龐萍

摘 要：醫(yī)療體制改革是當前民生領(lǐng)域建設(shè)的重點內(nèi)容，如何有效減少醫(yī)療糾紛以及“醫(yī)鬧”現(xiàn)象，穩(wěn)定社會秩序，是當前學(xué)界重點關(guān)注的內(nèi)容。近些年來，因過度手術(shù)以及過度用藥等過度醫(yī)療侵權(quán)行為而產(chǎn)生的爭議不斷增多，從法律上對該領(lǐng)域進行研究顯得尤為必要。當前，我國《侵權(quán)責任法》領(lǐng)域、舉證領(lǐng)域以及醫(yī)療鑒定領(lǐng)域存在漏洞，患者通過司法途徑主張權(quán)益時困難重重，基于此，有必要完善過度醫(yī)療行為立法、引入舉證責任緩和制度以及完善醫(yī)療鑒定制度。

關(guān)鍵詞：鑒定;過度醫(yī)療;立法;侵權(quán)

中圖分類號：D923;D922.16??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0214-02

一、過度醫(yī)療損害賠償責任概述

（一）過度醫(yī)療行為的概念及其表現(xiàn)形式

對過度醫(yī)療損害賠償責任進行研究，首先要對過度醫(yī)療行為進行概念界定。本文認為，過度醫(yī)療主要是指醫(yī)務(wù)人員的診療行為明顯超出患者所必須的診療限度，進而導(dǎo)致患者利益受損的一種行為。實踐中，過度醫(yī)療通常表現(xiàn)為如下幾種形式：第一，過度手術(shù)。由于手術(shù)在治療疾病上見效快，許多醫(yī)務(wù)人員為了提升診療效率，通常會推薦手術(shù)治療方式。例如，患有心臟病的患者暫時不需要進行心臟搭橋手術(shù)，在醫(yī)生的推薦下接受了心臟搭橋手術(shù)，最后導(dǎo)致后遺癥[1]。第二，過度用藥。典型如部分醫(yī)務(wù)人員出于“收受回扣”“折返傭金”等目的，盡可能貴、盡可能多地為患者提供大量藥物，最終損害患者身體健康受損。

（二）過度醫(yī)療損害賠償責任的性質(zhì)

所謂過度醫(yī)療損害賠償，主要是指醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范，使用明顯超出患者所必須的診療限度的醫(yī)務(wù)措施，導(dǎo)致患者健康權(quán)、人身權(quán)以及生命權(quán)遭受損害而需要承擔的一種責任。當前，關(guān)于過度醫(yī)療損害賠償責任，法學(xué)界主要存在侵權(quán)責任學(xué)說、違約責任學(xué)說兩種。第一，持侵權(quán)責任觀點的學(xué)者認為，將過度醫(yī)療損害賠償責任定性為違約責任具有一定的局限性。這是因為我國《合同法》并未涉及到人身損害賠償?shù)膬?nèi)容。雖然過度醫(yī)療行為使得醫(yī)務(wù)人員可以收取更高的醫(yī)務(wù)費、護理費以及其他費用，患者的確上也遭受了經(jīng)濟損失。但與此相比，患者健康權(quán)、人身權(quán)以及生命權(quán)遭受損害才是過度醫(yī)療中最明顯的法律后果，同時，患者通過主張違約也無法得到精神上的損害賠償[2]。第二，持違約責任觀點的學(xué)者認為，患者掛號到醫(yī)務(wù)人員提供診療服務(wù)這一過程，實質(zhì)上是患者提出要約以及醫(yī)院接受要約并給予承諾的過程，雖然二者之間并未簽訂書面合同，但從二者的行為上可以認為二者之間存在醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系。此時，醫(yī)務(wù)人員超出必要限度而實施過度醫(yī)療的行為，明顯超出正常診療規(guī)范，有違誠實信用原則以及合同公平原則?；颊咭筢t(yī)療機構(gòu)承擔違約責任，具有法律依據(jù)。司法實踐中，泰安市某人民法院就曾將過度醫(yī)療損害賠償責任定性為一種違約責任[3]。本文認為，將過度醫(yī)療損害賠償定性為侵權(quán)責任，更加能夠考量患者利益，彰顯法律公平正義。同時，司法實踐中，大量過度醫(yī)療損害賠償中，患者與醫(yī)療機構(gòu)之間并未簽訂書面的醫(yī)療服務(wù)合同，默示醫(yī)療服務(wù)合同的成立并將其定性為違約責任，會導(dǎo)致當事人舉證困難，難以高效解決爭議。

