楊溢

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)：A 文章編號(hào)：1674-1145（2019）8-192-01

摘 要 伴隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的崛起，“對(duì)賭協(xié)議”越來越出現(xiàn)在各種新聞?lì)^條中，對(duì)于這個(gè)最早起源于歐美資本市場的名詞，轉(zhuǎn)眼間出現(xiàn)在各大財(cái)經(jīng)新聞?lì)^條，對(duì)于大眾而言，顯得是那么的神秘。筆者就“對(duì)賭協(xié)議”的概念進(jìn)行界定，對(duì)法律效力進(jìn)行分析，并結(jié)合我國目前的案例提出合理化建議。

關(guān)鍵詞 對(duì)賭協(xié)議 法律效力 合理化建設(shè)

一、對(duì)賭協(xié)議的界定

“對(duì)賭協(xié)議”一詞最早產(chǎn)生于歐美資本市場，但也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議最早產(chǎn)生于企業(yè)之間并購重組中衍生而來的投資協(xié)議。當(dāng)前學(xué)術(shù)界并沒有對(duì)對(duì)賭協(xié)議做出統(tǒng)一的定義，簡單來說就是雙方企業(yè)面對(duì)未來經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r不確定而在主合同中簽訂的一個(gè)補(bǔ)充性條款來應(yīng)對(duì)估值存在差異的措施。因此可見，對(duì)賭協(xié)議具有不確定性、從屬性及補(bǔ)償性。

二、對(duì)賭協(xié)議的法律性質(zhì)

“對(duì)賭協(xié)議”是屬于外來詞，目前在資本上被廣泛使用，但是在我國面對(duì)對(duì)賭協(xié)議，相關(guān)法律法規(guī)仍然不夠健全，也沒有一部法律對(duì)其做出專門的規(guī)定和解釋，因此，對(duì)賭協(xié)議是屬于合同法還是公司法調(diào)整，目前理論規(guī)定都不明細(xì)，在這種背景下，單單就對(duì)賭協(xié)議的法律性質(zhì)而言，司法實(shí)踐也只能根據(jù)一般的法律原則進(jìn)行分析認(rèn)定。

（一）從合同法角度分析對(duì)賭協(xié)議的性質(zhì)

對(duì)賭協(xié)議從合同法角度具有高度相似性便是射辛合同和附條件生效合同，第一，根據(jù)法律邏輯判斷，這種新的法律關(guān)系出現(xiàn)時(shí)，已經(jīng)在潛意識(shí)里認(rèn)定為民事合同定范疇了，但是，射幸合同追尋的是一方收益另一方必然虧損的結(jié)果。對(duì)賭協(xié)議在實(shí)踐過程中，如果目標(biāo)價(jià)值沒有達(dá)成，雙方都受損而不是此消彼長的關(guān)系。第二，對(duì)賭協(xié)議不是附條件生效合同。雖然附條件生效合同的特征也具有不確定性及可能性。但是兩者之間生效時(shí)間不同，附條件生效合同在簽訂之初僅成立未生效，而對(duì)賭協(xié)議一旦簽訂與結(jié)果或者條件是否達(dá)成無關(guān)。

（二）從商法角度分析對(duì)賭協(xié)議的性質(zhì)

綜上所述，對(duì)賭協(xié)議與射幸合同，附條件生效合同的區(qū)別，那么 如果從商事領(lǐng)域是否存在合理性？對(duì)賭協(xié)議和期權(quán)合同的原理和目的均不相同，對(duì)賭協(xié)議立足點(diǎn)在于合同的結(jié)構(gòu)及權(quán)利義務(wù)的不等隊(duì)形。期權(quán)合同是事先商定的及根據(jù)合同的內(nèi)容進(jìn)行購進(jìn)或是出售。第二，對(duì)賭協(xié)議高度富有“契約自由精神”，自《中華人民共和國公司法》的修正案中，商事交易有了更多的意思自治，基于對(duì)賭協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種商事合同。

