邱國俠 丁蘇婷

摘要：我國著作權(quán)法定賠償制度無法體現(xiàn)著作權(quán)市場價值，維權(quán)效果較差，難以適應(yīng)權(quán)利保護的需要，在實踐中飽受詬病。本文基于著作權(quán)審判實踐，在強調(diào)法定賠償判賠額與權(quán)利市場價值相適應(yīng)的背景下，探討著作權(quán)法定賠償制度司法適用中存在的現(xiàn)實問題，并以著作權(quán)市場價值為導(dǎo)向，提出規(guī)范法定賠償司法適用的若干措施，以期推進契合著作權(quán)市場價值的司法保護機制的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);法定賠償;市場價值;司法適用

中圖分類號：D923.41 ? ?文獻標(biāo)志碼：A ? ?文章編號：1001-862X（2019）04-0128-007

隨著文化作品創(chuàng)作、傳播、使用日益規(guī)?；?，著作權(quán)市場價值不斷提升。2017年中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的行業(yè)增加值已達60810.92億元，占全國GDP比重為7.35%。[1]

與之相伴而來的是著作權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量大幅上升，2017年著作權(quán)案件數(shù)量為137267件，同比上升57.80%。[2]著作權(quán)市場價值迅速增加以及侵權(quán)態(tài)勢日益嚴(yán)峻對司法保護提出了更高要求，司法迫切需要回應(yīng)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境優(yōu)化的社會需求，加大對著作權(quán)侵權(quán)的懲罰勢在必然。然而著作權(quán)侵權(quán)案件因舉證難度大，雖然以法定賠償計算賠償額的方式較為便捷，在一定程度上緩解了舉證難的困境，但其劣勢在于賠償額較多依賴法官基于個案侵權(quán)情節(jié)，通過自由裁量加以確定。受證據(jù)單薄和法定賠償最高限額的限制，法官們在確定賠償數(shù)額時往往都較為謹(jǐn)慎，賠償數(shù)額普遍偏低，與著作權(quán)市場價值相差較大，對權(quán)利人保護力度不足。司法保護與權(quán)利保護需求脫節(jié)，難以有效遏制嚴(yán)峻的侵權(quán)態(tài)勢，著作權(quán)法定賠償面臨的挑戰(zhàn)越來越嚴(yán)峻。

一、著作權(quán)法定賠償與著作權(quán)市場價值的交集

市場價值導(dǎo)向下的法定賠償制度更好地滿足了制度設(shè)計的初衷，即準(zhǔn)確界定權(quán)利人損失與修復(fù)市場，權(quán)利人損失能夠量化。這種量化契合權(quán)利價值，平衡權(quán)利使用雙方之間的矛盾，使著作權(quán)市場價值得以實現(xiàn)、著作權(quán)得到有效保護，有利于營造良好的市場秩序。由此可見，建立與著作權(quán)市場價值相匹配的賠償制度是克服法定賠償弊端的有效路徑。

（一）著作權(quán)法定賠償與著作權(quán)市場價值的相互作用

著作權(quán)法定賠償與著作權(quán)市場價值的相互作用體現(xiàn)在兩方面。一方面，著作權(quán)市場價值為法定賠償司法適用指明方向。我國著作權(quán)司法定價與權(quán)利市場價值存在的差距無疑會打擊權(quán)利主體的逐利性，對著作權(quán)市場發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響，著作權(quán)市場價值導(dǎo)向為提高法定賠償判賠額指明路徑;著作權(quán)市場價值與侵權(quán)情節(jié)的結(jié)合，為法官自由裁量權(quán)行使提供判賠參照，為進一步細(xì)化、量化法定賠償司法適用規(guī)則指明方向。另一方面，法定賠償引導(dǎo)著作權(quán)市場價值實現(xiàn)。侵權(quán)損害賠償實際上可以認(rèn)定為一種事后的“非自愿進行的”交易或權(quán)利轉(zhuǎn)讓[3]，這種交易雖然是“非自愿進行的”，但仍在一定程度上體現(xiàn)了權(quán)利的市場價值。我國著作權(quán)市場尚不成熟，著作權(quán)的權(quán)利公示性相對較差[4]，權(quán)利侵權(quán)使用的交易成本遠(yuǎn)低于權(quán)利合法使用成本，致使著作權(quán)在現(xiàn)有市場環(huán)境下難以充分實現(xiàn)其價值。司法保護以其豐富的經(jīng)驗及特有的程序價值，吸收原告與被告關(guān)于著作權(quán)市場價值的舉證，通過法官的價值衡量，認(rèn)定著作權(quán)市場價值，為后續(xù)權(quán)利使用提供價格標(biāo)桿，利用市場利益的杠桿，迫使侵權(quán)者回到正常的市場競爭秩序之中。[5]通過明晰權(quán)利邊界，為權(quán)利正當(dāng)行使設(shè)置規(guī)則，促進著作權(quán)市場交易有序進行，保障著作權(quán)市場健康發(fā)展。

