張曉麗

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

一、引言

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發(fā)布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)將詐騙刑事案件根據詐騙數額能否明確分為了目標數額明確的詐騙和目標數額難以查證的詐騙。

目標數額明確的詐騙，當一個犯罪既有“既遂數額”又有“未遂數額”時，該以哪一個數額作為定罪量刑的標準，學界和實務界對此至今未達成一致。筆者認為，諸論者對此情況下的兩個數額稱作“既遂數額”和“未遂數額”是錯誤的。一個案件整體上的形態(tài)非既遂即未遂，不可能即既遂又未遂。在此情況下，既遂數額應當稱作得手數額，未遂數額應當稱作未得手數額，詳見圖1。理論和實務界對這兩個數額名稱的混稱不僅導致理論上概念的混同，還會導致案件形態(tài)認定的混亂。

圖1 詐騙數額的認定

目標數額難以查證的詐騙，當犯罪中既有得手數額又有“其他嚴重情節(jié)”時應當如何定罪量刑，理論中尚未有定論，司法中做法也不一。下面筆者將對這兩種情形分別進行討論。

二、目標數額明確的詐騙犯罪得手數額和未得手數額并存的量刑問題

(一)數額犯中得手與未得手并存時現存的四種處理方法

詐騙、盜竊、敲詐勒索等數額犯罪中，當既有得手數額，又有未得手數額時，到底以哪一個數額作為犯罪數額，實踐中存在以下四種處理方法。

第一種處理方法是，以犯罪既遂論處，根據已經實現的犯罪數額來定罪量刑，不考慮未實現的數額[1]。張明楷教授認為，盜竊罪中所規(guī)定的法定刑升格條件，都不是真正意義上的加重構成要件，只是量刑規(guī)則，因而不存在加重犯罪的未遂問題[2]。他認為，法定刑升格以超出前一檔法定刑為前提，如果沒有達到前一檔法定刑的條件，就不可能符合法定刑升格的條件[3]。

第二種處理方法是，按照同種想象競合犯的處罰原則處理[1]。對于此種處理方法，有論者認為，單次盜竊數額(特別)巨大財物的未遂與單次盜竊數額較大財物的既遂，并非法條競合，而是想象競合關系[4]。另有論者指出，如果一個行為既觸犯了一般基本構成要件，又觸犯了修正構成要件或派生構成要件，盡管是同一個罪名，但仍然符合想象競合犯的特質[5]。

第三種處理方法是，以一罪論處，重刑吸收輕刑。即詐騙既有得手，又有未得手，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰[6]。

第四種處理方法是，將案件總體認定為犯罪未遂[7]。此種處理方法以目標數額選取對應的法定刑幅度，在該法定刑幅度內，以得手與未得手的數額比例調節(jié)適用具體刑罰，既遂額越多，處罰越重，反之，處罰越輕[8]，即未遂的量刑應當在其法定刑幅度內隨著圖1中P點的移動而移動，P點越靠近B點處罰越重，越靠近A點處罰越輕。

本文支持第四種處理方法。

(二)在法理上對前三種處理方法的質疑及對第四種處理方法的證成

1．對前三種處理方法的質疑

第一種處理方法中張明楷教授將數額加重犯中的數額一概視為量刑規(guī)則，雖然有其“構成要件是違法行為類型”之類型化思維的根據，但是卻存在不加分析地照搬德日學者觀點而忽視我國與德日等國在立法方式上的重大差異之嫌[9]。在我國刑法既定性又定量還分檔次的立法模式下，形式上同一行為類型所對應的，不僅有罪與非罪的區(qū)別，而且有基本犯和加重犯的區(qū)別，完全不同于德日等國的僅有行為類型的區(qū)別[9]。

第二種和第三種處理方法都將同一案件當中的得手數額和未得手數額分開認定，不論他們是用想象競合的處理方法還是重刑吸收輕刑，二者皆將得手數額和未得手數額分開認定，將其稱為既遂和未遂，這種對數額本身的性質認定就是錯誤的。原因在于，詐騙是一個由多數的動作聯合成的一個行為，這些動作可以看作詐騙的系列行為，即基于一個初始目標數額計劃和實施之后的一系列行為。

