāng)事人一方違反合同導(dǎo)致他方的精神利益無(wú)法獲得滿足，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約精神損害責(zé)任；二是如果合同的標(biāo)的物承載著當(dāng)事人一方的精神利益，標(biāo)的物因違約行為導(dǎo)致毀損滅失，違約方應(yīng)承擔(dān)違約精神損害賠償責(zé)任；三是如果合同的履行將給當(dāng)事人帶來(lái)一定的精神利益，其勢(shì)必造成當(dāng)事人精神利益的損失，違約方應(yīng)承擔(dān)違約精神損害賠償責(zé)任；四是如果違約行為致相對(duì)人的人格權(quán)、親屬權(quán)(親屬關(guān)系)遭受侵害，違約方應(yīng)承擔(dān)違約精神損害賠償責(zé)任。

四、違約精神損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh

在法律制度構(gòu)建上，違約精神損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是將違約損害賠償?shù)姆秶鷱呢?cái)產(chǎn)損失擴(kuò)大到精神損害，而不是在違約損害賠償制度之外另行構(gòu)建違約精神損害賠償制度。因此，在立法上，應(yīng)當(dāng)將違約精神損害賠償納入違約損害賠償制度。關(guān)于違約損害賠償，《合同法》第一百一十三條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！边@一規(guī)定確立了違約損害賠償?shù)膬身?xiàng)原則：一是損失與違約行為之間存在因果關(guān)系；二是損失的可預(yù)見(jiàn)性。上述違約精神損害賠償適用的四種情形中，前三種情形的精神損害均為合同利益的損失，具有可預(yù)見(jiàn)性，將其納入違約賠償?shù)姆秶?，符合可預(yù)見(jiàn)性原則。例如，在旅游服務(wù)合同中，消費(fèi)者參加旅游的目的是為了獲得精神上的享受，旅游經(jīng)營(yíng)者理應(yīng)清楚，旅游經(jīng)營(yíng)者違反合同導(dǎo)致消費(fèi)者精神利益的損失，屬于訂立合同時(shí)可預(yù)見(jiàn)的損失，將此精神利益的損失納入賠償?shù)姆秶虾贤ㄒ?guī)定的可預(yù)見(jiàn)性原則。在第四種情形，對(duì)違約造成人格權(quán)、親屬權(quán)受侵害而產(chǎn)生的精神損害給予賠償，是否符合可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)？答案也是肯定的。例如，上述“杜如輝、李紅艷、馬恒、劉冬梅與安康市中心醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，醫(yī)院與產(chǎn)婦之間形成的的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系中，醫(yī)院的義務(wù)既包括為產(chǎn)婦和新生兒提供醫(yī)療服務(wù)，也包括將新生兒確定無(wú)誤地交付給孕婦夫婦的義務(wù)。由于醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)致使新生兒被抱錯(cuò)，侵害了孕婦夫婦的親子關(guān)系，所造成的精神痛苦屬于“人所共有”的情感，這種情感的痛苦也是“人所共知”的，完全可以認(rèn)定為醫(yī)院于合同訂立之時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)的損害。使醫(yī)院對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，符合違約賠償責(zé)任的可預(yù)見(jiàn)性原則。

理論上，可預(yù)見(jiàn)性原則的構(gòu)成包含預(yù)見(jiàn)的主體、預(yù)見(jiàn)的時(shí)間、預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容和判斷可預(yù)見(jiàn)性的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容，比較法上有類型說(shuō)和程度說(shuō)之分。類型說(shuō)認(rèn)為，只要損害的類型是可預(yù)見(jiàn)的即可，損害的程度或數(shù)額不屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的范圍。程度說(shuō)認(rèn)為，損害的類型和損害的程度均應(yīng)是可預(yù)見(jiàn)的。在違約精神損害賠償問(wèn)題上，精神損害屬于情感的范疇，損害的程度常常因人而異、因事而異，損害的程度不具有可預(yù)見(jiàn)性。因此，應(yīng)以精神損害為合同當(dāng)事人一方訂立合同之時(shí)可預(yù)見(jiàn)為滿足，而不應(yīng)要求損害程度的可預(yù)見(jiàn)。