（二）司法理念向遵循著作權(quán)市場價值方向轉(zhuǎn)變

知識產(chǎn)權(quán)制度隨著市場經(jīng)濟發(fā)展而發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)隨著市場發(fā)達而不斷調(diào)整和變化，市場力量和市場需求更具有決定性。[6]2017年最高人民法院在《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要（2016—2020）》中提出，構(gòu)建以充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值為導(dǎo)向的侵權(quán)賠償制度，為著作權(quán)審判司法理念的轉(zhuǎn)變提供了依據(jù)。司法理念最終決定個案的判決方向和結(jié)果。[7]其中，精細(xì)化審判與差異化審判理念同著作權(quán)侵權(quán)賠償合理量化關(guān)系最為緊密。精細(xì)化審判要求法官作出判決時，應(yīng)當(dāng)對案件的實質(zhì)爭議內(nèi)容做出明確、清晰、細(xì)致的處理，發(fā)揮市場價值對法官心證的引導(dǎo)。差異化審判則要求個案審理中既要堅持法律適用的統(tǒng)一性，又要立足個案具體案情事實，考慮個案的特殊性和市場價值。市場價值導(dǎo)向下權(quán)利人的實際損失表現(xiàn)為侵權(quán)人未支付的使用對價。著作權(quán)市場價值越高，權(quán)利損失的數(shù)額也就越大。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)確定的賠償數(shù)額，不會因為低于侵權(quán)成本無法遏制侵權(quán)，也不會因為保護力度過大刺激權(quán)利人經(jīng)營反侵權(quán)。（1）為滿足權(quán)利保護需求，著作權(quán)司法保護理念應(yīng)當(dāng)向市場價值指導(dǎo)下確定法定賠償數(shù)額轉(zhuǎn)變。

二、市場價值指導(dǎo)下著作權(quán)法定

賠償司法適用之解構(gòu)

著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用有利于減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，降低法官確定賠償數(shù)額的難度，一定程度上滿足了權(quán)利保護以及提升司法審判效率的需要，因而在司法實踐中備受青睞。以安徽省為例，近五年著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用平均比例高達94.85%（2），但著作權(quán)法定賠償適用中存在的問題也日益顯現(xiàn)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）法定賠償判賠數(shù)額與著作權(quán)市場價值差距明顯