二、過度醫(yī)療損害賠償制度存在的問題

（一）法律規(guī)定不全面，存在立法缺陷

當前，我國《侵權(quán)責任法》并未就過度醫(yī)療行為予以具體化、明確化的規(guī)制，僅僅是在第63條中以“不必要的檢查”來概括性、原則性地規(guī)定過度醫(yī)療行為。一方面，此處的“不必要檢查”是否包括過度手術(shù)、過度用藥、過度保健等行為。如果出現(xiàn)上述過度醫(yī)療行為時，患者是否可以根據(jù)《侵權(quán)責任法》第63條的規(guī)定，追究醫(yī)務(wù)人員責任。另一方面，《侵權(quán)責任法》第63條中關(guān)于“診療規(guī)范”的措辭過于模糊。當前，我國醫(yī)療行業(yè)并沒有形成明確具體、科學(xué)統(tǒng)一的診療規(guī)范文件，加之各個地區(qū)診療水平具有差異性，導(dǎo)致司法實踐中很難對診療規(guī)范進行認定。

（二）患者舉證困難，過度醫(yī)療侵權(quán)鑒定存在漏洞

第一，過度醫(yī)療侵權(quán)損害賠償責任作為一種醫(yī)療損害責任，遵循過錯責任原則以及“誰主張，誰舉證”的一般舉證原理[4]。眾所周知，醫(yī)療侵權(quán)涉及較強的專業(yè)知識以及專業(yè)技能，常人難以通過普通的生活經(jīng)驗對醫(yī)務(wù)人員診療過錯以及過度醫(yī)療與醫(yī)療損害賠償之間的因果關(guān)系進行判定。另外，醫(yī)療機構(gòu)是掌握住院記錄、病史資料的主體，醫(yī)患信息的不對稱也會加劇患者舉證難度。第二，由于我國醫(yī)療損害鑒定機制存在漏洞，導(dǎo)致患者難以信服醫(yī)療鑒定的結(jié)果。例如，醫(yī)學(xué)會中部分成員與醫(yī)療機構(gòu)存在密切聯(lián)系，由醫(yī)學(xué)會等專業(yè)機構(gòu)出具的鑒定意見，無法讓患者信服。另外，我國缺乏專門的監(jiān)督機構(gòu)對醫(yī)療鑒定程序、鑒定結(jié)果予以監(jiān)督，醫(yī)療鑒定結(jié)果容易遭到患者質(zhì)疑。

三、完善過度醫(yī)療損害賠償制度的思考

（一）完善過度醫(yī)療行為立法

一方面，立法機關(guān)在修訂《侵權(quán)責任法》過程中，可以對第63條的規(guī)定予以細化和完善，采取列舉式的方式，明確對過度醫(yī)療行為的類型進行法律界定，為司法審判人員處理過度醫(yī)療侵權(quán)糾紛體提供更為明確的依據(jù)，減少醫(yī)療機構(gòu)與患者之間矛盾，防止法律措辭模糊而導(dǎo)致法律權(quán)威的降低以及爭議的發(fā)生。另一方面，采取原則性的規(guī)定，對“診療規(guī)范”一詞進行司法解釋，賦予審判人員自由裁量權(quán)。即可以在賦予審判人員自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，明確審判人員自由裁量應(yīng)當參考的因素。具體而言，判斷醫(yī)務(wù)人員是否違反診療規(guī)范，可以綜合考量以下因素：第一，患者診療費用明細;第二，患者診療方案;第三，同類型病情下患者的基礎(chǔ)診療方案;第四，患者診療效果;第五，醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療水平以及設(shè)備狀況;第六，醫(yī)務(wù)人員職稱狀況、從業(yè)年限等等。

