陽 李

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京100070)

一、近年來我國婚姻狀況之變化

婚姻家庭對個人以及國家均極為重要[1]318，是個人飽經(jīng)憂患之后的退隱之所，也是在急流洶涌的環(huán)境中個人最堅實的據(jù)點[2]129。以婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的家庭構(gòu)成社會的重要組成單元，婚姻的維系狀態(tài)與家庭和諧乃至社會穩(wěn)定息息相關(guān)。近年來，經(jīng)濟快速增長和社會飛速變遷所形成的宏觀外在環(huán)境對婚姻理念形成較大幅度的重塑，公眾的婚姻觀由單一趨向多元，與之相對，當下婚姻狀況逐步呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)婚姻狀況不相一致的新特征。

(一)結(jié)婚率降低，初婚年齡提高

自2013年起，我國結(jié)婚率持續(xù)走低。就絕對數(shù)量而言，2013年我國結(jié)婚總數(shù)為1346.93萬對，隨后持續(xù)降低，2018年結(jié)婚總數(shù)下滑至1010.8萬對，僅為2013年的75.04%。倘若選擇相對數(shù)量作一判定，以結(jié)婚率作為分析樣本(1)結(jié)婚率=(結(jié)婚總數(shù)/(當年期初人口數(shù)+當年期末人口數(shù))/2))×1000‰。，對我國結(jié)婚率的總體走勢加以分析亦可得到相同結(jié)論，2013年全國結(jié)婚率為9.92‰，2018年降至7.24‰，2018年結(jié)婚率為2013年的72.98%(詳見圖1，數(shù)據(jù)來源于《中國民政統(tǒng)計年鑒》)。與此同時，我國結(jié)婚率出現(xiàn)明顯的地域化差距。以2018年為例，上海、浙江結(jié)婚率只有4.4‰、5.9‰，位列全國倒數(shù)前兩名，廣東、北京、天津等地結(jié)婚率也偏低。結(jié)婚率較高的幾個地區(qū)分別是西藏、青海、安徽、貴州等欠發(fā)達地區(qū)。貴州2018年結(jié)婚率達到11.1‰，高居榜首[3]。從全國各省、自治區(qū)、直轄市的情況來看，大體表現(xiàn)為經(jīng)濟水平與結(jié)婚率呈反比的基本規(guī)律。

自20世紀90年代以來，我國初婚年齡即開始穩(wěn)步上升[4]。根據(jù)2010年全國第六次人口普查數(shù)據(jù)，1990—2010年間，我國初婚年齡由1990年的22.79歲上升至2010年的24.85歲，累計上升2.06歲，呈現(xiàn)穩(wěn)中有升趨勢。其中男性初婚年齡由1990年的23.57歲上升至2010年的 25.86 歲，累計上升2.29歲；女性初婚年齡由1990年的22.02歲上升至2010年的23.89歲，累計上升1.87 歲[5]。近年來，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國各地初婚年齡仍然繼續(xù)提升。以江蘇為例，2012年江蘇人均初婚年齡為29.6歲；2015年為32.4歲；2017年則高達34.2歲，其中女性34.3歲，男性34.1歲[6]。2017年陜西省男性平均初婚年齡28.7歲、女性28.6歲，與2016年同期相比，男性晚0.1歲，女性晚0.1歲[7]。在步入婚姻的群體中，20～24歲和25～29歲年齡段是我國公民辦理結(jié)婚登記的主力軍。2010年20～24歲年齡段結(jié)婚的公民占結(jié)婚總數(shù)的37.6%，2011年下降至36.6%，2012年進一步下降至35.5%。2012年之前，20～24歲年齡段在辦理結(jié)婚登記的群體中占比一直最高[8]。25～29歲年齡段結(jié)婚人數(shù)自2010年起穩(wěn)步上升。2010年25～29歲年齡段占31.9%；2012年升至34.2%；2013年25～29歲年齡段結(jié)婚人數(shù)超過20～24歲年齡段，達到35.2%；2015年升至39.4%；2017年為36.9%[9]。初婚年齡的提高標志著適婚群體數(shù)量的下降，繼而與結(jié)婚率降低形成一定的共生關(guān)系，意味著適齡群體對婚姻的需求降低。