法定賠償判賠數(shù)額與著作權(quán)市場價值存在差距的原因有二：一是不同類型作品未區(qū)分保護。據(jù)統(tǒng)計，適用法定賠償?shù)淖髌奉愋蛷V泛，涵蓋攝影作品、美術(shù)作品、音樂作品、計算機軟件作品、文字作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。不同類型作品的差異較大，侵權(quán)賠償數(shù)額的確定更是不同?，F(xiàn)行法律關(guān)于適用法定賠償原則性的規(guī)定，未能明確不同類型作品對最終判賠數(shù)額的影響，導(dǎo)致司法定價與市場定價不能銜接，賠償數(shù)額無法體現(xiàn)不同類型作品的市場價值，更不能滿足不同類型作品的保護需求。二是判賠數(shù)額未區(qū)分維權(quán)合理費用。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中，法院最終確定的判賠數(shù)額由兩部分構(gòu)成，即權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失以及維權(quán)合理費用。適用法定賠償確定的賠償數(shù)額往往僅對應(yīng)權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失，依法酌定損失限額50萬元以下。權(quán)利人維權(quán)合理費用為制止損害而在損害后發(fā)生的“額外損害”[8]，主要包括訴訟費用、合理的律師費用、調(diào)查及取證費用等。從安徽省的著作權(quán)審判實踐看，原告方較為重視對維權(quán)合理開支的舉證，舉證維權(quán)開支的比例高達96%。法定賠償數(shù)額與維權(quán)合理費用兩者性質(zhì)不同，法定賠償數(shù)額的確定依賴于法官自由裁量權(quán)，主觀性強，判賠預(yù)期差;而維權(quán)合理費用由于其發(fā)生的客觀必然性，法官自由裁量的范圍較窄，判賠預(yù)期的穩(wěn)定性較高。

但法院在最終確定賠償數(shù)額時，不區(qū)分法定賠償額與維權(quán)合理費用的比例極高。安徽省2013—2017年適用法定賠償?shù)?79起案件中，有353件將實際損失和維權(quán)合理開支合并計算，占比高達73.7%。此外，在法定賠償額與維權(quán)合理費用區(qū)分判賠的126份判決中，法院在其中的31份判決書中，對原告提出的維權(quán)合理開支進行了全額賠償。這在一定程度上說明，維權(quán)合理開支的判賠支持度同法定判賠額和維權(quán)合理開支是否區(qū)分判賠，關(guān)聯(lián)度較大。

隨著著作權(quán)權(quán)利價值的不斷攀升及權(quán)利人維權(quán)成本增加，法定賠償判賠額與法定賠償額上限規(guī)定的矛盾日益加劇，權(quán)利人實際獲賠數(shù)額受到法定賠償額上限的約束，進一步壓縮了判賠空間。（3）將法定賠償額與維權(quán)合理費用混同，模糊了權(quán)利保護的界限，不利于市場價值導(dǎo)向下權(quán)利人損失的精確確定。

（二）權(quán)利人舉證著作權(quán)市場價值不充分

著作權(quán)市場價值是著作權(quán)在市場流通過程中，依據(jù)市場規(guī)律，通過權(quán)利交易，由著作權(quán)人從該交易中獲取的財產(chǎn)收益體現(xiàn)出來。[9]著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人遭受的實際損失難以客觀量化，以市場化思維來看，權(quán)利人的實際損失表現(xiàn)為權(quán)利人依據(jù)權(quán)利市場價值損失的應(yīng)得利益，權(quán)利人對于市場價值的舉證對應(yīng)損害事實的定量。著作權(quán)權(quán)利人的舉證范圍大多集中在著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)事實、合理費用支出等方面，而對權(quán)利市場價值，如許可使用費、合理的轉(zhuǎn)讓費用、著作權(quán)評估價值、作品的稿費等方面舉證較少。如2013—2017年統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，舉證市場價值的案件僅72件，未舉證市場價值的案件407件。由于著作權(quán)市場價值舉證的不足，法官判決時難以準(zhǔn)確全面把握著作權(quán)市場價值，不僅使權(quán)利人因侵權(quán)遭受的實際損失難以認(rèn)定，也使最終確定的司法定價與權(quán)利市場價值相差較大，判賠數(shù)額自然偏低。就我國國情而言，由司法機關(guān)依職權(quán)查清著作權(quán)市場價值的訴訟成本較高，缺乏可行性。法院為降低當(dāng)事人訴訟成本，簡化舉證程序，轉(zhuǎn)而采取較為便捷的法定賠償方式。

從權(quán)利人舉證著作權(quán)市場價值的范圍看，權(quán)利人舉證范圍較為狹窄，限于作品知名度及影響力、許可使用費、產(chǎn)品銷售價格等因素，而對于合理的轉(zhuǎn)讓費用、著作權(quán)評估價值、作品的稿費等鮮少涉及。

