王志祥 融昊

摘要：“打早打小”的刑事政策是我國治理涉黑犯罪的主要刑事政策，其強(qiáng)調(diào)要在萌芽階段消滅黑社會(huì)性質(zhì)組織，以防止其造成更大的危害后果。在理解這一政策時(shí)，應(yīng)從犯罪學(xué)的角度出發(fā)把握其預(yù)防性功能，從刑法學(xué)的角度出發(fā)把握其懲罰性功能。針對(duì)司法實(shí)踐中不適當(dāng)?shù)亟档蜕婧诜缸锶胱镩T檻、盲目強(qiáng)調(diào)懲罰等亂象，司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)守罪刑法定的底線，擺脫一味從嚴(yán)從重的慣性依賴，運(yùn)用多種手段綜合治理涉黑犯罪

關(guān)鍵詞：涉黑犯罪;刑事政策;“打早打小”;預(yù)防;懲罰

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1005-6378（2019）04-0051-04

DOI： 10.39 69/j.issn. 1005-6378.2019.04.008

一、問題的提出

近年來，黑社會(huì)性質(zhì)組織肆無忌憚地實(shí)施各種違法犯罪活動(dòng)，對(duì)社會(huì)治安甚至基層政權(quán)的穩(wěn)定造成了極大威脅?？梢哉f，黑社會(huì)性質(zhì)組織的猖獗活動(dòng)已經(jīng)成為嚴(yán)重威脅人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的突出問題[1]?；诖?，中共中央、國務(wù)院于2018年1月發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，由此掀起了又一輪的全國掃黑除惡斗爭(zhēng)的新高潮。

1997刑法典通過時(shí)，時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長王漢斌在《關(guān)于（中華人民共和國刑法（修訂草案））的說明》中強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪，必須堅(jiān)決打擊。一定要消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延?！盵2]這即是對(duì)我國目前懲治涉黑犯罪的具體刑事政策——“打早打小”刑事政策內(nèi)涵的精煉概括。

雖然在處理涉黑犯罪的過程中，我國始終堅(jiān)持將“打早打小”刑事政策與“打準(zhǔn)打?qū)崱狈结槻⑴e的態(tài)度，但是，在司法實(shí)踐中，仍然存在著相當(dāng)規(guī)模的亂象。具體而言，就是某些司法機(jī)關(guān)對(duì)尚處于低級(jí)形態(tài)的犯罪組織，甚至一般違法組織不加區(qū)分地一律按照黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行處理，這顯然有悖于這一政策的初衷。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑事政策的基本含義是指打擊和預(yù)防犯罪的對(duì)策，因此，打擊和預(yù)防犯罪是刑事政策的兩項(xiàng)基本內(nèi)容，二者相輔相成，不可偏廢。申言之，刑事政策既具有預(yù)防性的功能又具備懲罰性的功能。毋庸置疑，在評(píng)價(jià)一項(xiàng)刑事政策的得失優(yōu)劣時(shí)，必然要考察其對(duì)于刑事政策功能的實(shí)現(xiàn)情況。因此，筆者將在下文中從刑事政策的功能性維度出發(fā)，對(duì)于“打早打小”的刑事政策進(jìn)行預(yù)防性與懲罰性疊加的雙層次功能審視。

二、犯罪學(xué)視野下“打早打小”刑事政策的預(yù)防性功能

犯罪學(xué)的研究目的就是在于探索出有效預(yù)防犯罪發(fā)生的對(duì)策。犯罪預(yù)防，亦是刑事政策的核心功能[3]。而“打早打小”刑事政策中的“早”涉及違法犯罪組織的形成時(shí)間，“小”涉及違法犯罪組織的存在規(guī)模。在違法犯罪組織活動(dòng)的初期就給予徹底的打擊是保證該政策能夠取得實(shí)效的關(guān)鍵，也體現(xiàn)了預(yù)防其演變?yōu)榫哂袊?yán)重社會(huì)危害的涉黑組織的初衷。然而，在我國，就黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定而言，應(yīng)同時(shí)具備《刑法》第294條第5款中規(guī)定的四個(gè)特征，即（l）組織特征：形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定;（2）經(jīng)濟(jì)特征：有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng);（3）行為特征：以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾;（4）危害性特征：通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。而既然是“早”和“小”的違法犯罪組織，其危害性特征便不會(huì)很明顯，也未必具有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和穩(wěn)固的組織形態(tài)，甚至在行為特征方面亦可能缺乏直接的暴力性。如果將寬泛認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織以降低涉黑犯罪人罪門檻的做法①，理解為“打早打小”刑事政策中“打”的應(yīng)有之義，不僅會(huì)帶來關(guān)于定罪準(zhǔn)確性方面的問題，亦違背了刑事政策預(yù)防性功能本身所強(qiáng)調(diào)的提前介入與綜合治理的要求。