（二）引入舉證責任緩和制度

為了更好地維護處于弱勢地位的患者的利益，解決醫(yī)患信息不對稱、患者醫(yī)學(xué)知識匱乏、收集證據(jù)困難等問題，我國可以參考域外立法模式，在過度醫(yī)療領(lǐng)域引入舉證責任緩和制度。所謂舉證責任緩和制度，主要是指降低患者的舉證標準，由患者舉證至初步標準后，再由醫(yī)療機構(gòu)對過錯以及因果關(guān)系等進行舉證，醫(yī)療機構(gòu)不能證明過錯以及因果關(guān)系的，推定醫(yī)療機構(gòu)對過度醫(yī)療行為存在過錯。需要注意的是，舉證責任緩和與舉證責任倒置有明顯的區(qū)別，在舉證責任倒置中，本屬于患者一方的證明責任將完全倒置給醫(yī)療機構(gòu);而在舉證責任緩和中，本屬于患者一方的證明責任并未完全倒置，只是證明標準有所降低。

（三）完善醫(yī)療鑒定制度

本文認為，為了增強鑒定結(jié)果的權(quán)威性，讓患者能夠信服鑒定結(jié)果，幫助審判機關(guān)更好地根據(jù)專業(yè)鑒定意見來解決過度醫(yī)療侵權(quán)糾紛，有必要完善醫(yī)療鑒定制度[5]。第一，整合資源，成立權(quán)威的醫(yī)療鑒定機構(gòu)，規(guī)定鑒定機構(gòu)人員由法律專家、人民代表、醫(yī)學(xué)學(xué)者、法醫(yī)、醫(yī)生等組成，確保鑒定主體的多元化。第二，加強對醫(yī)療鑒定結(jié)果的監(jiān)督，實現(xiàn)嚴格的鑒定結(jié)果責任機制，增強鑒定人員法律意識、責任意識，減少虛假鑒定、錯誤鑒定情況的發(fā)生。

四、結(jié)束語

近幾年來，因過度醫(yī)療行為而產(chǎn)生爭議數(shù)量以及引發(fā)的“醫(yī)鬧”數(shù)量不斷增加，新聞媒體關(guān)于過度醫(yī)療的報道也層出不窮。由于我國法律層面存在缺陷，對過度醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域存在立法空白，這就導(dǎo)致過度醫(yī)療侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方當事人存在較大的分歧?；诖?，本文將過度醫(yī)療侵權(quán)損害賠償作為研究課題，就當前過度醫(yī)療侵權(quán)損害賠償制度中存在的問題予以闡述，并提出自己關(guān)于完善過度醫(yī)療侵權(quán)損害賠償制度的相關(guān)策略，希望能夠解決這一司法實踐難題。相信伴隨我國公眾法律意識不斷增加以及醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域的立法工作不斷推進，司法機關(guān)在解決過度醫(yī)療侵權(quán)案件時能夠更好地平衡雙方當事人權(quán)利義務(wù)，理清各方所承擔的責任，實現(xiàn)法理與情理的平衡。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]繆家清，邱亨嘉，王禹堯.淺談過度醫(yī)療侵權(quán)行為法律界定與非訴救濟[J].名醫(yī)，2019（01）：286+288.

[2]李雨旋，張凌竹.論過度醫(yī)療侵權(quán)責任[J].長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018，31（04）：30-34+41.

[3]翟麗君.過度醫(yī)療損害賠償糾紛問題研究[D].貴州民族大學(xué)，2018.

[4]唐益.論過度醫(yī)療侵權(quán)責任的認定及立法完善[J].湖南人文科技學(xué)院學(xué)報，2017，34（01）：11-15.

[5]徐文煜，王偉東.過度醫(yī)療侵權(quán)行為的法律規(guī)制研究[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（A），2015，36（10）：74-77.