劉暢

摘 要：行政執(zhí)法案例指導制度作為行政裁量基準制度和行政自我拘束原則的集中體現，其本質是通過具體案例確立裁判規(guī)則規(guī)范約束行政機關行政行為。它能有效地規(guī)范行政機關行政自由裁量權，彌補立法漏洞并解決行政執(zhí)法中“同案不同罰”現象。當前行政執(zhí)法案例指導制度存在指導案例沒有完全公開、指導案例拘束力不強、案例類別少、處罰幅度小等問題，嚴重影響了行政執(zhí)法案例指導制度規(guī)范作用的發(fā)揮。為解決這些問題，應重新確定制定主體，增強指導案例拘束力，增加案例類別。

關鍵詞：行政執(zhí)法;案例指導;制度探析

中圖分類號：D922.1? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）23-0195-04

行政案例指導制度是我國立足科學文明執(zhí)法實踐中的又一制度創(chuàng)新，其本質是以案例的形式來解釋法律的具體執(zhí)行或是示范如何把握法律適用的規(guī)則，且賦予案例相應的約束力規(guī)范行政機關的執(zhí)法行為。該制度得到了社會各界的一致認可，學界對該制度的研究也逐漸興起。近年來，部分省份也開始嘗試行政領域的案例指導制度探索，其中以湖南、河南和遼寧三個省成效最為顯著。本文通過對三省目前實踐經驗的分析，探索現有模式下行政執(zhí)法案例指導制度存在的問題和完善措施。

一、行政執(zhí)法案例指導制度的理論基礎與功能價值

（一）案例指導制度的理論基礎

1.遵循先例原則的體現

遵循先例原則最先是英美法系國家的一種司法制度，體現為法院在先的判決對于今后的同類型的判決具有一定的約束力。該原則在大陸法系和英美法系國家皆通用。大陸法系國家不同于英美法系國家的“案例代法”的傳統(tǒng)，所以先例的存在只是一個輔助作用，用于解釋立法原意或者以具體事例來補充法律沒有規(guī)定的情形。在英美法系國家先例的拘束力體現在法院對先例的遵循，在審理相似情節(jié)的案件時法院有義務采用相同或相似的推理技巧，使用相同的法律原則，任何法院都不得無視上級法院（或某些同級法院）就同一法律問題已做出的權威性司法判決[1]。從某種意義上說，我國的案例指導制度也是遵循先例原則的體現。2007年遼寧省就立足于遵循先例原則大膽創(chuàng)新，首次規(guī)定了行政處罰先例制度。該制度的出臺為案例指導制度奠定了基礎，確立了在先的行政處罰決定應當作為今后同類或相似的行政處罰決定的先例，同時為防止該先例的濫用，對于適用先例的案件必須強調案件相當性，即案件的事實、性質、社會危害程度以及當事人的主觀過錯都需與先例相當。該制度適用的核心在于參照先例，但參照先例并不是照本宣科，行政執(zhí)法機關也有自由裁量權，即在相似案件情節(jié)下也可以作出例外裁量，但需要充分說明理由。

2.行政自我拘束原則的體現

行政自我拘束原則，是指行政機關在遇到相同或相似案例時，若無正當理由，應受行政慣例或者行政先例的拘束，對于相同或同一性質的事件作出相同的處理[2]。該原則是為了規(guī)范行政機關的行政裁量權，避免發(fā)生同案不同罰的現象，預防發(fā)生行政機關不合理的差別對待。該原則是實質主義法治的主要體現，它并不僅僅僵化地局限于形式主義法治，排斥行政力量即行政慣例的介入，它認可行政慣例的法源地位。行政慣例是行政機關在在長期的應對和解決同類問題的過程中，結合當地特別的地方風俗、人情等因素逐步形成的，凝結著行政機關的經驗和智慧。自然該原則的前提是行政慣例本身是正確的，一旦正確的行政慣例被認可，那么發(fā)布該行政慣例的行政機關及其下屬機關就有法律義務自我約束、遵守在先行政慣例。當事人可以援引先前行政慣例要求同等的對待，行政機關的行政慣例自己把行政裁量的衡量標準交給了當事人，從而保護了當事人的合法權益。

（二）行政執(zhí)法案例指導制度的功能價值

1.彌補法律漏洞與立法空白，指導案例的作用在于以案釋法，以案補法

對于行政執(zhí)法過程中遇到的立法空白或是立法漏洞而產生執(zhí)法困難的情況，可以發(fā)布指導案例將抽象的法律術語變成具體明確的案件情節(jié)，更有利于加深行政機關的理解。同時，在執(zhí)法過程中根據法律原則處理立法空白的案件時，通過對案件的適當處理達到解釋法律的效果，從而細化法律條文彌補立法漏洞。