2．對第四種處理方法的證成

首先，刑法上所稱的行為，有單一的動作為一個行為的，也有多數的動作聯合成一個行為的。比如行為人基于殺人目的實施行為，行為未遂只能認定為故意殺人未遂，而不能將行為分割成故意傷害既遂和故意殺人未遂兩部分。比如甲以殺人故意砍乙，致乙輕傷之后逃走，不能將甲的行為認定為故意傷害乙的既遂和故意殺乙的未遂，應將甲的傷害行為認定為故意殺人未遂，即一個目標引領下的行為結果只能是此目標的實現與否，而非其他階段性目標的實現與否。詐騙行為也是基于一個詐騙目標而實施的系列行為，詐騙目標統(tǒng)領和指導其接下來實施的所有詐騙行為，所有詐騙行為共同作用促成整個詐騙目標的實現，所以其既遂應該是整體詐騙目標的實現，而非實現其中一部分，如果只實現一部分，那就應該認定其整體詐騙目標未實現，即整體未遂，而不能分別認定其一部分既遂、另一部分未遂。以最高院發(fā)布的指導案例62號為例，案中王新明的目標詐騙數額是100萬，其接受定金和首付款的行為是這一系列行為中的一部分行為，既遂的30萬元是他在這一系列行為當中將其犯罪意念轉化成現實的部分。如果他的犯罪行為沒有被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現，也就是沒有外在因素的強制干擾，他仍將繼續(xù)實施詐騙行為來實現未得手的70萬元，從而使其整體的詐騙目標作為一個整體行為加以實現。就行為結果而言，王新明的詐騙目標是100萬元，其行為結果只存在詐騙100萬元既遂和詐騙100萬元未遂兩種情況，認定他詐騙30萬既遂，根據主客觀相一致原則，其詐騙目標則為30萬元，認定他詐騙70萬元未遂，根據主客觀相一致原則，其詐騙目標則為70萬元，而這兩個目標數額是與行為人犯罪目標數額不符的。

再者，詐騙行為對受害人財產的主觀惡性從行為人犯意形成時就已經產生了，此時能夠衡量其主觀惡性的標準就是其詐騙的目標數額[10]。在上述第一種處理方法中只對得手數額進行處罰而不論未得手數額，只取了主觀惡性的一部分與其對應的既遂數額，未能全面評價行為人的主觀層面；第二種處理方法同樣降低了行為人的主觀惡性，將二者認定為兩罪，實行想象競合，生硬地將一個主觀惡性大的犯罪分成了兩個主觀惡性小的犯罪；第三種處理方法雖然未將得手部分和未得手部分分為兩個犯罪，重刑吸收輕刑，以一罪論處，但是這種處理方法也是將案件分為兩部分進行評價，也會產生與第一二種處理方法同樣的問題。以王新明案為例，根據2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙案件解釋》的規(guī)定，將得手和未得手部分單獨評價，分別認定既遂30萬元、未遂70萬元，而行為人的目的是詐騙100萬元，不論是認定既遂30萬元還是認定未遂70萬元，都從數額要件上降低了其主觀惡性。

(三)在量刑上對四種處理方法量刑結果的對比分析

在量刑時，這四種定罪量刑的方法會在相同的犯罪數額范圍內得出不同的判決結果，本文以北京市詐騙犯罪數額標準為例，將詐騙案件量刑時的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”定為“5000元以上，10萬元以下”“10萬元以上，50萬元以下”“50萬元以上”，對應的法定刑幅度分別是3年以下有期徒刑，拘役或者管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑。為了方便行文，將其分別稱為第一刑檔、第二刑檔和第三刑檔。另外，因第二種處理方法和第三種處理方法在量刑方面具有同一性，故為簡化論述將二者合稱為《詐騙案件解釋》的處理方法(1)。

1．當得手數額未達到入罪標準時，未得手數額可能存在的三種情況

(1)未得手數額未達到入罪標準，整體未遂數額也未到達入罪標準。此時行為人主觀上沒有占有數額較大財物的目的，客觀上雖然實施了對受害人財物的詐騙行為，但是該財物的價值不在刑法保護的范圍內，所以四種處理方法的量刑結果都是無罪。

(2)未得手數額未達到入罪標準，但是整體未遂數額達到數額較大的入罪標準。此時，按照第一種處理方法，只認定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，既遂部分不入罪，未得手部分不入罪，最后結果也不入罪。按照第四種處理方法，以目標數額定罪量刑。這里出現了入罪和不入罪的分歧。

