高蘊(yùn)嶙

一、基本案情

2018年5月1日，犯罪嫌疑人陳某因駕駛機(jī)動(dòng)車嚴(yán)重超速，被公安交通管理部門依法采取暫扣機(jī)動(dòng)車駕駛證3個(gè)月的行政強(qiáng)制措施。2018年6月13日22時(shí)許，陳某飲酒后駕駛牌照為渝AQL***小轎車，自重慶市巴南區(qū)惠民街道出發(fā)前往重慶市南岸區(qū)，當(dāng)車行駛至南岸區(qū)渝建路廣福村路段時(shí)被公安交通管理部門當(dāng)場查獲，公安機(jī)關(guān)依據(jù)《道路交通安全法》之規(guī)定認(rèn)定陳某系無證駕駛。后經(jīng)重慶市公安局物證鑒定中心鑒定，陳某駕車時(shí)靜脈血中的乙醇含量為：132.7mg/100ml。

二、分歧意見

本案爭議的焦點(diǎn)在于陳某的機(jī)動(dòng)車駕駛證被暫扣期間，陳某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為能否認(rèn)定為刑法意義上的無證駕駛，并從重處罰，主要存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有無證駕駛機(jī)動(dòng)車的從重處罰情節(jié)。理由是：《道路交通安全法》第19條規(guī)定：“駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型駕駛機(jī)動(dòng)車;駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶機(jī)動(dòng)車駕駛證?！钡?9條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安交通管理部門處200元以上2000元以下罰款：（一）未取得機(jī)動(dòng)車駕駛證、機(jī)動(dòng)車駕駛證被吊銷或者機(jī)動(dòng)車駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動(dòng)車的……”，可見，立法者將機(jī)動(dòng)車駕駛證“被暫扣的”與“未取得的”以及“被吊銷的”并列使用，說明立法者將三種情形等同視之，都是一種無合法駕駛資格的情形。因此，陳某在機(jī)動(dòng)車駕駛證被暫扣期間，系無合法駕駛資格的情形，其醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，成立無證駕駛機(jī)動(dòng)車的危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)從重處罰。

第二種意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有刑法意義上無證駕駛機(jī)動(dòng)車的從重處罰情節(jié)。理由是：《道路交通安全法》的認(rèn)定規(guī)則不能直接援引到刑法中使用，本案中陳某的機(jī)動(dòng)車駕駛證被暫扣，處于無法隨身攜帶駕駛證的狀態(tài)，但是陳某駕駛機(jī)動(dòng)車的駕駛能力并未因此而喪失，從刑法意義的角度來講，駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動(dòng)車（有合格的駕駛能力）與未取得機(jī)動(dòng)車駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車（無合格的駕駛能力）有著本質(zhì)區(qū)別，因此，陳某雖然成立危險(xiǎn)駕駛罪，但是不能認(rèn)定其具有無證駕駛機(jī)動(dòng)車的從重處罰情節(jié)。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。具體理由如下：

（一）《道路交通安全法》上無證駕駛的認(rèn)定依據(jù)是行政權(quán)

根據(jù)《道路交通安全法》以及公安部關(guān)于《機(jī)動(dòng)車駕駛證管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，《道路交通安全法》意義上的無證駕駛情形主要包含以下十種：（1）沒有駕駛證的;（2）未經(jīng)考試，非法取得駕駛證的;（3）駕駛證被注銷、吊銷的;（4）駕駛證被暫扣的;（5）不符合駕駛條件（年齡和健康狀況），非法取得駕駛證的;（6）駕駛證已超過有效期的;（7）持軍隊(duì)、武裝警察部隊(duì)駕駛證駕駛民用機(jī)動(dòng)車的;（8）持境外機(jī)動(dòng)車駕駛證在中國駕駛的;（9）駕駛車輛超過最高準(zhǔn)駕車型的;（10）未隨身攜帶駕駛證的。

《道路交通安全法》雖然由全國人大常委會頒布，但是《道路交通安全法》在本質(zhì)上仍屬于行政法的范疇，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā肥且徊恐饕婕罢姓芾硎马?xiàng)的法律，其目的不僅在于約束行政權(quán)力，也在于通過立法的方式來有效地規(guī)范和約束駕駛?cè)藛T的行為，制止其危害他人利益和社會公共利益的違法行為發(fā)生，從而建立和維護(hù)社會秩序與行政管理秩序，以確保公安交通管理部門能充分、有效地實(shí)施行政管理。因此，公安交通管理部門依據(jù)《道路交通安全法》認(rèn)定的十種無證駕駛情形屬于行政認(rèn)定，不僅有從無駕駛證件上進(jìn)行的認(rèn)定（如沒有隨身攜帶駕駛證的情形），也有從無駕駛能力上進(jìn)行的認(rèn)定（如未經(jīng)考試，非法取得駕駛證的情形）。但是不管哪種類型的無證駕駛，都系違背政府管理意愿的行為，公安交通管理部門基于便于管理和效率的原則，上述十類情形皆被認(rèn)定為行政違法行為。可見，公安交通管理部門對無證駕駛行為的認(rèn)定表現(xiàn)出的是一種行政權(quán)，而行政權(quán)追求的首要原則是效率原則，并主張主動(dòng)行政，反對不作為和不完全作為，強(qiáng)調(diào)在法定期限內(nèi)盡早結(jié)案，它與司法權(quán)所遵循的價(jià)值取向有著重大的區(qū)別。