2.是統(tǒng)一法律適用與規(guī)范行政行為

不同行政區(qū)域的行政執(zhí)法標準往往存在較大的差異繼而出現執(zhí)法不一，同案不同罰的現象。首先，系統(tǒng)化規(guī)范化的制度出臺能較好的解決執(zhí)法不一的問題，其原因在于案例相較于抽象的法律條文而言具有更為明確的情節(jié)和執(zhí)法人員的裁量過程，有助于行政執(zhí)法人員理解且不易產生理解偏差。其次，指導案例是由較高層次的行政機關發(fā)布，根據行政組織制度層級的規(guī)劃對于其所轄領域不同區(qū)域的行政機關具有較大的拘束力。最后，行政指導案例的發(fā)布使得同類性質的行政執(zhí)法行為有了穩(wěn)定的行政裁量規(guī)則和借鑒辦法，行政相對人具有對行政機關行政行為的確定性與可預見性，從而能夠有效的防止裁量權的濫用。

二、行政執(zhí)法案例指導制度現有模式分類及其評價

迄今為止，行政執(zhí)法案例指導制度在全國各地各級的行政機關都有不同程度的實踐，最為典型的就以湖南、遼寧、河南三省為代表。其中湖南省的行政執(zhí)法案例指導制度是貫通了省市縣三級人民政府，覆蓋面最廣，典型案例數量最多。而遼寧省和河南省這并沒有三級政府架構，遼寧是以省政府推廣案例為主，河南則是省級各領域各部門推廣不同的指導案例為主。這三種模式各有其利弊：

（一）行政執(zhí)法案例指導制度現有模式分類

1.湖南模式省市縣三級地方政府發(fā)布案例指導

2010年4月湖南省正式頒布施行《湖南省規(guī)范行政裁量權辦法》，通過發(fā)布指導案例規(guī)范行政裁量權，賦予湖南省省、市、縣三級人民政府指導案例的發(fā)布權。同時，為了確保上述辦法的貫徹實施，于同年7月頒布實施《行政執(zhí)法案例指導辦法》，就指導案例的發(fā)布主體和具體實施予以詳細明確的規(guī)定。例如，在指導案例的效力上，會根據發(fā)布主體的不同而呈現上下效力層級區(qū)分，上級人民政府發(fā)布的指導案例效力要高于下級人民政府發(fā)布的指導案例。行政執(zhí)法指導案例有了等級劃分，那么行政機關內部的等級監(jiān)督權會在指導案例的頒布施行中產生更為強化的拘束效果，從而保證該制度的順利實行。上述兩部規(guī)章為湖南省奠定了實行行政執(zhí)法案例指導制度堅實的實踐基礎，不但為法治湖南建設增添濃墨重彩的一筆，也將為推廣全國統(tǒng)一的行政執(zhí)法案例指導提供范本和經驗[3]。

2.遼寧模式省級政府發(fā)布指導范例

2007年遼寧省頒布實施《關于規(guī)范行政處罰自由裁量權工作的實施意見》。該意見是在借鑒遵循先例原則的基礎上對案例指導制度的大膽嘗試，從而確立了遼寧省的行政先例制度。該文件所規(guī)定的是建立行政處罰“先例”制度，先例制度的效力不等同于案例指導，原因在于該制度針對的主體僅僅是原行政執(zhí)法機關，拘束力的局限性較大。即某一行政執(zhí)法機關就某一違法行為作出的在先行政處罰決定，會對該行政執(zhí)法機關產生拘束力，對同類或相似的違法行為進行行政處罰的時候應當參考行政先例。同時，為了避免行政機關參照先例變成照本宣科，也予以行政機關自由裁量權，規(guī)定允許行政執(zhí)法機關在說明特殊理由的前提下做出例外的裁量行為。根據該文件，遼寧省近年來整理省內各地具有典型代表性的實例匯總發(fā)布了一系列指導案例，給轄區(qū)范圍內行政機關的行政執(zhí)法有了詳細參考。較為典型的如《遼寧省2012年行政執(zhí)法指導案例》，該指導案例詳細列舉案例事實、法律適用、處理結果，以大篇幅的理由說明處罰的裁量權標準，以供行政機關參考。