圖1 2013—2018年全國結(jié)婚總數(shù)和結(jié)婚率走勢圖

(二)離婚率提高，婚姻存續(xù)期間降低

我國的離婚率自改革開放以來即持續(xù)上升。1978—2001年，我國離婚率的增速相對平緩，自2002年起，我國離婚率增速明顯，并延續(xù)至今。從2002—2017年，我國離婚總數(shù)由117.7萬對升至437.4萬對，離婚率由0.9‰升至3.2‰，分別上升3.71倍和3.56倍。即便離婚總數(shù)和離婚率在2018年有所降低，但仍然高達380.1萬對和2.71‰(詳見圖2，數(shù)據(jù)來源同圖1)。2018年離婚率下降的原因之一，可能在于結(jié)婚率的降低。以離結(jié)比(離婚總數(shù)/結(jié)婚總數(shù))作為衡量標尺，2002年我國離結(jié)比為14.97%，2013年為25.99%，2018年飆升為37.6%，意味著100對男女登記結(jié)婚的同時，亦有大約37對夫妻辦理離婚。就全國范圍而言，2018年離結(jié)比十強依次為黑龍江、天津、吉林、遼寧、重慶、上海、北京、內(nèi)蒙古、湖南、河北，對應(yīng)數(shù)據(jù)分別為63%、62%、62%、54%、53%、49%、48%、46%、43%、43%，高居榜首的黑龍江離結(jié)比達63%，排名第十的河北省也有43%。社會學(xué)家甚至驚嘆：中國家庭在飛速崩潰，中國婚姻在火速終結(jié)[10]。

圖2 2002—2018年全國離婚總數(shù)和離婚率走勢圖

我國夫妻結(jié)束婚姻關(guān)系時的婚姻存續(xù)時限亦有明顯變化。北京大學(xué)中國社會科學(xué)調(diào)查中心設(shè)計并主持的中國家庭動態(tài)跟蹤調(diào)查(2010年)表明，中國夫妻的離婚風(fēng)險呈明顯的“倒U型”曲線模式，曲線大約在婚后第7年達到頂點，與“七年之癢”的俗語基本吻合。具體而言，根據(jù)夫妻的結(jié)婚時間劃分為三個結(jié)婚期群，從曲線到達頂點的時間看，1980—1989年期群大概在婚后11年，1990—1999年期群大概在婚后8年，2000—2010年期群則是在婚后5-6年?？偠灾煌谌旱碾x婚模式隨時間的推移發(fā)生明顯的變化，不僅離婚風(fēng)險函數(shù)的位置在不斷提高，離婚風(fēng)險函數(shù)到達峰值的時間亦在逐漸提前[11]。最高人民法院的研究報告與該研究結(jié)果揭示的離婚趨勢彼此印證。最高人民法院司法大數(shù)據(jù)研究院、司法案例研究院2016年11月發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告-離婚糾紛》表明，2014年1月1日至2016年9月30日期間，全國民事一審審結(jié)的離婚糾紛案件中，婚姻存續(xù)期間持續(xù)縮短，婚后1年至5年為婚姻破裂的高發(fā)期?？梢孕蜗蟮卣f，當代中國的婚姻關(guān)系已從粗糙但穩(wěn)如磐石的“石器時代”進入了精美但易破碎的“瓷器時代”[12]。

(三)未婚同居比例提高

“未婚同居”是指未婚男女之間沒有合法婚姻關(guān)系而在一定時間內(nèi)共同生活，是未婚者之間的非婚同居。得出“未婚同居比例高”研究結(jié)論的既有研究為數(shù)不少，但往往針對特定群體，例如大學(xué)生[13][14]、農(nóng)民工[15]以及年輕人等，潛含著“越年輕，未婚同居越多”的假設(shè)。然而，未婚同居并非僅僅是年輕人的特定化現(xiàn)象。中國人民大學(xué)性社會學(xué)研究所在2015年開展并完成的“中國人的性行為與性關(guān)系”實地調(diào)查表明，同居比例與年齡基本成正比例關(guān)系，年齡越大，同居比例越高。在18歲到29歲的人群中同居比例是52%，可是在50歲到61歲的人群里卻高達88.8% 。同時，根據(jù)調(diào)查，未婚同居比例在2010年后即開始飛速提升，在全國18～61歲的未婚人口中，已經(jīng)同居的比例2000年是21.4%，2006年是19.4%，2010年上升為24.6%，但是到了2015年，這一比例卻劇增到31.4%[16]。人們對婚姻興趣的降低并不意味著放棄婚姻的所有功能，兩性以及共同生活的需求并未隨之下滑，作為婚姻生活替代模式的未婚同居被大眾廣泛接受，選擇晚婚或不婚的人們，大多選擇同居的生活模式。

