張飛宇

摘要：歸責基礎或歸責事由則是追究侵權賠償責任的理由或者說是那些能夠使已經(jīng)發(fā)生的損害由何人承擔的法律原因。在侵權法領域，除卻過錯之外還有其他可作為歸責基礎的因素。危險作為歸責基礎，其原因是“自己制造危險的人對其結果應負責任”。主體間的牽連關系和支配或重大影響則是為他人承擔責任的歸責基礎。

關鍵詞：歸責基礎;歸責原則

一 歸責基礎與歸責原則

侵權法上，歸責就是歸咎或者追究侵權損害賠償責任，即判斷由誰來承擔依照法律上的價值判斷而生的責任。歸責基礎或歸責事由則是追究侵權賠償責任的理由或者說是那些能夠使已經(jīng)發(fā)生的損害由何人承擔的法律原因。霍姆斯法官云之：“良好的政策應當使損害停留在其所發(fā)生之地，除非有特別干預的理由存在。而最常見的理由就是，被指控之人具有可歸責性。”此處所稱的特別理由即是歸責事由。我國理論界主要在廣義和狹義兩層意義上使用歸責原則這個概念。狹義上的歸責原則，它是指“用以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素。”歸責是“解決法律價值判斷上的最后界點”。最常見的歸責基礎莫過于過錯。在我國的許多教科書中，對于歸責基礎的論述較少，學者往往探討的是歸責原則。關于歸責原則的主流觀點有幾類。張佩霖、王衛(wèi)國、程嘯教授認為過錯責任為侵權責任唯一歸責原則，否認在過錯責任之外還存有其他原則。米健、張新寶教授認為過錯責任和無過錯責任同為侵權責任的歸責原則，此為二元論。三元論則具體分為兩種主張：一主張以王利明教授為代表，認為歸責基礎應當包括過錯、過錯推定（或者嚴格責任）和公平責任;另一主張以劉淑珍為代表，認為歸責原則應當包括過錯責任、無過錯責任和公平責任。學者總結而言，我國學者所論述的侵權責任歸責原則中所包含的歸責基礎只有過錯和公平兩種。但是公平原則不應是侵權責任的歸責基礎，因衡平應是一種法律手段，只能作為一種例外適用，而不能作為普遍適用的歸責基礎。并且在將公平作為歸責基礎時，不像運用過錯歸責一般，在過錯基礎上進行責任的分配最后達到法律價值評價之公平，而是直接將由公平推導出責任承擔的結果以期公平，這時價值評價的之標準和結果是一體的。這樣以來案件的結果只是一種似是而非的公平，因為其缺少了從損害賠償?shù)截熑纬袚闹虚g橋梁。

二 歸責基礎類型

在筆者看來無論是一元論、二元論或者是三元論者的主張，除卻過錯之外還有其他可作為歸責基礎的因素。第一，可作為歸責基礎的是危險。將危險作為歸責基礎，其原因是“自己制造危險的人對其結果應負責任”。危險即遭到損害的可能性。沃克認為，危險是導致傷害的風險，并認為這種風險是一種可訴的因素。法國Saleilles和Josser-and兩位學者認為，“人類生存于社會中，凡對他人創(chuàng)造危險，必須對其后果負責，責任之基礎并不在于有無過失，而系因其創(chuàng)造危險?！笨梢?，危險是迥異于過錯的獨立的歸責基礎。讓開啟危險的人承擔責任是則有以下原因。其一，沒有危險，就沒有受害的可能性，開啟危險的人違反了私法“勿害他人”的基本理念。其二，讓危險創(chuàng)造者承擔責任有利抑制危險源的產(chǎn)生;即使危險開啟不可避免，也能夠盡量控制、降低危險造成損害的可能性。其三，因危險而歸責的損害賠償，可以經(jīng)由商品服務的價格機能及保險制度予以分散。如果說過錯責任從主觀方面歸責，符合自然法學的公平正義標準的話，那么，以危險為歸責基礎的危險責任則帶有社會法學的某種痕跡，其“從整個社會利益之均衡、不同社會群體力量之強弱對比，以及尋求補償以息事寧人的角度來體現(xiàn)民法的公平原則，它反映了高度現(xiàn)代化、社會化大生產(chǎn)條件下的公平正義觀。”但是，從事活動是人類生存、發(fā)展人格之需要，在這一過程中，危險往往是不可避免的。如果動輒以帶來危險作為承擔責任的依據(jù)，必將極大地妨礙人們的自由。因此，各國法律在將危險和利益作為危險責任的真正歸責基礎時，通常都對其作了嚴格限制。一方面，只有法定的高度危險，才能作為歸責基礎;另一方面，所有的危險責任，都有法律明確的規(guī)定，否則不適用。應當指出的是，盡管以危險為歸責基礎的危險責任的適用范圍是有嚴格限制的，危險責任還是涵蓋了大部分的過錯責任之外的侵權責任。即使同過錯責任相比，危險責任的適用范圍也毫不遜色。從侵權損害后果的大小上來看，甚至有超越過錯責任之勢。因此危險責任的地位絲毫不應亞于過錯責任。