需要強(qiáng)調(diào)的是，要從根本上預(yù)防犯罪的產(chǎn)生，重點(diǎn)是“要找到導(dǎo)致這個(gè)問題產(chǎn)生的原因，如果所采取的措施針對(duì)的不是導(dǎo)致這種結(jié)果發(fā)生的原因，這種措施就可能是無效的”[4]。這正是所謂的“不治已病治未病，不治已亂治未亂”。并且，最高人民法院于2015年10月13日印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在進(jìn)一步闡釋“打早打小”刑事政策時(shí)，強(qiáng)調(diào)要以預(yù)防為主，將黑社會(huì)性質(zhì)組織消滅在萌芽狀態(tài)。展開來看，這一表述無非是在強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)治安管控，以避免一些普通的不法團(tuán)伙走向犯罪甚至涉黑犯罪的道路。鑒于此，較之于在司法實(shí)踐中變相降低涉黑犯罪的人罪門檻從而將一些低烈度的有組織犯罪升格當(dāng)做涉黑犯罪處理，探索由單一依賴刑法治理轉(zhuǎn)向罪前介入、標(biāo)本兼治的綜合治理和源頭治理才是實(shí)現(xiàn)刑事政策預(yù)防功能的必由之路。

退一步講，“打早打小”也并不意味著必然要按“黑”來打，而排除“他”打的預(yù)防功效。雖然黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪在刑罰設(shè)置、科刑原則以及具體執(zhí)行等方面要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)厲于一般的共同犯罪和集團(tuán)犯罪，但是，這并不意味著涉黑罪名的成立就必然能夠?qū)崿F(xiàn)徹底打擊犯罪、根絕其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)的效果。相反，在諸如尋釁滋事、敲詐勒索等具體罪名法定刑提高、財(cái)產(chǎn)刑完備的今天，深挖主謀、骨干和同伙，按照刑法總則中關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定（例如《刑法》第26條、第61條、第64條等等）進(jìn)行定罪處罰，也同樣能夠?qū)崿F(xiàn)“打早打小、精準(zhǔn)制裁”的司法效果，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“打早打小”刑事政策事前預(yù)防涉黑犯罪的功能。

事實(shí)上，我國司法機(jī)關(guān)也早已認(rèn)識(shí)到了對(duì)涉黑犯罪進(jìn)行降格處理問題的嚴(yán)重性②。但是，在司法實(shí)踐中，一些司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，基于“除惡務(wù)盡”這一功利主義價(jià)值的考量，將“打早打小、絕不讓其坐大成勢(shì)”作為把握和貫徹的標(biāo)準(zhǔn)，因而對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定趨向于寬泛化[5]。毋庸置疑，司法機(jī)關(guān)長時(shí)間以來對(duì)于“嚴(yán)打”方針的著力貫徹是導(dǎo)致對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定走向?qū)挿夯^而在司法實(shí)踐中變相降低涉黑犯罪的入罪門檻的重要原因之一。在實(shí)際操作過程中，由于缺乏相應(yīng)的定量因素與精細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，“統(tǒng)統(tǒng)從嚴(yán)”和“一律認(rèn)定”會(huì)凸顯出更有助于體現(xiàn)國家對(duì)“掃黑除惡”的強(qiáng)硬態(tài)度，從而更易成為司法人員遵循路徑依賴的慣性選擇。這樣做，不僅表現(xiàn)出某些司法機(jī)關(guān)對(duì)于涉黑案件處理的普遍僵化和強(qiáng)硬，更使得定案結(jié)果極易朝著認(rèn)定為涉黑犯罪的方向傾斜。因此，基于司法實(shí)踐中大量出現(xiàn)的寬泛認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織從而變相降低涉黑犯罪門檻的做法，“打早打小”這一針對(duì)涉黑犯罪的具體刑事政策在實(shí)然層面上并未充分發(fā)揮其事先預(yù)防犯罪的功能。