（三）商業(yè)化維權(quán)與著作權(quán)市場價值的利弊糾結(jié)

隨著權(quán)利人維權(quán)意識不斷增強，商業(yè)化維權(quán)在我國著作權(quán)侵權(quán)案件中比例高居不下。商業(yè)化維權(quán)是指權(quán)利人將案件向?qū)ｉT的知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)或律師事務(wù)所進行打包授權(quán)，由該機構(gòu)或者律師事務(wù)所在特定的區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一進行侵權(quán)調(diào)查、取證、談判、起訴等一系列維權(quán)活動，所獲賠償由權(quán)利人、代理商、律師之間按協(xié)議進行分成。[10]本文將系列案件（4）中既是授權(quán)代理維權(quán)又聘請專業(yè)律師的案件界定為商業(yè)化維權(quán)，這種界定方式確定的商業(yè)化維權(quán)范圍相對較小，但明確凸顯維權(quán)訴訟的趨利性。（5）

商業(yè)化維權(quán)降低了權(quán)利人的維權(quán)成本，有利于促使權(quán)利人積極維權(quán)，對遏制著作權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)泛濫現(xiàn)象起到了積極作用，但其負(fù)面效應(yīng)也極為明顯，具體表現(xiàn)為：一是商業(yè)化維權(quán)案件賠償額與其市場價值背離。商業(yè)化維權(quán)案件表現(xiàn)為系列案件，由于案件量多，維權(quán)人對判賠額沒有很高的要求，而是以累積案件量的方式進行維權(quán)，通過累積賠償額獲得相應(yīng)的救濟。[11]大批量維權(quán)帶來的經(jīng)濟效益相當(dāng)可觀，但會造成單個案件的賠償額相對較低，且就原告所提系列案件整體而言可能會存在保護過度之虞，背離了著作權(quán)的市場價值，與以市場價值為導(dǎo)向的司法理念背道而馳，也不利于權(quán)利保護環(huán)境的優(yōu)化。以民權(quán)縣浩天知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司為例，2013年1月至2017年12月，民權(quán)縣浩天知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司在安徽省內(nèi)提起的訴訟案件量為2515件（6），其僅在安徽省判決數(shù)量就高達112起，取得賠償數(shù)額4183001.35元，這還不包括調(diào)解與私下協(xié)商的數(shù)量。二是舉證責(zé)任過度簡化。商業(yè)化維權(quán)的權(quán)利方往往只舉證證明侵權(quán)事實的存在，就可獲得法院的判賠，使人們對權(quán)利人實際損失到底是什么存在疑問，模糊了判賠基礎(chǔ)，不利于“損失填平”原則的適用。司法定價主導(dǎo)的“市場”影響了正常著作權(quán)市場交易，權(quán)利人通過訴訟的方式“使用”作品，無疑會破壞正常市場秩序，阻礙著作權(quán)市場健康發(fā)展。

（四）著作權(quán)市場價值在法官自由裁量過程中的缺失

《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，法定賠償計算標(biāo)準(zhǔn)“由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)”確定。如此原則性的規(guī)定使判賠依據(jù)較為模糊，實際適用中高度依賴法官自由裁量權(quán)，類似案件中有的法院判決予以賠償，有的法院判決予以駁回。（7）法律適用的統(tǒng)一性較差，判賠標(biāo)準(zhǔn)不一。當(dāng)前我國司法實踐中約束法官自由裁量權(quán)的配套機制尚不完善，缺乏細(xì)化體系的法定賠償制度設(shè)計不能有效克服法官自由裁量權(quán)中的非理性成分，更遑論著作權(quán)市場價值的體現(xiàn)。法定賠償?shù)乃痉ㄟm用現(xiàn)狀表明，絕大部分判決書對于選擇適用法定賠償?shù)睦碛?、考量因素的確定、法定賠償額與侵權(quán)情節(jié)的關(guān)系等問題采取了較為含混的說理方式或直接回避，判決書中并未一一展示法官對涉案證據(jù)的支持與駁斥，法官自由裁量的范圍實質(zhì)上不受限制，忽視了著作權(quán)市場價值，一定程度上也削弱了訴訟雙方對判決的認(rèn)可度，減損司法權(quán)威。