二、我國婚姻法律制度的供給分析

(一)婚姻的邏輯——為什么結(jié)婚/離婚

在婚姻契約的締結(jié)過程中，男女雙方通過自身的成本收益分析以決定是否簽訂婚姻契約?；橐銎跫s存在一系列成本。首先是婚配對象的搜尋成本。“父母之命，媒妁之言”的流行曾經(jīng)將婚配對象的搜尋使命集中在父母以及媒人之上，信息化及網(wǎng)絡(luò)時代的到來極大擴展了婚配對象的搜尋路徑，相應(yīng)的選擇也更為廣泛，不過，這并不必然意味著搜尋成本的下降。與搜尋成本緊密相連的是了解成本，二人經(jīng)過了解并通過彼此“考核”是進入婚姻殿堂的必由之路。當婚姻當事人決定簽訂婚姻契約時，彼此均放棄同其他可能潛在對象相結(jié)合的可能性，付出一定的機會成本，此外還包括舉辦婚禮、支付彩禮、購買婚房等量化成本。其次是婚姻存續(xù)期間的維系成本，包括維持婚姻當事人生存之需的基本生活支出以及追求精神之需的生活調(diào)劑，乃至孩子的教育、培養(yǎng)等。無論是婚配對象的搜尋成本還是婚姻存續(xù)期間的支付成本，既包括可客觀量化的貨幣成本，也包括具有濃烈主觀色彩的精神成本，例如雙方彼此的愛情、共同生活的滿意度。其三是身體成本，即性的付出。對婚姻當事人而言，性兼具權(quán)利與義務(wù)的一體性，亦具備成本與收益的一致性。

婚姻的締結(jié)亦伴隨著一系列收益。首先是分工收益和規(guī)模收益。通過婚后雙方的專業(yè)化分工(如傳統(tǒng)的男主外、女主內(nèi))，雙方的收益均可得到有效提升。有關(guān)實證研究發(fā)現(xiàn)，在婚姻市場上，男性獲得了至少10%的結(jié)婚補貼。在考慮到人力資本和其他特征的情況下，同樣特征的已婚男性要比單身男性掙得更高的收入[17]。規(guī)模收益通過生產(chǎn)和消費的規(guī)模收益予以體現(xiàn)。生產(chǎn)性規(guī)模收益系通過婚姻當事人的互補特征，促進資源的充分利用，最終獲得比較利益和報酬遞增，正如“燭光效應(yīng) ”，一人一支燭光要比兩人一支燭光的成本高[18]；消費性規(guī)模收益表現(xiàn)在雙方的共同消費支出通常小于彼此獨立生活所需的消費支出，例如不動產(chǎn)、車輛、家具等體現(xiàn)出的消費性規(guī)模收益等。其次是孩子產(chǎn)生的收益，體現(xiàn)在孩子為婚姻所帶來的幸福感和滿足感，孩子長大后成為有效勞動力，甚至包括“養(yǎng)兒防老”的預(yù)期收益。其三是性的收益。波斯納認為，“婚姻是使性活動具有實質(zhì)內(nèi)容的唯一合法途徑”[19]325，婚姻契約使得規(guī)模性交易長期化、穩(wěn)定化，在性收益方面，婚姻使得男女雙方的收益有機統(tǒng)一。此外，婚姻存在典型的保險性功能或風(fēng)險削減功能，一方因失業(yè)或疾病等不利因素陷入困境時，另一方可以增加婚姻貨幣供給或者勞務(wù)供給，從而共同度過危機。

以Zm和Zf分別代表男女雙方通過婚姻締結(jié)而獲得的收益，Zmf為婚姻總收益，為男女雙方收益之和，即Zmf=Zm+Zf；再以Zsm 和Zsf 分別代表男女雙方締結(jié)婚姻契約之前即單身狀態(tài)時的收益，只有Zm>Zsm且Zf>Zsf，兩個條件同時滿足時，單身男女方可選擇結(jié)婚，此時的婚后總收益大于婚前總收益，即Zm+Zf>Zsm+Zsf。同樣，婚姻契約的終止條件也就是離婚的條件為男女雙方婚后收益小于婚前收益，即ZmZm；女方婚后收益大于其婚前收益，即ZsfZsm+Zsf時，由女方向男方傾斜分配婚姻收益(bh)，只要能達到Zm+bh>Zsm且Zf-bh>Zsf，婚姻仍然可以得到有效維系[20]。此外，還存在一種較為特殊的情況。當婚后總收益小于婚前總收益時，即Zm+ZfZm，或者Zsf>Zf且Zsm