三、刑法學(xué)視野下“打早打小”刑事政策的懲罰性功能

毋庸置疑，刑法是通過其規(guī)范本身的制定與運(yùn)用來保護(hù)相關(guān)的社會(huì)關(guān)系的。換言之，就以刑法規(guī)范為研究對(duì)象的刑法學(xué)而言，其對(duì)于犯罪以及與之相隨的懲罰的研究也必然是基于犯罪已然成立之后的具體情況而展開的。否則，在行為尚未符合犯罪構(gòu)成要件，即尚未構(gòu)成犯罪時(shí)大書特書對(duì)其的懲罰，就會(huì)使刑法學(xué)的研究突破刑法規(guī)范本身所要求的罪刑法定精神，從而偏離研究的初衷。畢竟，哪怕再超脫、再深邃的規(guī)范刑法學(xué)研究，也要尊重刑法規(guī)范本身。那么，當(dāng)刑事政策旨在于指導(dǎo)以已然犯罪為規(guī)制對(duì)象的刑法以及其各個(gè)方面的活動(dòng)時(shí)，其強(qiáng)調(diào)的懲罰性功能就必然只能站在著眼于犯罪發(fā)生之后定罪量刑問題的刑法學(xué)學(xué)科范疇。

就“打早打小”這一針對(duì)涉黑犯罪的刑事政策而言，其懲罰性功能的作用范圍已由普遍認(rèn)知上的量刑與行刑環(huán)節(jié)拓展至本應(yīng)注重于犯罪事實(shí)、法律規(guī)范以及二者間涵射關(guān)系本身的定罪或司法認(rèn)定環(huán)節(jié)[6]。其中，前文論述的在司法實(shí)踐中變相降低涉黑犯罪人罪門檻的做法就是這一現(xiàn)象的具體表現(xiàn)。而這一現(xiàn)象的產(chǎn)生本身又是具有多方面、深層次的原因的。首先，總體來講，基于“嚴(yán)打”思維在刑事司法領(lǐng)域的慣性作用，雖然國家一直在強(qiáng)調(diào)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，但我國多年來打擊黑惡勢(shì)力的基本策略仍然是“嚴(yán)”字當(dāng)頭。其次，涉黑犯罪與黑惡勢(shì)力組織在近些年來的發(fā)展變化，也是促成國家強(qiáng)調(diào)懲罰性功能的原因之一。具體而言，主要有以下三個(gè)方面的表現(xiàn)：（1）涉黑犯罪的犯罪方式由硬暴力向軟暴力轉(zhuǎn)換;（2）某些黑惡勢(shì)力披著合法外衣，隱蔽性更強(qiáng)。現(xiàn)階段的某些黑惡勢(shì)力為逃避法律制裁，具有更強(qiáng)的隱蔽性;（3）黑惡勢(shì)力滲透的重點(diǎn)領(lǐng)域發(fā)生變化，開始向事關(guān)國計(jì)民生的重點(diǎn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域蔓延。最后，我國基層法治環(huán)境的特殊性，也是導(dǎo)致目前針對(duì)涉黑犯罪的刑事治理注重懲罰性的重要原因[7]。因此，嚴(yán)厲懲治“村霸”與宗族惡勢(shì)力也就成為了本次“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)的重點(diǎn)工作之一。