(3)未得手數額達到入罪標準。按照第一種處理方法，只認定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪；按照《詐騙案件解釋》處理方法，得手部分不入罪，未得手部分入罪，以未得手部分量刑；按照第四種處理方法，以目標數額定罪量刑。

2.當得手既遂數額在5000元至10萬元即數額較大范圍內時，未得手數額可能有四種情況

(1)未得手數額沒有達到入罪標準。按照第一種處理方法，僅以得手數額在數額較大范圍內量刑，即在第一刑檔，并且無論未遂數額如何變化，這個量刑結果是不會發(fā)生改變的；按照《詐騙案件解釋》的處理方法，先確定得手數額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手數額不入罪，則采得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，認定整體未遂，采目標數額的法定刑幅度，但是因為一些臨界值的存在，所以整體未遂的法定刑幅度可能會出現兩種情況：①得手數額加未得手數額得到的目標數額依然在5000元至10萬元范圍內，其法定刑幅度是第一刑檔；②得手數額加未得手數額得到的目標數額范圍超過了10萬元，比如行為人得手97000元，未得手4000元，目標數額就是101000元，數額范圍就躍升到了10萬元以上50萬元以下，此時的目標數額的法定刑幅度就升格到了第二刑檔，至少是3年有期徒刑。在這種情況下，當目標數額躍升到數額巨大的范圍內就會發(fā)生法定刑的升格，得出比《詐騙案件解釋》更重的判決結果。

(2)未得手數額在5000元至10萬元范圍內。第一種處理方法得到的量刑結果還是在第一刑檔；按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手數額與未得手數額對應的法定刑幅度都是第一刑檔，所以采得手數額的法定刑幅度；按照第四種處理方法，采目標數額的法定刑幅度，此時可能會出現以下兩種情況：①目標數額依然在5000元至10萬元范圍內，其法定刑幅度是第一刑檔；②目標數額躍升到了10萬元以上50萬元以下：比如行為人得手9萬元，未得手9萬元，目標數額18萬元，其法定刑幅度是第二刑檔。所以當目標數額躍升到數額巨大的范圍內時，就會發(fā)生法定刑的升格，從而出現相比于第一種處理方法和《詐騙案件解釋》的處理方法更重的判決結果。

(3)未得手數額在10萬元至50萬元范圍內。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手部分的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，故按照未得手部分的法定刑幅度量刑；按照第四種處理方法，采目標數額的法定刑幅度，可能存在以下兩種情況：①目標數額范圍依然在10萬元至50萬元范圍內，此時其法定刑幅度是第二刑檔。②目標數額躍升到了50萬元以上，比如行為人詐騙得手9萬元，未得手49萬元，目標數額58萬元，其法定刑幅度就變成了第三刑檔。所以當目標數額躍升到數額巨大的范圍內時，因法定刑的升格導致判決結果更重。

(4)未得手數額在50萬元以上范圍內。按照第一種處理方法得出量刑結果是在第一刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點，得手數額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第三刑檔，大于得手部分的法定刑幅度，所以在未遂部分對應的法定刑幅度內量刑。按照第四種處理方法，目標數額必定大于50萬元，所以其法定刑幅度必然是第三刑檔。此情況中，第一種處理方法和另外兩種處理方法得出的判決結果不同，而后兩種處理方法得出相同的量刑結果。

3.當得手數額在10萬元至50萬元范圍內時，未得手數額可能有四種情況

(1)未得手數額沒有達到入罪標準。在這種情況下，按照第一種處理方法得出的量刑結果是恒定的，即一直在第二刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分不入罪，所以取得手部分定罪量刑；按照第四種處理方法，目標數額必定也在10萬元至50萬元范圍內，所以其法定刑幅度也是第二刑檔。此時三種處理方法得出的判決結果相同。

(2)未得手數額在5000元至10萬元范圍內。按照《詐騙案件解釋》的觀點，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第一刑檔，得手部分大于未遂部分，所以取得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，目標數額范圍必定在10萬元至50萬元，所以其法定刑幅度是第二刑檔。此時三者量刑結果相同。