第二則是主體間的牽連關系。牽連關系是一種特殊的社會連帶關系，它是指民事主體之間所具有的法律上的監(jiān)督與被監(jiān)督和管理與被管理的關系。例如，企業(yè)與其雇員之間的關系、政府與其公務員的關系、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關系。與一般意義上的侵權社會連帶關系存在于致害人與受害人之間不同，牽連關系完全出于致害人一方。處于牽連關系中的管理者或者監(jiān)督者可能因為這種監(jiān)管關系而承擔責任，這種責任就是替代責任。將牽連關系作為侵權責任歸責基礎的理由有幾點。其一，牽連關系中的管理者或者監(jiān)督者具有法律上的監(jiān)管職責，二者形成了特殊的法律連帶關系，管理者和監(jiān)督者承擔責任義不容辭。其二，被監(jiān)督者和被管理者一般是在執(zhí)行職務時侵權，其自身往往并無主觀上侵權意圖，讓其單獨承擔責任往往對其不公平。其三，如果管理者或者監(jiān)督者不承擔責任可能對受害者不公平。被監(jiān)督者和被管理者往往是社會弱勢者，其往往沒有能力足以賠償受害人的損害。“較之于直接致害人，法律所確定的替代責任人承擔能力較強，通常能夠更有效地實現(xiàn)補償功能?！逼渌模J為牽連關系反映的“株連”思想而對其橫加指責是沒有任何道理的，殊不知連帶責任廣泛存在于民商法領域，法律正是要利用這種牽連關系以實現(xiàn)對受害人的擔保。同樣，牽連關系也只能限制在法定范圍內(nèi)，只有法定的牽連關系才可以作為歸責事由。牽連關系的擴大化無疑會制造新的不公平并妨害自由。

第三是支配或重大影響。申言之，為他人行為責任的基礎在于：賠償義務人能夠支配加害人的行為或者能夠對直接加害人的行為產(chǎn)生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時，該他人即便沒有具體的過失，也應當對此承擔責任。所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：其一，是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關系。此種關系可以基于合同發(fā)生，也可以基于特定的身份關系甚至其他社會關系而發(fā)生，例如勞動關系、雇傭關系、親權或者監(jiān)護等等。此種關系具有較大的靈活性，只要一方可以支配或者對他人行為造成重大影響即可，至于其中一方能否支配或者重大影響另一方，則應當依據(jù)合同內(nèi)容、法律規(guī)定或者社會一般觀念、交易習慣等來加以判斷。惟須注意的是，特定關系的存在只是一種通常的情形，并非責任構成之必要條件。即只要致害行為是在他人支配或者重大影響之下從事的，即可反推出特定關系的存在;其二，是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。單純存在某種關系，通常并不足以構成為他人行為負責的基礎。因為在為他人行為責任中，直接加害人通常也是有意思能力、能夠預見損害后果及避免損害后果發(fā)生的人，特定關系的存在雖然可能在一定程度上束縛其行為，但是直接加害人仍然有獨立的意思空間。如果直接加害人單純出于自己的意志實施了加害行為，則特定關系的存在并無意義，仍然應當由直接加害人自己負責，否則對另一方未免過苛。因此，只有致害行為處于他人的支配或者重大影響之下，方可由他人承擔責任。對他人行為的支配或者重大影響，嚴格地講，應當是通過對他人意志的支配或者重大影響來實現(xiàn)的，例如利用相互之間的“命令一服從”關系，將自己的意志強加給對方，使之在他人的意志驅使或者雙方意志共同的驅使之下從事特定的行為。但是，在特殊情況下如對無意思能力人，由于直接加害人并無意思能力，在觀念上則徑認為直接加害人的行為受到了他人的支配或者重大影響。此外，為了保護受害人的利益，現(xiàn)代侵權法中出現(xiàn)了為他人行為責任“外觀化”的趨勢。即致害行為是否在他人支配或者重大影響之下，原則上應當視外在表現(xiàn)而定，只要致害行為在外觀上處于他人支配或者重大影響之下，就可以考慮責任的成立。

第四是“報償”以及“深口袋”理論。報償論主張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”、“獲取利益者，負擔危險，系公平正義之要求?！鄙羁诖鼊t是英美法為他人行為責任尤其是雇主責任的理論基礎。相對于作為個人的雇員來說，雇主像一個“深口袋”（DeePrPocket），由其承擔責任對受害人的保護更為有力。但是這兩種理論均不應當獨立作為為他人承擔責任的依據(jù)：首先，人類通過社會活動獲取利益無疑是生存、發(fā)展人格之需要，如果以獲取利益作為承擔責任的依據(jù)，必將極大的妨礙人們的自由;其次，單獨使享有財富者承擔責任是對對近代形成的“所有權絕對保護”的顛覆。使更有能力者承擔責任，其邏輯無異于“劫富濟貧”，其內(nèi)在邏輯無異于公平歸責，又回到了價值判斷本身與手段同一的混亂邏輯。

參考文獻：

[1] 程嘯：侵權責任法[M].北京：法律出版社，2015：87。

[2] 王衛(wèi)國：過錯責任原則：第三次勃興[M].北京;中國法制出版社，2000：212。

[3] 張新寶：侵權責任法原理[M].北京：北京：中國人民大學出版社，2004：26.

[4] 劉洪華、張保紅：論侵權責任基礎的多元化[J]，山東大學學報，2010 （04）：45.

[5] 曾世雄：：損害賠償法原理[M]，北京：法律出版社，2001：6.

[6] 王澤鑒：：民法學說與判例研究（第二冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2003：181。