3.河南模式省級各領域分別發(fā)布指導案例

河南省于2008年發(fā)布了《關于規(guī)范行政處罰裁量權的若干意見》，并開始嘗試建立行政執(zhí)法案例指導制度。根據該文件的規(guī)定，河南省的案例指導制度的主體是省級具有行政處罰權的部門和經授權而管理公共事務的組織。與上述兩種模式的不同，各省級行政部門都有權制定本系統(tǒng)的行政處罰裁量標準、發(fā)布行政指導案例，各部門需要報省政府備案。但這樣一來，各行政部門的行政執(zhí)法權其實是變相的擴大，各行政部門其實是自己制定系統(tǒng)內的行政規(guī)則。根據該文件的授權，河南省教育、文化、民政、交通、環(huán)境等行政管理部門有權在各自執(zhí)法范圍內收集和整理其辦結的典型案件，可以對這些案例予以分類、總結后發(fā)布指導性案例。河南省先后出臺了如《河南省氣象部門行政指導典型案例匯編》、《河南省交通行政處罰案例指導制度》等相關文件，這些文件會詳細描述典型案件的性質、案件事實、危害程度等能夠影響裁量的標準，并且予以細化分類。針對某些立法上存在空白或是不明確的情況也會運用相關法律法規(guī)予以解釋性執(zhí)法，從而彌補法律空白、細化法律規(guī)則。

（二）現有模式的評價分析

湖南省案例指導制度是三省中最為規(guī)范化和體系化的，對發(fā)布主體、發(fā)布時間和具體實施都有較為詳細的規(guī)定。其中對指導案例的遴選標準用較大篇幅予以闡述，規(guī)定四檔遴選標準，分別是數量較大、社會關注度高、易產生執(zhí)法偏差和法律效果社會效果反響好，一定程度上該模式下的指導案例質量是有保證的。但由于湖南省將發(fā)布主體規(guī)定為省市縣三級人民政府，指導案例還是從本轄區(qū)內選擇導致大量指導案例出現同案不同罰甚至是沖突的現象。同時，區(qū)縣一級發(fā)布主體較多任意性極大，經常出現部分指導案例基本相同、指導案例重復，其實各區(qū)縣同類型指導案例完全可以由上級機關統(tǒng)一整理發(fā)布以供下級機關參照。

相較于湖南省，遼寧省與河南省試行案例指導制度時間較早，所以制度規(guī)定規(guī)范化程度不高存在較多問題。遼寧省雖然是省政府發(fā)布指導范例層級較高，但也只是針對該案例本領域內的行政機關，拘束力的局限性較高;同時，以省政府發(fā)布指導案例的方式覆蓋領域較多較雜，且發(fā)布主體不是各行政機關難以具有較強的專業(yè)性而顯得針對性不強。河南省則是各省級行政機關都具有發(fā)布指導案例的權力，相當于自己制定監(jiān)管規(guī)則從而變相擴大之間的行政職權。雖然一定程度上能夠起到促進該省領域內同案同罰的作用，但難以發(fā)揮指導案例對行政機關行政行為的規(guī)范與監(jiān)督。

三、現行行政執(zhí)法案例指導制度的問題與完善

（一）現行行政執(zhí)法案例指導制度存在的問題

1.行政執(zhí)法指導案例未完全公開

行政執(zhí)法案例指導制度的功能得到充分發(fā)揮的前提是指導案例完全對外公開，從而行政相對人也能獲取相關行政先例，有先例可循才能促使行政機關遵循指導案例。但實際中各地的案例指導制度存在后力不足的現象，雖然制度能夠先行一步，但后續(xù)的實際指導案例卻跟不上。遼寧省能夠網絡能夠搜到的只有2011年、2012年和2015年行政執(zhí)法指導案例，其省政府官網上搜索不到關鍵字。河南省各省級政府部門只有環(huán)境、交通機構部門有相關指導案例發(fā)布。相對來說，湖南省發(fā)布較多但是近年來15個地區(qū)沒有公開2013年指導案例，19個地區(qū)也僅公開了2011年指導案例[4]。

指導案例不公開或是沒有完全對外公開會導致行政相對人喪失知情權，繼而無法以此援引在先案例要求行政機關同等對待。缺乏相對人的外部監(jiān)督，指導案例將失去對行政機關的拘束力，指導案例只是行政機關的內部執(zhí)法規(guī)則只具有內部參考效力。由于行政相對人難以知悉指導案例，無法依照先例及時調整自己的行為，容易造成行政相對人的利益損失。況且行政執(zhí)法案例指導制度的本意是希望行政機關自我約束，但缺少外部的監(jiān)督，行政相對人又毫不知情，僅僅期望行政機關執(zhí)法人員都是公正執(zhí)法來自我約束的參考先例是不可取的。