將違約精神損害賠償納入違約損害賠償制度，為確定違約精神損害賠償提供了固有的法律依據(jù)，同時(shí)也使得有關(guān)違約損害賠償?shù)囊?guī)則，如因果關(guān)系、可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則(《合同法》第一百一十三條第1款)、過(guò)失相抵規(guī)則、減輕損失規(guī)則(《合同法》第一百一十九條)、損益相抵規(guī)則以及預(yù)定賠償額(違約金)及其酌減規(guī)則(《合同法》第一百一十四條)等，可適用于違約精神損害賠償，從而構(gòu)建包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償?shù)慕y(tǒng)一的違約損害賠償制度。

雖然《合同法》第一百一十三條第1款之所謂“損失”在文義上并沒(méi)有排除精神損害，在法律解釋上也有將該條項(xiàng)下的“損失”作包括精神損害的解釋的情形，但是，這并不意味著只需對(duì)《合同法》第一百一十三條第1款作出解釋即可滿足違約精神損害賠償?shù)男枰?，而無(wú)須對(duì)違約精神損害賠償作出特別規(guī)定。鑒于前述最高人民法院的司法解釋并不支持違約精神損害賠償，也考慮到理論界對(duì)違約精神損害賠償還存在不同的認(rèn)識(shí)，有必要在違約賠償制度內(nèi)對(duì)精神損害賠償作出專門規(guī)定。

當(dāng)前，我國(guó)民法典編纂正在進(jìn)行中，在合同編中規(guī)定違約精神損害賠償，為保護(hù)合同當(dāng)事人的精神利益提供法律依據(jù)，是一個(gè)合適的時(shí)機(jī)。在具體方案上，可以考慮在《民法典各分編(草案)》第三百七十四條中增加一款：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，致使對(duì)方依據(jù)合同享有的精神利益遭受損害的，或者侵害對(duì)方人格權(quán)、親屬關(guān)系，造成對(duì)方嚴(yán)重精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。增加一款后，為行文的統(tǒng)一，《民法典分編(草案)》第三百七十四條應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。調(diào)整后的《民法典各分編(草案)》第三百七十四條如下：

《民法典各分編(草案)》第三百七十四條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，致使對(duì)方依據(jù)合同享有的精神利益遭受損害的，或者侵害對(duì)方人格權(quán)、親屬關(guān)系，造成對(duì)方嚴(yán)重精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供的商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)食品安全法》等法律的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

還需要指出的是，在民法典總則編即《民法總則》第一百八十六條已經(jīng)對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合作出規(guī)定的情況下，在合同編中規(guī)定違約精神損害賠償并非多余。因?yàn)檫`約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的意義在于在違約責(zé)任之外，為當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)提供多一種可供選擇的法律途徑，當(dāng)事人可以根據(jù)案件爭(zhēng)議事實(shí)和具體情況，選擇最有利于自己的途徑(違約之訴或侵權(quán)之訴)保護(hù)自己的權(quán)益。如合同當(dāng)事人的權(quán)益既沒(méi)有被納入合同法的保護(hù)范圍，也沒(méi)有被納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍，那么責(zé)任競(jìng)合制度也就無(wú)能為力。如前所述，合同精神利益難以全部納入侵權(quán)法保護(hù)的范圍，因此責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定不足以保護(hù)合同當(dāng)事人的精神利益，在合同編中規(guī)定違約精神損害賠償仍屬必要。

最后，在《民法典各分編(草案)》合同編增設(shè)違約精神損害賠償?shù)耐瑫r(shí)，建議刪去位于人格權(quán)編的第七百七十九條。