眾所周知，刑事政策的懲罰性功能是通過刑法中的制裁性內(nèi)容發(fā)揮作用的。而所謂的刑事制裁，不僅僅包括刑罰措施，還包括諸如社區(qū)矯正、禁止令與職業(yè)禁止等措施。其中，刑事政策的懲罰性功能正是契合了刑事制裁自身屬性的兩個(gè)方面，即強(qiáng)制性與剝奪性。具體而言，所謂強(qiáng)制性，是指刑事制裁措施以國家暴力為后盾，通過壓制犯罪人自由意志的方式，強(qiáng)迫其為某行為或不為某行為;所謂剝奪性，是指刑事制裁措施通過在司法過程中的具體運(yùn)用以全部或部分剝奪犯罪人的某些權(quán)利，例如監(jiān)禁刑對(duì)于人身自由的剝奪，或財(cái)產(chǎn)刑對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪。而刑事政策懲罰性功能所追求的報(bào)應(yīng)正義價(jià)值恰恰就是通過刑事制裁施加于犯罪人的這種強(qiáng)制與剝奪得以具體實(shí)現(xiàn)的。由于我國目前并未針對(duì)涉黑犯罪的行為入構(gòu)建專門性的非刑罰矯正與預(yù)防制度，因此，我國當(dāng)下針對(duì)涉黑犯罪的刑事制裁體系仍然是以刑罰為主導(dǎo)的“單軌制”模式。從這個(gè)意義上講，刑事政策的懲罰性功能在治理涉黑犯罪方面仍然主要是通過刑罰制度的運(yùn)轉(zhuǎn)得以實(shí)現(xiàn)的。基于此，“打早打小”刑事政策若要在司法實(shí)踐尤其是審判實(shí)踐中突出其懲罰性功能，就應(yīng)著重著眼于量刑環(huán)節(jié)，而非定罪環(huán)節(jié)。由此可知，倘若一味地偏執(zhí)于在定罪環(huán)節(jié)宣示“打早打小”刑事政策的懲罰功能，以擴(kuò)張解釋的名義對(duì)尚處于低級(jí)形態(tài)的犯罪組織不加區(qū)分地一律按照黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行處理，不僅在形式上會(huì)造成量刑環(huán)節(jié)侵占定罪環(huán)節(jié)適用空間以至于定罪環(huán)節(jié)虛無化的后果，在實(shí)質(zhì)上也會(huì)破壞涉黑犯罪相關(guān)罪名構(gòu)成要件的類型化機(jī)能，甚至殃及國民對(duì)于涉黑犯罪相關(guān)重要問題進(jìn)行預(yù)測(cè)的可能性，以至于突破罪刑法定原則的底線。因此，倘若在涉黑犯罪的定罪環(huán)節(jié)過分強(qiáng)調(diào)具體刑事政策的懲罰功能，執(zhí)迷于依賴重罪來遏制無論是在罪質(zhì)或罪量上均不符合該重罪構(gòu)成要件要求的危害行為，亦會(huì)使懲罰性功能本身喪失正義性。

更值得強(qiáng)調(diào)的是，評(píng)析刑事政策的懲罰性功能，最終仍應(yīng)回歸到刑事政策或刑事法治本身所追求的價(jià)值上。目前，理論界關(guān)于刑事政策的價(jià)值追求存在著廣泛的爭(zhēng)鳴，但大體都集中在功利和公正兩個(gè)方面。功利價(jià)值強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，公正價(jià)值主張對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)[8]。這一分野，顯然契合于刑法本身的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能。并且，啟蒙運(yùn)動(dòng)后，隨著公正價(jià)值，即人權(quán)保障理念的廣泛普及，當(dāng)代法治國家在刑事法治領(lǐng)域所形成的一個(gè)普遍共識(shí)就是懲罰本身并不是刑事法治所追求的目的，預(yù)防犯罪的發(fā)生才是其真正追求的目的。基于此，與懲罰性功能相比，刑事政策的預(yù)防性功能存在著位階順序上的優(yōu)先性與目標(biāo)追求上的終極性。另外，倘若一味迎合大眾對(duì)于涉黑犯罪予以重懲的呼聲，是不利于實(shí)現(xiàn)刑事政策的預(yù)防犯罪的功能的。這是因?yàn)?，刑法?yīng)當(dāng)是法益保護(hù)的最后手段，這又稱之為法益保護(hù)的補(bǔ)充性。刑法在本質(zhì)上就有它的不完全性格，亦即刑法不可能對(duì)于一切輕重不等的法益破壞行為均加以介入。這種觀念實(shí)際上是源于法治國原則所衍生出來的比例原則：國家只有在別無其他更合適的手段以控制違法行為時(shí)，才可以動(dòng)用最嚴(yán)厲的法律制裁手段——刑罰。如果國家輕率地動(dòng)用刑罰手段，就違反了“超量禁止”的原則。簡(jiǎn)而言之，如果采其他社會(huì)政策上的措施同樣可以有效地保護(hù)法益的話，那么，刑罰手段就不應(yīng)該被采用。所以，過于依賴刑罰手段帶來的消極后果往往是輕視其他社會(huì)政策的運(yùn)用，因此無法從根本上消除犯罪的原因[9]。再者，從刑罰這一貫徹刑事政策懲罰性功能的重要手段本身的特征來看，與刑罰的嚴(yán)厲性相比，刑罰的確定性和及時(shí)性更能有效實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防。