(3)未得手數額在10萬元至50萬元范圍內。按照《詐騙案件解釋》的觀點，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度也是如此，所以取得手部分的法定刑幅度；按照第四種處理方法，目標數額范圍可能會出現以下兩種情況：①目標數額依然在10萬元至50萬元范圍內，此時目標數額的法定刑幅度是第二刑檔。②得手加未得手數額得到的目標數額范圍躍升到了50萬元以上，比如行為人詐騙得手15萬元，未得手45萬元，整體未遂數額60萬元，此時其法定刑幅度就是第三刑檔。而第四種處理方法的判決結果就會重于第一種處理方法和《詐騙案件解釋》得出的判決結果。

(4)未得手數額在50萬元以上范圍內。按照《詐騙案件解釋》的觀點，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第三刑檔，故取未得手部分的法定刑幅度；按照本文的觀點，整體未遂數額必定是50萬元以上，所以其法定刑幅度必然是第三刑檔。而此時第一種處理方法量刑是在第一刑檔，所以量刑輕于后兩者。

4．當得手數額在50萬元以上時

此時得手數額的法定刑幅度是7年以上有期徒刑，按照第一種處理方法得到的量刑結果是在第三刑檔；按照《詐騙案件解釋》的觀點，無論未得手數額范圍如何，都取得手部分的法定刑幅度，即第三刑檔。按照第四種處理方法，采目標數額的法定刑幅度，得出與前兩者相同的判決結果。

以上分析便是得手數額與未得手數額在不同的組合下按照四種不同觀點所列舉出的所有可能的量刑結果。我們可以明顯地看出，當得手數額與未得手數額存在一些臨界值時，二者相加得到的目標數額會躍升到另一個量刑檔次內，由此發(fā)生法定刑的升格。刑事古典學派認為, 犯罪對公共利益的危害越大, 促使人們犯罪的力量越強, 制止人們犯罪的手段就應該越強有力, 這就需要刑罰與犯罪相對稱[11]。行為人主觀惡性隨著犯罪數額的增加而加重[10]，量刑隨著犯罪數額的增加而加重，這是罪責刑相適應的基本要求。因此，法定刑升格的發(fā)生，不僅會從量刑上改變案件性質，同時也側面反映了行為人對公共利益危害的加強，因此應當用更加嚴厲的刑罰來對抗。

本文采用第四種處理方法，將目標數額作為定罪量刑的依據，認定案件整體詐騙罪未遂，一般比照既遂從輕或者減輕處罰，對于從輕或者減輕標準的確定，本文認為可以用得手數額來衡量，得手越多說明行為人對受害人法益的侵害越大，反之越小，反映在圖1中即P點的移動代表了得手數額在目標數額中所占比例的變化，P點越接近B點，說明得手數額所占目標數額比例越大，以A、B的中點為界可以判定對行為人應當從輕還是減輕處罰。法官可以根據這一比例變化來決定對未遂的處罰幅度，量刑將更加科學合理，也更加符合罪責刑相適應的原則。

三、當詐騙目標難以查證時，既有得手數額又有“其他嚴重情節(jié)”的量刑沖突問題

(一)得手數額和“其他嚴重情節(jié)”并存時現存的三種處理方法

2016年頒布的《意見》規(guī)定：行為人詐騙目標不明確時，“實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰”。其中對“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”作出了界定?！霸p騙數額難以查證，但是發(fā)送詐騙短信五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上或者在互聯網上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的”，被認定為“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰；“具有上述情形，數量達到相應標準十倍以上的”被認定為“其他特別嚴重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。行為人既有得手數額，又有《意見》中規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”時該如何量刑？實務中存在以下三種做法。

第一種處理方法是，只存在“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”不存在得手數額時(2)，此種情形完全符合《意見》中所規(guī)定的情形，所以可以直接適用，即以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

第二種處理方法是，得手數額較小(滿足“數額較大”)，但是具有“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”，根據《意見》規(guī)定按詐騙罪(未遂)來處罰。對于得手數額，有的法院作為從重處罰的情節(jié)來處理(3)，有的法院則在重刑吸收輕刑之后便不再考慮(4)。

第三種處理方法是，案件中既有較大的得手數額(量刑幅度遠超“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”的量刑幅度)，又有“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”時，一般只根據得手數額來定罪量刑，不再對“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”進行評價(5)。