（二）刑法中犯罪情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)遵循司法權(quán)的基本原則

違背刑法的法律后果，輕則剝奪財(cái)產(chǎn) ，重則攸關(guān)人身自由乃至生命， 因此刑法必須將公正作為其首要原則，對犯罪行為性質(zhì)、情節(jié)輕重的認(rèn)定，只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法進(jìn)行。因此，認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪中的無證駕駛情節(jié)的依據(jù)只能是刑法。

危險(xiǎn)駕駛罪作為一種行政犯，所謂行政犯是指行為自身不必然具有罪惡性，而是由于刑法的規(guī)定，才成立的犯罪，相對于刑事犯的自體之惡而言，它則屬于禁止之惡。它是伴隨著福利國家理念的日益深入、行政權(quán)的日漸擴(kuò)張、行政法律法規(guī)的不斷增加而逐步出現(xiàn)的犯罪類型。如果司法機(jī)關(guān)簡單地以《道路交通安全法》作出的無證駕駛的行政認(rèn)定作為刑事定案的依據(jù)，難免有無視以公正為首要原則的嫌疑， 不利于保障人權(quán)，也將違背司法權(quán)設(shè)置的初衷。

當(dāng)然也不是說行政認(rèn)定與刑事定案毫無關(guān)聯(lián)。刑法作為其他法律的最后保障法，但并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價(jià)、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。如果說，行政認(rèn)定屬于首次認(rèn)定， 那么刑事定案則屬于再次確認(rèn)。首次認(rèn)定是再次確認(rèn)的邏輯前提 ，再次確認(rèn)雖依賴于首次認(rèn)定，但首次認(rèn)定不必然得出再次確認(rèn)的結(jié)論，而再次確認(rèn)則必然推出首次認(rèn)定，并且在再次確認(rèn)中，司法機(jī)關(guān)徑可直接依據(jù)行政法律法規(guī)作認(rèn)定而無需行政機(jī)關(guān)的事先認(rèn)定。也就是說，即便行政機(jī)關(guān)作出了首次認(rèn)定，但最終取舍與否仍由司法機(jī)關(guān)依據(jù)公正的原則決定。

（三）駕駛證被暫扣而駕駛機(jī)動(dòng)車并未增加危險(xiǎn)駕駛罪所侵害法益的威脅

雖然公安交通管理部門依據(jù)《道路交通安全法》之規(guī)定將陳某在駕駛證被暫扣期間再次駕車的情形認(rèn)定為無證駕駛，但這只是一種行政認(rèn)定，尚不能直接作為刑法關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪從重處罰情節(jié)的依據(jù)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正的原則進(jìn)行再次確認(rèn)。司法實(shí)踐中，未隨身攜帶駕駛證件的，在《道路交通安全法》上仍系無證駕駛，但是未隨身攜帶駕駛證件而醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，并不會被認(rèn)定為刑法上的無證駕駛，是因?yàn)槲措S身攜帶駕駛證件的行為人，其實(shí)際駕駛能力并不會因未隨身攜帶駕駛證件而喪失，當(dāng)然也不會因此而增加對危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅。因此，刑法上的無證駕駛，只能是指不具有合格駕駛能力的無證駕駛，只有無合格駕駛能力者駕駛機(jī)動(dòng)車才會增加對危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，才值得刑法從重處罰。未取得駕駛證者，則當(dāng)然推出其無合格駕駛能力;而駕駛證被暫扣者，公安交通管理部門并未否認(rèn)其實(shí)際駕駛能力，其實(shí)際駕駛能力也未因此而喪失，因此也不會因駕駛證件被暫扣而增加對危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，當(dāng)然也就無法為從重處罰提供正當(dāng)性。

綜上所述，陳某在機(jī)動(dòng)車駕駛證被暫扣期間，因其實(shí)際的駕駛能力并未因此喪失或遭到否認(rèn)，也就不會因此而增加危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，故而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有刑法意義上無證駕駛機(jī)動(dòng)車的從重處罰情節(jié)。