(二)離婚成本與婚內(nèi)財產(chǎn)之分配

婚姻法律制度對離婚率有直接的和很大的影響[21]。改革開放初期，我國開始重視和保護公民的婚姻自主權(quán)，強調(diào)公民個人主觀情感意愿在婚姻選擇中的基礎(chǔ)地位。《婚姻法》(1980年)和民政部《婚姻登記辦法》(1986年)明確離婚登記的條件和程序，即自愿離婚，并對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)處理達成協(xié)議，雙方持居民身份證或戶籍證明和《結(jié)婚證》，經(jīng)婚姻登記機關(guān)查明情況屬實，即發(fā)給《離婚證》(2)具體參加《婚姻法》(1980)第二十四條。。隨著離婚門檻的大幅降低，人們的寬容度也隨之增加，離婚不再被認為是“傷風(fēng)敗俗”的否定性行為。1994年，民政部發(fā)布《婚姻登記管理條例》對離婚登記的程序予以改變，增添所在單位、村民委員會或者居民委員會出具介紹信和一個月離婚申請審查期兩個前置條件，直接提升離婚的程序性成本(3)具體參見《婚姻登記管理條例》(1994)第十四條、第十六條。。介紹信意味著當事人所在單位或基層群眾自治性組織對其婚姻狀況的掌握，甚至包含對其離婚要求之認可與否的態(tài)度，可以有效遏制假離婚或基于其他非法目的而離婚的違法違紀行為，也有助于民政部門審查更多的離婚相關(guān)信息。然而，作為一種對公行為，介紹信的存在不僅侵入離婚當事人的隱私自治空間，更將當事人的權(quán)利本位模式趨向于義務(wù)本位模式，在以“單位”作為基本構(gòu)成單元的社會治理模式中，實質(zhì)增加了當事人的離婚成本。同樣，離婚審查期的存在亦形成離婚成本間接增加的助推劑。不過，此類離婚程序僅維系了不到10年。2003年，《婚姻登記條例》刪除單位介紹信和離婚申請審查期的離婚前置程序，以充分保障公民私權(quán)利為主導(dǎo)思想，更加體現(xiàn)婚姻自由原則，充分張揚“個人意思自治”“自己責(zé)任”“自己決定權(quán)”等私法自治理念，離婚自由得到充分保障[22]。離婚的程序性成本大幅下降。自此，通過民政部門辦理離婚的數(shù)量呈爆發(fā)式增長。

1980年的《婚姻法》強調(diào)夫妻的整體性，只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財產(chǎn)，一律認定為夫妻共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有(4)具體參見《婚姻法》(1980)第十三條。。盡管《婚姻法》也尊重夫妻對于婚后財產(chǎn)歸屬的約定，但在特定的時代背景下，婚內(nèi)個人財產(chǎn)制并未建立。隨后，最高人民法院提出“八年條款”，即一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)(5)具體參見最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日最高人民法院審判委員會第603次會議討論通過)。。2001年，最高人民法院廢除“八年條款”，強調(diào)夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)(6)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號)第十九條。。自此，婚內(nèi)個人財產(chǎn)制從幕后走向前臺。2003年，最高人民法院在明確婚前財產(chǎn)歸個人的同時，也強調(diào)婚后所得仍有可能屬個人財產(chǎn)，例如當事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋的出資應(yīng)當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方時，該出資仍為婚后個人財產(chǎn)(7)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2003]19號)第二十二條。。當然，一般情況下，父母不會在子女婚后強調(diào)僅為一方出資購房，否則可能產(chǎn)生“此地?zé)o銀三百兩”的負面效果，該司法解釋并未引起太多爭議。2011年，最高人民法院進一步強化婚內(nèi)個人財產(chǎn)制，主要表現(xiàn)為：(1)夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不是夫妻共同財產(chǎn)；(2)婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)；(3)夫妻一方婚前購買的不動產(chǎn)歸該產(chǎn)權(quán)登記一方(8)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(法釋[2011]18號)第五條、第七條、第十條。。2018年，最高人民法院對夫妻共同債務(wù)作的出重新認定：對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負的超出家庭日常生活需要所負的債務(wù)，不再視為夫妻共同債務(wù)，而應(yīng)由負債單方承擔(dān)清償責(zé)任(9)具體參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》(2018年1月8日最高人民法院審判委員會第1731次會議通過，自2018年1月18日起施行)。。

