胡雪容

最密切聯(lián)系原則是涉外民商事法律選擇規(guī)則的重要原則之一，其賦予法官自由裁量權(quán)，具有靈活性的特點，但同時存在不確定性的缺陷，根據(jù)理論通說“特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的具體化”，而《法律適用法》第四十一條卻將兩者規(guī)定為并列關(guān)系，似乎在立法邏輯上存在問題。所以本文欲從《法律適用法》第四十一條出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例的分析，并在借鑒國內(nèi)外法律的基礎(chǔ)上提出完善該條款的建議。

1 問題的提出

在合同法律適用法方面，根據(jù)我國的《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等規(guī)定：當(dāng)事人雙方可以協(xié)商確定選擇案件適用某國的法律，當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇法律適用法時，就可以根據(jù)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇?？梢?，傳統(tǒng)理論和司法實踐都將最密切聯(lián)系原則定位為繼意思自治原則后的首要法律適用規(guī)則。但是即使最密切聯(lián)系原則以其靈活性著稱也有其自身的缺陷所在：其靈活性的應(yīng)用要配置以完備的法律選擇規(guī)則以及法律賦予法官的自由裁量權(quán)的正確使用，否則就會出現(xiàn)在當(dāng)事人雙方?jīng)]有選擇法律適用的情況下，法官為了避免外國法查明的繁瑣程序、因適用外國法進(jìn)行審理該判決要在另一法域得到承認(rèn)與執(zhí)行等問題而“自由裁量”認(rèn)定法律關(guān)系中的最密切聯(lián)系地在本國，繼而適用本國法的情況。長此以往，這種做法會使外國當(dāng)事人質(zhì)疑我國司法審判的公正性問題，不利于國際交往。

司法實踐中不乏法官濫用最密切聯(lián)系原則的案件。比如寶亞有限公司訴嘉凱城集團(tuán)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，這是一個涉港合同糾紛案件，寶亞公司與嘉凱城公司在《協(xié)議》第十四條第一款中明確約定有關(guān)合同的準(zhǔn)據(jù)法適用中國內(nèi)地法律。雙方當(dāng)事人明確選擇適用我國內(nèi)地法律解決與《協(xié)議》有關(guān)的爭議。一審法院認(rèn)為，參照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條本案合同履行地與合同所涉土地均在海南省?？谑?，且嘉凱城公司的住所地在內(nèi)地，內(nèi)地為合同履行地和當(dāng)事人經(jīng)常居所地，內(nèi)地可視為與合同有最密切聯(lián)系，因此，本案應(yīng)適用內(nèi)地法律。但是在二審中，最高人民法院認(rèn)為一審海南市高級人民法院雖然適用內(nèi)地法律進(jìn)行審理是正確的，但是其依據(jù)是錯誤的。因為雙方當(dāng)事人依據(jù)《法律適用法》第四十一條協(xié)議選擇適用內(nèi)地法，且沒有無效事由，就應(yīng)該參照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條第一句的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人選擇的法律—內(nèi)地法律進(jìn)行審理，不能無視雙方當(dāng)事人的協(xié)議，直接適用最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律進(jìn)行審理。本案中雙方當(dāng)事人在審理前明明協(xié)議選擇內(nèi)地法院進(jìn)行審理，而一審法院海南市高級人民法院卻依據(jù)最密切聯(lián)系原則得出應(yīng)適用內(nèi)地法律的結(jié)論，雖然結(jié)果是一樣的，但失之毫厘差之千里。通過查閱2014——2018年的案例，可以發(fā)現(xiàn)此種情況不在少數(shù)，司法實踐中法院對于《法律適用法》第41條的錯誤解讀是導(dǎo)致選擇準(zhǔn)據(jù)法過程錯誤的一個原因，即使最后的結(jié)果可能仍然是適用中國法律。

1991年國際法研究院召開會議并通過的《關(guān)于私人之間的國際契約中當(dāng)事人意思自治的決議》稱，當(dāng)事人可以合意選擇準(zhǔn)據(jù)法是基本原則之一，適用于國際契約的法律是當(dāng)事人選擇的法律，除非當(dāng)事人有相反的約定。本案中，一審法院選擇適用最密切聯(lián)系原則而棄用意思自治原則，違反了《法律適用法》第四十一條的法律邏輯，該法條的邏輯應(yīng)該是尊重當(dāng)事人的協(xié)議選擇法律適用，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇法律的時候才可以運用最密切聯(lián)系原則。意思自治原則的地位和運用不言自明，那么應(yīng)該如何正確理解該法條的后半句？1987年《最高人民法院關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的解答》與2007年《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事合同法律適用的規(guī)定》都相繼確定最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的第一順位補充原則，而特征性履行方式則最密切聯(lián)系原則的推定方法。但《法律適用法》第四十一條不僅沒有明確把最密切聯(lián)系原則規(guī)定為首要補充原則，更是使用了“或”字使得后半句成為一個選擇性法律適用條款，與理論通說的“特征性履行方式是最密切聯(lián)系原則的具體化”不符，那么該條文是否存在法律邏輯上的問題？