三、對(duì)賭協(xié)議在我國的司法實(shí)踐

（一）對(duì)賭協(xié)議的法院裁判原則

隨著實(shí)踐中對(duì)賭協(xié)議呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，從近幾年的司法實(shí)踐來看，不僅包含了司法環(huán)境和法律制度，其中監(jiān)管環(huán)境和市場及企業(yè)自身也顯得十分重要。雖然我國不是判例法，但是最高院的判決一般具有一定的指導(dǎo)意義和借鑒意義。目前可以參考最高院關(guān)于對(duì)賭協(xié)議效力認(rèn)定的裁判原則。第一，公眾利益優(yōu)先原則。第二尊重當(dāng)事人意思自治原則。第三，注重公平原則。

（二）合同法視角下的法律效力

依據(jù)法定主義，應(yīng)當(dāng)秉持“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效”或是根據(jù)損害債權(quán)人利益或公司股東有不當(dāng)行為的責(zé)任進(jìn)行法理推論的各項(xiàng)法定情形。

（三）公司法視角下的法律效力

我國實(shí)行法定資本制，其核心在于公司在履行合同中必須符合法定原則既不違反資本維持原則，需要考慮實(shí)際的背景、依據(jù)和原因。

（四）公司及債權(quán)人利益層面的法律效力

在真實(shí)的交易背景下來具有平等法律等位的交易主體滿足交易規(guī)則，存在業(yè)績目標(biāo)的合理性進(jìn)行相關(guān)的行業(yè)分析和財(cái)務(wù)分析，做出理性科學(xué)的預(yù)判認(rèn)定，同時(shí)也需要充足的證據(jù)加以證明。

四、對(duì)賭協(xié)議在我國的發(fā)展困境及完善建議

（一）發(fā)展困境之惑

目前關(guān)于對(duì)賭協(xié)議產(chǎn)生的糾紛沒有專門的立法規(guī)定，最多的就是《公司法》中的一些原則性的使用。無法為對(duì)賭協(xié)議的發(fā)展發(fā)展護(hù)航，因此，法律上的滯后性及缺失性急需加強(qiáng)完善。

（二）金融監(jiān)管和行業(yè)自治的亂象

任何行業(yè)都需要行業(yè)自治，行業(yè)從業(yè)人員都需要行為準(zhǔn)則和崗位需求，一直以來沒有統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范，主管部門卻有著不同的態(tài)度，造成了監(jiān)管領(lǐng)域有著界限模糊、存在監(jiān)管矛盾的地方，形成了行業(yè)的亂象。

（三）對(duì)賭協(xié)議效力認(rèn)定的完善建議

第一，立法層面。正是由于目前處于法律缺位的狀態(tài)，導(dǎo)致了部分“對(duì)賭協(xié)議”產(chǎn)生法律糾紛后出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象發(fā)生。因此，只有做到立法上的完善，盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，才能避免“同案不同判”的現(xiàn)象發(fā)生。

第二，監(jiān)管與自治層面。建立合理的監(jiān)管環(huán)境，制定好嚴(yán)格的處罰措施，發(fā)揮行業(yè)自治優(yōu)勢(shì)，成立行業(yè)自治協(xié)會(huì)，制定示范合同文本，提供專業(yè)的咨詢服務(wù)。降低交易風(fēng)險(xiǎn)，才能給對(duì)賭協(xié)議的最終定性提供理論依據(jù)，才能為期發(fā)展保駕護(hù)航。

第三，提倡仲裁的爭議解決方式。一般情況下，解決糾紛的方式有三種，法院在處理糾紛時(shí)往往以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，而仲裁機(jī)構(gòu)更多的從當(dāng)事人的意思原則出發(fā)，這也是對(duì)意思自治最大限度的尊重，充分體現(xiàn)了對(duì)賭協(xié)議是一種商事行為，同時(shí)相比法院判決，仲裁結(jié)果具有高效性，靈活性及國際性。

參考文獻(xiàn)：

[1]秦子甲.私募基金法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理[M]北京：法律出版社，2017.