綜上所述，治理涉黑犯罪的具體刑事政策在應(yīng)然層面不應(yīng)以懲罰性功能為主導(dǎo)。

余論

如前所述，由“打早打小”刑事政策本身內(nèi)容和其在具體運(yùn)行中所出現(xiàn)的問題，可以看出，當(dāng)前確實(shí)有進(jìn)一步完善針對(duì)涉黑犯罪具體刑事政策的必要。

一方面，應(yīng)不斷提升針對(duì)涉黑犯罪具體刑事政策的合理性程度。具體而言，針對(duì)涉黑犯罪，不能一味地強(qiáng)調(diào)“打”與“嚴(yán)”，還應(yīng)審時(shí)度勢(shì)，結(jié)合具體的案件事實(shí)做到寬嚴(yán)有度，區(qū)別對(duì)待;其次，要嚴(yán)格把握該刑事政策與刑法之間的界限，牢守罪刑法定的底線，嚴(yán)禁用政策替代法律，特別是通過不適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)解釋的方式人為降低黑社會(huì)性質(zhì)組織成立標(biāo)準(zhǔn)，從而以變相降低涉黑犯罪門檻的方式來強(qiáng)行定罪，應(yīng)當(dāng)努力貫徹“打準(zhǔn)打?qū)崱钡姆结?，做到精?zhǔn)定罪，不枉不縱。

另一方面，針對(duì)涉黑犯罪具體刑事政策的高效運(yùn)轉(zhuǎn)在根本上有賴于構(gòu)建全方位、多層次、寬領(lǐng)域的綜合治理體系[lO]。具體而言，就是要尊重刑法的謙抑性原則，摒棄以刑法或刑事手段充當(dāng)“救火隊(duì)員”的“單騎闖關(guān)”的治理模式，綜合運(yùn)用行政、經(jīng)濟(jì)與教育等多元化治理手段體系化地高效治理涉黑犯罪，堅(jiān)持形式理性與實(shí)質(zhì)理性、程序正義與實(shí)體正義的有機(jī)統(tǒng)一。

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①換而言之，就是將一些尚處于低級(jí)階段、不具備或不完全具備黑社會(huì)性質(zhì)組織所必需的四個(gè)特征且社會(huì)危害程度并未適格的普通犯罪集團(tuán)，升格認(rèn)定為所謂的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”進(jìn)行處理。

②2010年10月，最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院深入推進(jìn)打黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的工作意見》，其中特別強(qiáng)調(diào)，“嚴(yán)格按照法定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，決不允許在案件定性問題上出現(xiàn)人為‘拔高，或‘降格，處理的現(xiàn)象”。2010年4月，最高人民法院刑三庭發(fā)布的《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》也強(qiáng)調(diào)，在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織所造成的社會(huì)危害。既要防止將已具備黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的案件“降格”處理，也不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊而將不具備四個(gè)特征的犯罪團(tuán)伙“拔高”認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》亦在第1條中強(qiáng)調(diào)，在處理涉黑犯罪時(shí)要將“打早打小”與“打準(zhǔn)打?qū)崱苯Y(jié)合起來。