解決這一問題的關(guān)鍵還是在于先厘清特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系。

2 清特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系概述

提及最密切聯(lián)系原則要說到美國的富德法官。在貝科克訴杰克遜案（ Babcock v. Jackson）中，富德法官指出，準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是在解決某個問題時具有最大利益的那個州的法律，應(yīng)該考慮所有與某個特定問題有關(guān)的連接因素。之后里斯通過上述案例的研究創(chuàng)建了“最密切聯(lián)系原則”，并在美國《第二次沖突法重述》中予以體現(xiàn)。最密切聯(lián)系原則在合同的法律適用方面要求當(dāng)適用某一法域的法律時，該法與合同要有某種聯(lián)系。最密切聯(lián)系原則改變了僵硬的法律適用規(guī)則，具有靈活性的特點，但其靈活性又導(dǎo)致了法官的自由裁量權(quán)過大，具有主觀隨意性，如上文所述的寶亞有限公司訴嘉凱城集團(tuán)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案就是最好的例證。如果不對最密切聯(lián)系原則具體化將對法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見性大打折扣。所以，怎樣才能將最密切聯(lián)系原則具體化是解決問題的關(guān)鍵。

特征性履行方式應(yīng)運而生。特征性履行說是指，在合同法律適用法方面，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有合意協(xié)議選擇案件審理的準(zhǔn)據(jù)法時，法院可以通過判斷合同的性質(zhì)，哪一方當(dāng)事人的履行最能夠表現(xiàn)合同的本質(zhì)特征來決定合同的法律適用。特征性履行方式有點類似于合同要素分析法，但是相對來說卻更具確定性。但是由于學(xué)界對其錯誤解讀，司法實踐中對該學(xué)說的應(yīng)用似乎并不理想，沒有發(fā)揮特征性履行方式的應(yīng)有作用。

通說認(rèn)為特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的具體化，一般來說分為以下幾種類別的組合，前提是在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇法律適用法的情況下：

第一種組合是將最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的原則，特征性履行是對最密切聯(lián)系原則的具體化。

第二種組合是將最密切聯(lián)系原則作為原則，特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的推定方法，但如果有其他與合同有更密切聯(lián)系的地方存在，則適用更密切聯(lián)系地。

第三種組合是根據(jù)特征性履行方法直接確定準(zhǔn)據(jù)法，但若有其他地方更密切聯(lián)系的，適用更密切聯(lián)系地法。

3 《法律適用法》第四十一條存在的問題

我國的《法律適用法》第四十一條都不屬于以上三種類型組合，它將特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則用“或”字連接，是一種并列的關(guān)系，與通說存在邏輯上的沖突。臺灣學(xué)者王志文曾經(jīng)精確的指出，《法律適用法》第四十一條雖吸收了《羅馬公約》部分精神，但卻未能厘清特征性履行論與最密切聯(lián)系之關(guān)聯(lián)性，似乎將二者等量齊觀。

另外，該條款雖然貌似引入了例外條款或者說是替代條款，但是條文中卻是適用“其他與該合同有最密切聯(lián)系地法”，與以往的例外條款的表述不同。因此該條款并不存在例外條款。

所以，該條款存在立法邏輯錯誤，筆者認(rèn)為可以考慮采取上述第一種組合，即以最密切聯(lián)系原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則，而特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系地的方法，如有其它與合同有更密切聯(lián)系的地方存在，則適用更密切聯(lián)系地法，同時可以劃分合同種類，采取特征性履行方式為每類合同分別尋找應(yīng)該適用的法律。這樣既能保證發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的靈活性優(yōu)勢，又能防止該原則的濫用，使該條款在司法實踐中的更具有可操作性。

4 結(jié)語

綜上所述，《法律適用法》第41條將特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則兩者并列是一個立法邏輯錯誤，造成雖然特征性履行方式有彌補最密切聯(lián)系原則確定性和可預(yù)見性不足的作用，但是因為該法條的邏輯錯誤或者不明確，實踐中法官往往忽略特征性履行方法而直接適用最密切聯(lián)系原則。因此當(dāng)務(wù)之急是在借鑒國內(nèi)外優(yōu)秀立法的基礎(chǔ)上對該條款進(jìn)行完善，以應(yīng)對司法實踐的需要。

（作者單位：西北政法大學(xué)）