(三)未婚同居——游走在法律的灰色地帶

我國對未婚同居的法律界定歷經(jīng)有限承認(合法)——完全否認(非法)——未明文規(guī)定等階段。1979年，最高人民法院在事實婚姻的認定中指出，法院審理事實婚姻案件，要堅持結(jié)婚必須進行登記的規(guī)定，不登記是不合法的；對于男女未進行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認為是夫妻關(guān)系的，只要雙方已滿婚姻法結(jié)婚年齡和結(jié)婚的其他條件，即按一般的婚姻案件處理；如果雙方或一方不滿婚姻法結(jié)婚年齡，則視為“非法的婚姻關(guān)系”(10)具體參見1979年2月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第一條第(四)項。。1984年，最高人民法院重申對于未婚同居的態(tài)度，并出臺詳細的處理方式：(1)倘若起訴離婚時處于未婚同居狀態(tài)的男女雙方都已達到婚姻法規(guī)定的婚齡和符合結(jié)婚的其他條件，直接認定為事實婚姻并辦理離婚，不需補辦結(jié)婚登記手續(xù)；(2)經(jīng)過調(diào)解和好或者撤訴的，應(yīng)令其到有關(guān)部門補辦結(jié)婚登記手續(xù)；(3)起訴時雙方或一方仍未達到法定婚齡或不符合結(jié)婚的其他條件的，應(yīng)解除其同居關(guān)系(11)具體參見1984年8月30日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第一條第(7)項。。1989年，最高人民法院在維持上述意見的同時，將一方或雙方不符合結(jié)婚法定條件的同居正式認定為“非法同居關(guān)系”(12)具體參見1989年11月21日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第四條。。不難看出，僅對滿足婚姻法結(jié)婚條件的未婚同居，最高人民法院予以承認，并賦予其與合法婚姻相同的法律地位。民政部《婚姻登記管理條例》(1994年)生效后，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，不論是否滿足結(jié)婚條件，一律按非法同居關(guān)系處理。2001年，最高人民法院發(fā)布司法解釋，將未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女關(guān)系視為“同居關(guān)系”，刪去“非法”二字，同居男女起訴到人民法院要求離婚的，按解除同居關(guān)系處理(13)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號)第五條。。最高人民法院在2004年正式排除同居關(guān)系中人身關(guān)系的管轄，僅受理同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛的相關(guān)訴訟(14)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2003]19號)第一條。。自此，官方放棄了對未婚同居的否定性或消極性評價。

事實上，我國早期對同居關(guān)系的認定系以事實婚姻的成立與否為標準，對“同居關(guān)系”的法律保護在很大程度上就是對符合結(jié)婚實質(zhì)要件的狹義的“事實婚姻”的保護[23]。目前，除“禁止有配偶者與他人同居”的明文限制性規(guī)定外(15)具體參見《婚姻法》第三條。，現(xiàn)行法律尚未對未婚同居作出禁止性規(guī)定。根據(jù)“法無明文禁止即可為”的法治精神，只要是與他人婚姻無涉的未婚同居，則不屬于違法行為。然而，法律規(guī)定的空白導(dǎo)致多重弊端，并引發(fā)一系列社會問題。首先，未婚同居的男女雙方不存在法定的身份上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，缺乏法律的明文保護與約束，因而不論未婚同居關(guān)系在事實上的時限長短，均處于法律上的不穩(wěn)定狀態(tài)。具體而言，同居當事人可以隨時開始或結(jié)束同居關(guān)系，無須通過任何法律程序上的羈絆；已形成未婚同居關(guān)系的男方或女方在同一時間段內(nèi)可能形成另一段未婚同居關(guān)系，造成多重傷害；一旦形成未婚同居關(guān)系的一方和同居關(guān)系之外的第三人履行結(jié)婚程序，不論同居關(guān)系形成于婚姻關(guān)系之前還是之后，同居一方均違反了法律的強制性規(guī)定，成為破壞婚姻關(guān)系的施害方。其次，未婚同居的男女雙方在同居期間形成的財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系不明晰。對于熱戀而同居的青年男女，在歷經(jīng)一段時間的磨合與相處后，雙方可能步入婚姻的殿堂，也可能因種種不合而結(jié)束同居關(guān)系。對于后者而言，雙方同居期間互相贈送的小額物件可視為戀愛期間的贈與物，由接受贈與的一方取得所有權(quán)。然而，對于金額較大的物品(如車輛)，應(yīng)當認定為贈與物還是彩禮，司法實務(wù)中往往難以準確界定(16)具體參見安徽省安慶市中級人民法院民事判決書(2017)皖08民終1560號；湖南省新化縣人民法院民事判決書(2018)湘1322民初2786號。。我國廣大農(nóng)村按照當?shù)仫L(fēng)俗先行舉辦婚禮而后領(lǐng)取結(jié)婚證的現(xiàn)象大量存在，倘若雙方在領(lǐng)取結(jié)婚證之前決定結(jié)束同居關(guān)系，同居期間的財產(chǎn)關(guān)系常常也難以查明以至于無法準確分割(17)具體參見江蘇省興化市人民法院民事判決書(2013)泰興臨民初字第1200號。。其三，未婚同居期間弱勢方的權(quán)利得不到有效保護。同居期間，女方為支持男方事業(yè)全力扮演好“賢內(nèi)助”角色，一旦同居關(guān)系結(jié)束，女方在同居期間所得的財產(chǎn)數(shù)量和數(shù)額無法準確確定，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利難以得到確認和保障；女方因懷孕墮胎而損害身體健康，男方是否應(yīng)當補償以及如何補償，尚不明確，女方難以依法主張賠償請求權(quán)。同居關(guān)系的建立、維系和解除是同居男女雙方“意思自治”的結(jié)果，以當事人個人意志為轉(zhuǎn)移，權(quán)利與義務(wù)并非“法定”，沒有法律保障，雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任容易發(fā)生脫節(jié)和虛置，增加了情感傷害和家庭暴力的危險性。對于解除同居關(guān)系的訴求，人民法院不予受理，一旦當事人感情發(fā)生變化，容易產(chǎn)生糾紛和矛盾[24]。此外，雖然法律明文規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利(18)具體參見《婚姻法》第二十五條。，然而未婚生育不能取得計劃生育指標，無法辦理準生證，非婚生子女往往無法享有同等的權(quán)利。