2.指導案例拘束力不強

前面說到我國的行政執(zhí)法案例指導是糅合遵循先例和行政拘束原則創(chuàng)新產生，但在實踐中指導案例往往會變成參考案例，其原因一在于各地對于指導案例的拘束力不同。河南省適用的是“可以參考”，湖南省規(guī)定為“應當參照”，遼寧省則認為是“可以參照”。參考和參照一字之差則是兩重意思，參照的拘束力要高于參考，是指按相關信息來規(guī)范行動，參考僅意味著供行政機關借鑒相關信息，但主動權仍歸行政機關，采用與否由其自己決定。不同的文件用語會產生不同的指導作用，約束性弱會使指導案例的指導作用得不到體現，應當參照能夠賦予指導性案例較強的拘束力，才能確保以指導性案例規(guī)范行政機關執(zhí)法行為的作用得到充分發(fā)揮。定位為可以參考，是將指導性案例的使用與否的權利重新歸還給行政機關，將使指導性案例淪落為教科書，與一般案例無異，僅僅變成了參考樣本[5]。

原因二在于發(fā)布指導案例時依據的自由裁量權標準不一樣，如《遼寧省2012年行政執(zhí)法指導案例》中關于公司股東抽逃注冊資金這一類案件的處罰力度、裁量標準闡述理由就是參照了某市工商局的行政處罰自由裁量權指導標準。而同是該省的卻不是某市的工商局的行政執(zhí)法時勢必依據的是本市的指導標準，若有沖突自然是不能完全依據該指導案例。所以指導案例只能拿來作為一個裁量的參考，而無法作為先例進行直接適用。

3.指導案例度類別少處罰幅度小

各地的指導案例類別單一、行政處罰幅度跨度較小，多是最低或最高額的處罰，而執(zhí)法過程中需要作為先例的往往是中間檔的。如遼寧省對于同類型的案件缺乏從低到高的處罰幅度，并缺乏相關類別的區(qū)分，對于一個省級指導案例來說，覆蓋面不夠全面參照性不強。并且就遼寧省2012年發(fā)布的指導案例罰款的金額來說，最高額也沒超過百萬元處罰力度較弱。例如，省衛(wèi)生廳于2012年5月21日向某公司因沒有銷售許可證而做出了罰款人民幣10 000元的行政處罰。對于公司而言，未確定銷售許可證而擅自生產處罰僅為1萬元人民幣，根本形成不了震懾。

橫向比較下河南省的案例指導制度就充分考慮了這一點，以河南省教育廳就案例指導制度的規(guī)定為例，其中第五條規(guī)定了指導性案例的報送范圍，減輕從輕從重處罰的案例，不予處罰的案例[6]。既是指導案例那便應該對于此類案件的各種處罰幅度都有涵蓋，從輕減輕加重情節(jié)也必須涉及。若是只有一種或者幾種處罰幅度，沒有給執(zhí)法者對案件一個全面的感知，這樣的案例會導致裁量權的格式化甚至僵化，執(zhí)法者要么照搬案例，要么處罰金額越來越低。

（二）探索構建合理的行政執(zhí)法案例指導制度

目前我國并沒有構建體系化的行政執(zhí)法案例指導制度，多數省份行政執(zhí)法部門僅僅是發(fā)布了些許典型案例供相關行政部門參考。例如，浙江省工商局于2017年發(fā)布浙江“紅盾網劍”十大典型案例，浙江省公安廳官網上也只是定時更新發(fā)布一些典型案例但是并沒有匯總成編。需要建立行政執(zhí)法案例指導制度以保護行政相對人的知情權使得他們可以參照案例來規(guī)范自己和彼此之間的行為，更重要的是他們可以援引先例來保護自己在處罰中的合法地位和權利，以期同案同罰。

1.制定主體上應省政府牽頭各部門主管

目前我國的案例指導制度大致有三種制定主體模式，河南省最先以各省級行政機關為制定主體報省政府備案;之后湖南省則明確規(guī)定制定主體為省市縣三級人民政府，由各市縣區(qū)所轄行政部門自行收集整理案例;遼寧省則是省政府發(fā)布指導范例。然而這三種模式皆有其局限性，或是發(fā)布機關過多出現案例沖突，又可能因發(fā)布機關層級較低難以發(fā)揮案例指導制度的指導性和拘束力?；谖覈姓M織各部門歸屬于政府統(tǒng)轄，各部門需要一個總領性、總則性文件加以規(guī)劃，且各部門皆有其獨特性，所以具體的案例應由省級主管部門之間收集并發(fā)布符合專業(yè)性的要求。