本文認為應當采用想象競合，重罪吸收輕罪，以重罪認定犯罪形態(tài)，同時將得手數額作為從輕或者減輕的情節(jié)加以考量。

(二)在法理上對本文觀點的證成

當行為人既在數額上成立詐騙罪，又在情節(jié)上成立詐騙罪，這就相當于成立了兩個詐騙罪，而數額的成立是由情節(jié)中的行為導致的，行為人以一個主觀故意實施一種犯罪行為，導致兩個犯罪的成立，按照想象競合，擇一重罪處罰(此處按照法定刑幅度的大小判斷罪行的大小[12])。如果數額重于情節(jié)，則認定犯罪既遂，如果情節(jié)重于數額，則根據《意見》的規(guī)定認定犯罪未遂，這是在定罪上的處理。在量刑上，考慮到數額和情節(jié)都是這一案件的組成部分，故在定罪之后還應對比二者的法定刑幅度跨度的大小，再決定從輕或者從重處罰。

(三)本文觀點在實務中的具體操作

當數額和情節(jié)同時存在時，先分別確定犯罪數額和犯罪情節(jié)對應的法定刑，重罪吸收輕罪，再比較二者刑罰檔次的跨度，具體操作如下：

如果刑罰檔次跨度大(比如數額量刑在一檔，情節(jié)量刑在三檔)，則在重刑的基礎上從輕刑罰；如果刑罰跨度小(比如兩個量刑檔次相鄰或在同一量刑檔次內)，則在重刑的基礎上從重處罰。例如，行為人在互聯網上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量超過五萬次，詐騙得手五千元錢，依照北京的詐騙罪入罪數額標準，則應在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”內量刑；而情節(jié)符合“其他特別嚴重情節(jié)”，應該在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”內量刑。先重刑吸收輕刑，采“其他特別嚴重情節(jié)”的量刑；再對比二者的量刑檔次，數額的量刑在一檔，情節(jié)的量刑在三檔，中間跨越了一個刑檔，因此在“其他特別嚴重情節(jié)”量刑的基礎上從輕處罰。又由于《意見》規(guī)定對“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，所以對于情節(jié)的從輕處罰即在“從輕或者減輕處罰”的范圍內從輕處罰，比如降低一個量刑檔次。

四、結語

在詐騙目標明確時，數額犯中既有得手數額，又有未得手數額時，以目標數額作為犯罪數額來定罪量刑不僅能在犯罪構成論中站得住腳，而且更加符合刑法罪責刑相一致的精神；詐騙目標不明確時，既有得手數額，又有嚴重情節(jié)，采用想象競合的方式，不僅能正確認定犯罪形態(tài)，而且在量刑上將刑罰檔次跨度的大小作為從輕或者從重情節(jié)加以考量，能夠實現量刑的更加客觀、公正。

注釋：

(1)第二種處理方法和第三種處理方法最本質的區(qū)別在于，第二種處理方法將得手和未得手并存的犯罪區(qū)分為數罪，適用想象競合的方法擇一重罪論處，而第三種處理方法是將該情況視為一罪，將既遂部分和未得手部分分開量刑，重刑吸收輕刑。第二種處理方法要首先區(qū)分重罪和輕罪，而國際上重罪、輕罪具體的劃分標準主要有4種：法定刑的刑期、刑種、犯罪類型、刑事訴訟活動(例如起訴、逮捕)方式，其中以自由刑的長短區(qū)別重罪與輕罪是最常見的重罪與輕罪的劃分標準。在第二種處理方法中，如果將得手部分和未得手部分區(qū)分為數罪，那么也應該是同種數罪，同種數罪必然通過對比自由刑的長短來區(qū)別，即在對未得手部分酌定從輕或者減輕處罰之后得出其量刑，再與既遂部分的量刑相比較，取重刑作為最后的量刑結果，其本質也是重刑吸收輕刑，所以與第三種處理方法在量刑時是同一的。

(2)參見陜西省渭南市中級人民法院刑事判決書(2017)陜05刑終116號；湖北省武漢市中級人民法院刑事判決書(2015)鄂武漢中刑終字第00837號。

(3)參見河南省周口市中級人民法院刑事判決書(2018)豫16刑終723號。

(4)參見江西省新余市中級人民法院刑事判決書(2015)余刑二終字第13號。

(5)參見天津市高級人民法院刑事裁定書(2018)津刑終15號；廣東省高級人民法院刑事判決書(2018)粵刑終27號；江蘇省南通市中級人民法院刑事判決書(2015)通中刑二終字第00138號；河北省承德市中級人民法院刑事判決書(2018)冀08刑終347號。