三、我國婚姻法律制度重訂之構(gòu)想

(一)婚姻制度之理性審視

作為從屬于特定社會的文化、經(jīng)濟和政治制度，婚姻是根據(jù)現(xiàn)有條件和所欲目標綜合形成的社會化關(guān)系。數(shù)千年來，人類從生理學(xué)、生物學(xué)的角度而言并沒有發(fā)生多么重大的變化，但卻出現(xiàn)了各種性質(zhì)不同的、各具特點的婚姻形態(tài)，這一切只能從社會物質(zhì)生活條件和社會制度的發(fā)展變化中找到科學(xué)的、正確的答案。比如在我國，從奴隸社會到封建社會，與落后的小農(nóng)經(jīng)濟相適應(yīng)，婚姻始終以宗法和家族利益為轉(zhuǎn)移。在資本主義社會，由于經(jīng)濟水平的飛速提升，自由、平等、民主等觀念逐步深入人心，婚姻作為一種社會契約被廣泛接受，它倡導(dǎo)人們在自由、平等、自愿等前提下訂立婚約，而且當事人雙方在人身、財產(chǎn)等方面的權(quán)利平等。資本主義婚姻制度對封建婚姻制度進行了顛覆式的修正，在很大程度上推動了婚姻進步和社會發(fā)展[25]3-6。

以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是社會的基本組成單元之一，家庭既是社會成員的基本生活單位，亦承擔(dān)多種社會功能。大體而言，婚姻制度具有兩性功能、生育功能、教育功能、扶養(yǎng)功能、投資功能和養(yǎng)老功能等，婚姻的穩(wěn)定與健康對于社會的可持續(xù)發(fā)展不可或缺?；橐鲋贫仍O(shè)計的預(yù)期性和穩(wěn)定性應(yīng)當與社會生活的復(fù)雜性、婚姻制度所涉及問題的廣泛性相契合，必須明白婚姻制度關(guān)注的并不是某一對相愛的戀人或反目的夫妻的婚姻將如何處理，而是討論一個將在中國這個“政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的大國”普遍實施且應(yīng)當?shù)玫饺藗兤毡榻邮艿闹贫?。而且我們要注意，婚姻制度的原則規(guī)定并沒有能力規(guī)定人們必須如何行為，只能通過激勵因素的改變而影響或引導(dǎo)一個社會中人們的普遍行為方式[26]。從結(jié)婚自由和離婚自由成為絕大多數(shù)國家婚姻制度的基本原則來看，個人對于婚姻的主觀選擇已經(jīng)成為主導(dǎo)因素，這符合經(jīng)濟學(xué)的基本原理，因為只有雙方都認可婚姻增加了彼此的收益，才可能達成結(jié)婚/離婚協(xié)議(19)以同性婚姻為例，1988年，丹麥成為全球第一個正式認可同性戀婚姻的國家，在通過的“同性戀婚姻法”中賦予同性配偶在遺產(chǎn)繼承、互助撫養(yǎng)等方面與異性配偶相同的權(quán)利，此后，荷蘭、奧地利等國相繼通過類似法案。2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院9名大法官以5比4的結(jié)果裁決同性婚姻合法，認可同性婚姻的合法性，意味同性伴侶今后可在全美50個州注冊結(jié)婚。2017年5月24日，我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官釋憲宣布，臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民法》規(guī)定婚姻只存在“一男一女”之間的規(guī)定未能保障人民婚姻自由，與人民平權(quán)相悖，也違背臺灣地區(qū)“憲法”。同性戀的直接行為沒有危及他人利益和社會公共利益，個人應(yīng)當享有相應(yīng)的自由，和傳統(tǒng)婚姻相比，盡管仍屬小眾群體，但從全球同性戀婚姻合法化趨勢不斷擴大的背景下，可以看出個人主觀選擇對于婚姻的滲透性和主導(dǎo)性。?？傮w而言，婚姻自由原則既有利于個體收益的增加，也促進了社會總體收益的提升。

(二)構(gòu)建離婚前“冷靜期”