按照湖南省模式則省市縣三級人民政府都是制定主體，制定主體較多案例量太大，雖然這樣充分保證了指導案例的廣泛性及案例甄選的便宜性但因發(fā)布主體層級較多，一定程度上造成了前文所提到的部分案例沖突參照依據混亂的現象[7]。若是依照河南省各省級行政部門在各自領域發(fā)布指導案例則會各行其是，難免會有沖突的地方，所以需要一個上級部門進行調節(jié)。可見需要較高行政級別的省政府牽頭，這樣既可以從制定主體上賦予指導性案例的更高的權威性與公信力，又能確立較高層級的制定主體能有效規(guī)避各行政部門科層式的命令，從而確保抵指導性案例對行政執(zhí)法行為的指導力。

2.案例種類和幅度上要豐富

從遼寧、湖南、河南三省指導案例制度試行的實踐經驗出發(fā)，指導案例的種類太少，幅度也相對較小。從縱向看，一省的指導案例的范圍至少要涵蓋到從基層到省級的執(zhí)法經驗，認可并包含不同地區(qū)的執(zhí)法差異。從橫向看，要包含教育、公安、工商、食品等各行政領域的典型案例從而保證指導案例的功用得到充分發(fā)揮。對于幅度范圍，同類或者相似類別的的案件需要有清晰明確的自由裁量權標準。如河南省教育廳的案例指導制度，規(guī)定從輕減輕加重的處理并且有最低處罰的情形，最高格處理的情形，以及選擇中等情形的判斷基準。

對于同類型的案例至少需要有三種處罰幅度，并且每一種處罰幅度下都有大量的處罰理由進行說明。比如遼寧省在2012年行政執(zhí)法指導案例中對股東抽逃注冊資金的行政處罰。在處罰理由說明中敘述四檔標準，一是法律即《公司法》第三十六條的固定，股東不得抽逃出資;二是最高院的司法解釋，最高院公布的關于公司糾紛案件適用法律問題的司法解釋;三是部門規(guī)章或是聯合發(fā)文;四才是地方標準，可以在參照上級機關處理標準的基礎上制定部門行政處罰裁量標準對當事人處以罰款。該指導案例如此四檔處罰理由和處罰幅度，每一檔都有法可依，并且處罰理由與處罰一一對應，具有極大的指導效力。

3.建立完善的案例指導監(jiān)督機制

首先，應當加強外部監(jiān)督機制，包括當事人監(jiān)督、監(jiān)督機關的監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督等。當事人是行政相對人具有直接利益關系，一旦對行政執(zhí)法過程適用指導案例有異議時，應該賦予他們異議權，例如，向本級政府或者上級行政主管機關申訴等。我國現已存在監(jiān)察委，各級監(jiān)察委是監(jiān)察機關，可以用他們的專業(yè)性來糾正執(zhí)法中違反指導案例的情況，并且將其違法情況反饋給其上級部門或者直接處罰糾正。社會輿論監(jiān)督可以充分發(fā)揮社會組織和媒體的監(jiān)督職能，在指導案例適用過程中發(fā)現、反映和曝光存在的執(zhí)法不公、違反指導案例的情況。

其次，不能忽視內部監(jiān)督，其中包括行政機關及時發(fā)布行政指導案例和系統(tǒng)內部處罰制度。內部監(jiān)督是行政機關自己監(jiān)督自己，是指導案例實行過程一線的監(jiān)督，同時也是執(zhí)法機關體系內最行之有效的監(jiān)督，是目前各省市普遍重視的監(jiān)督方式，也是保障指導案例實現制度價值的有力方式。很多省份已經明確指導案例的發(fā)布與適用納入考核機制，并通過撤銷權行駛來反面監(jiān)督消極不參照的情況[8]。

4.用語統(tǒng)一為應當參照

行政執(zhí)法案例指導制度其核心目的在于規(guī)范行政機關行政行為，通過具體化的案例約束其行政裁量權，防止出現行政裁量權過大、執(zhí)法人員濫用權力的現象。所以，該制度的法律用語要定位為“應當參照”，指導案例的效力直接影響行政機關適用案例的執(zhí)行力?！皯敗倍仲x予了指導性案例較強的拘束力，因其拘束力行政機關才會遵循指導案例依法履行行政行為，繼而實現以指導案例規(guī)范行政機關執(zhí)法行為、推進同案同罰的目的。況且法律用語是“應當參照”并不等同于必須同樣適用照本宣科，在例外情況下若執(zhí)法人員有正當理由認為不應當參照指導案例，也可以拒絕適用。

參考文獻：

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[7]? 陳興良.我國案例指導制度功能之考察[J].法商研究，2012，（2）.

[8]? 胡斌.行政執(zhí)法案例指導制度的法理與構建[J].政治與法律，2016，（9）.