離婚關(guān)系到家庭、子女和社會的利益，只有在夫妻感情確已破裂，無法共同生活，婚姻已經(jīng)死亡，才能使用這一手段。因此，必須反對輕率離婚[27]150?；橐霾荒苈爮囊鸦檎叩娜涡?，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。離婚僅僅是對下面這一事實的確定：某一婚姻已經(jīng)死亡，它的存在僅僅是一種外表和騙局。不用說，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每次都只是事物的本質(zhì)決定婚姻是否已經(jīng)死亡[28]184。

從結(jié)婚到離婚的過程往往是信息不對稱到信息對稱的過程。婚姻市場上，意欲簽訂婚姻契約的當事人為了尋求優(yōu)質(zhì)的潛在婚配對象，時常竭力展示自身優(yōu)點，同時盡可能將缺點充分隱藏，以獲得優(yōu)質(zhì)對象的青睞?；橐銎跫s的簽訂意味著婚姻生活的正式開始，婚姻當事人開啟了全新征程。隨著婚姻契約交易相對人的確定化、婚姻關(guān)系的穩(wěn)定化以及共同生活后的接觸全面化，男女雙方“揚長避短”的屬性激勵減弱，原始面貌及秉性得以恢復(fù)，彼此的“信息不對稱”狀態(tài)逐步趨近于“信息對稱”。根據(jù)實踐調(diào)查，31～40歲是我國離婚的高發(fā)年齡段[29]，大約40%的離婚都發(fā)生在結(jié)婚五年之內(nèi)的時間里，這一段時間正是各種隱形因素可以充分顯現(xiàn)的時間[30]。婚姻“七年之癢”的離婚模式亦得到理論的證實。貝克爾認為，婚姻提早觸礁，主要是因為婚姻市場的不完全信息及在婚姻過程中累積了更完整的信息，此類信息主要是不易評估的特性，如個性沖突、性趣的不配合等類似特性[31]74。家庭背景、教育水平、薪資待遇、身體指標等容易獲取的外在化信息并非婚姻破裂的主要原因，因為此類外在化信息在婚前婚后的變化并不顯著，其獲取成本并不高昂。此外，在婚姻生活的經(jīng)營過程中，夫妻作為婚姻的共同消費者，其消費邊際效用隨著長期化、穩(wěn)定化以及重復(fù)化的婚姻生活而逐步遞減，夫妻雙方所能感受到、體會到的舒適度以及滿意度逐漸降低，“婚姻生活索然無味”實際是對婚姻邊際效用遞減的主觀化描述和感受。婚前信息不對稱、婚后邊際效用遞減等要素形成了雙方走向離婚的助推劑。

然而，人們在作有關(guān)感情方面的決定時會犯認識和判斷方面的錯誤。斯科特認為認知上的缺陷會使處于不愉快婚姻中的一方或雙方夸大短期婚姻的代價而影響對長期偏好的衡量[32]9，68。徐安琪的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大約有10%的離婚當事人后悔自己“當時離婚太沖動”[33]。通過試行離婚前分居或離婚冷靜期，有利于雙方避免草率離婚。例如，離婚手續(xù)完成前分居一年，可以避免絕大多數(shù)沖動離婚[34]。我國《民法典》(婚姻家庭編)(草案)亦規(guī)定一個月的離婚冷靜期，在此期間，任何一方可以向登記機關(guān)撤回離婚申請[35]。

(三)未婚同居之法律規(guī)制

20世紀70年代，美國加州最高法院通過判決對未婚同居的法律關(guān)系予以承認，并認可未婚同居合同的法律效力。目前，美國絕大多數(shù)州均通過“非婚伴侶關(guān)系法”或判例明確承認未婚同居合同的法律效力。在歐洲，丹麥(1989年)、荷蘭(1997年)、德國(2001年)等國先后通過“同居伙伴關(guān)系”法或類似法案，對未婚同居關(guān)系予以認可。大多數(shù)國家要求同居伴侶到政府登記，或同居滿法定時間[36]?？v觀各國對于未婚同居的立法宗旨，大多呈現(xiàn)出“立足于尊重自由，承認生活方式多樣化、力求維護公正，救濟弱者權(quán)益、關(guān)注權(quán)利平等，消除歧視、推崇婚姻制度，維護人類進步和秩序”的基本特征[25]。結(jié)合我國當下現(xiàn)狀以及可預(yù)期的未來，在強調(diào)婚姻主流地位的同時，應(yīng)當尊重個人對于不同生活方式的自主選擇權(quán)，給予未婚同居在法律上的認可，消除法律空白所致的不穩(wěn)定性。

未婚同居無法達到與婚姻關(guān)系同等位階的法律地位，未婚同居當事人不能享有同法定夫妻相一致的權(quán)利。沒有哪一個國家或地區(qū)，是利用規(guī)范傳統(tǒng)婚姻家庭的法律規(guī)范來調(diào)整未婚同居，也沒有賦予未婚同居與婚姻完全相同的法律待遇[37]277。應(yīng)當持價值中立的態(tài)度對未婚同居進行法律調(diào)整，因為個人在不妨礙他人權(quán)利、不產(chǎn)生負外部性的前提下對特定生活方式的選擇無涉對錯，不應(yīng)當受到消極限制甚至懲罰，也不應(yīng)當積極提倡乃至鼓勵。在不進行是非曲直之價值判斷的前提下，僅僅對同居關(guān)系存續(xù)期間所可能產(chǎn)生的部分人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系進行合理的平衡調(diào)整，并不產(chǎn)生將未婚同居關(guān)系向正式婚姻關(guān)系的正向推動作用或逆向解體作用。在生活方式的選擇上，“把凱撒的東西還給凱撒，把上帝的東西還給上帝”?！疤热羧祟惒荒苊鞔_自己的生活理想，那么就永遠不能擺脫似是而非、患得患失的矛盾心理，去勇敢地追求自己的目標，甚至?xí)`入歧途或者錯過良機，使幸福失之交臂之間”[38]145。未婚同居法律規(guī)制之目的在于明晰同居當事人的權(quán)利與義務(wù)，以滿足個人生活方式多元化之需。

未婚同居者共同生活的特質(zhì)決定了當事人之間具有一定的人身依附性，進而產(chǎn)生相應(yīng)的人身關(guān)系，盡管此類人身關(guān)系尚未達到夫妻層級，但卻具有一定程度的類比性。人身關(guān)系之調(diào)整規(guī)則通常由法律和傳統(tǒng)風(fēng)俗結(jié)合生成，具有較強的公共性和封閉性，往往不屬于自治權(quán)范疇。例如同居期間的照顧與管理關(guān)系。非婚同居者之間的照顧、支持、幫助、扶養(yǎng)等行為總是存在于具體日常生活中。同居照管是非婚同居之基本功能得以發(fā)揮的前提和表現(xiàn)，是共同生活的實質(zhì)內(nèi)容[39]。只要當事人形成相對穩(wěn)定的同居關(guān)系，緊密的人身依附關(guān)系即隨之產(chǎn)生，如果彼此之間的照顧和管理關(guān)系蕩然無存，共同生活自然難以有效維系，同居關(guān)系也將隨之解體。當然，當事人彼此照管的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系屬于自我照管的附屬和補充，且僅限于未婚同居期間，一旦同居關(guān)系結(jié)束，那么彼此照管的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系即宣告終止。未婚同居雙方是否互負忠實義務(wù)是一個頗具爭議的論題。目前，忠實義務(wù)的界定已經(jīng)超越不忠性行為的典型表現(xiàn)形式，其認定標準既有傳統(tǒng)可識別的外在客觀性，更有隨時代發(fā)展而變化的個體主觀性，其認知模式因人而異，并無統(tǒng)一標準可言。事實上，即便是明文規(guī)定了忠實義務(wù)的《婚姻法》，除了在辦理離婚財產(chǎn)分割可得到適當傾斜外，違背忠實義務(wù)的一方并沒有受到其他懲罰，《婚姻法》對于忠實義務(wù)的規(guī)制模式系具有行為模式的界定而沒有后果評價的制裁?？紤]到未婚同居的法律規(guī)制目標并非構(gòu)建理想化的相處模式，而是切實明晰和解決社會的現(xiàn)實需求，因此相應(yīng)的立法可以對忠實義務(wù)進行一定程度的引導(dǎo)，不需上升至強制性的義務(wù)規(guī)范層面。

未婚同居的財產(chǎn)關(guān)系相對簡單。作為與婚姻的主要區(qū)別之一，經(jīng)濟獨立是時下當事人青睞未婚同居的重要原因，理性的同居結(jié)合應(yīng)當以情感交流、友愛互助等真摯情感為皈依。只有婚姻才具有長期的契約效力，才能在更大程度上分享經(jīng)濟與社會資源[40]。同居當事人對于同居前自身所有的財產(chǎn)享有完整的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，且不受同居另一方當事人的干預(yù)或妨礙；同居期間，當事人的個人所得及孳息或增值歸各自所有，另一方當事人對該當事人的財產(chǎn)增值做出直接貢獻的(如直接提供人力物力或財力)，按照貢獻份額的比例享有相應(yīng)的增值回報。如果同居當事人在平等、自愿、協(xié)商之基礎(chǔ)上達成協(xié)議，對同居期間的財產(chǎn)歸屬、債務(wù)清償、家事代理等事項已有明確約定，按照尊重意思自治的基本原則，約定優(yōu)于法定。當然，此類約定應(yīng)當以民法之基本原則(如平等、自愿、公平)為準則，不得對約定之外的第三方產(chǎn)生不良影響，不得違反法律的禁止性規(guī)定。