（五）裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量因素模糊，阻滯著作權(quán)市場價值實現(xiàn)

1.裁量標(biāo)準(zhǔn)不一

裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)細(xì)化判決中需考慮的因素，為最終判決結(jié)果提供支撐理由，但《著作權(quán)法》（8）和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（9）對裁量標(biāo)準(zhǔn)僅作了較為原則性的規(guī)定，各省市高級法院出于審判需要進行了細(xì)化，但細(xì)化后的標(biāo)準(zhǔn)差異較大。（10）不同法院適用法定賠償?shù)牟昧繕?biāo)準(zhǔn)多樣化現(xiàn)象突出，考量因素采納較為隨意，缺乏統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)?！栋不帐「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》第四條對著作權(quán)法定賠償裁量標(biāo)準(zhǔn)雖有較為明確的規(guī)定，但在具體審判實踐中考量因素并不僅僅局限于此。以安徽省2016年“以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品”案件為例，其中采納因素高達18種（見圖1）。有的判決書（11）中將難以準(zhǔn)確把握的“對侵權(quán)行為的懲戒”作為法定賠償適用的考量因素之一，足以說明裁量標(biāo)準(zhǔn)不一。

2.裁量因素模糊不清

法定賠償數(shù)額的確定依賴于裁量因素，法官應(yīng)在裁判文書中具體分析確定賠償數(shù)額所考慮的因素，但現(xiàn)時采取“確定考量因素+限定賠償額”的立法技術(shù)無法敦促法官在判決書中明確指出各個考量因素對賠償數(shù)額的影響作用。[12]在審判實踐中，絕大部分判決書未對法定賠償適用的考量因素與具體個案情況的聯(lián)系進行說明，往往以較為籠統(tǒng)模糊的方式確定考量因素（12），只在裁判文書中將考量因素予以列明，不明確考量因素對賠償數(shù)額的具體影響。

裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量因素模糊不清，必然導(dǎo)致法定賠償數(shù)額的合理性受到質(zhì)疑，法定賠償額與著作權(quán)市場價值之間的聯(lián)系無從體現(xiàn)。

三、市場價值導(dǎo)向下

著作權(quán)法定賠償司法適用之續(xù)造

上述論述表明，現(xiàn)行法定賠償?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定機制存在較大弊端，亟待改變。著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用遵循市場價值指引能夠提高司法裁判的可預(yù)見性，其具體實施路徑可作以下設(shè)計。

（一）以市場價值為導(dǎo)向確定法定賠償額

市場價值導(dǎo)向下法定賠償額是在權(quán)利人與侵權(quán)人攻防博弈基礎(chǔ)上，法官經(jīng)過價值衡量后確定的最終判賠數(shù)額。合理確定法定賠償額可從以下兩點入手：

一是對不同作品區(qū)分保護。首先，判決中應(yīng)對涉案作品類型作出準(zhǔn)確界定，指明侵權(quán)行為是通過何種方式侵犯何種作品類型，明確侵權(quán)方式和被侵權(quán)作品類型，以便于精確確定判賠額;其次，法官裁量的考量因素應(yīng)針對不同作品類型予以細(xì)化;最后，在計算賠償數(shù)額時，應(yīng)充分考量不同作品類型價值實現(xiàn)方式的差異。

二是界分法定賠償額與維權(quán)合理費用。判決書具有明確的導(dǎo)向性，在判決書中明確區(qū)分法定賠償數(shù)額與合理費用，能夠敦促權(quán)利人正確理解法定賠償制度，調(diào)動權(quán)利人維權(quán)積極性，引導(dǎo)其合理舉證，減少維權(quán)合理費用對賠償額度的擠占?；跈?quán)利人對維權(quán)合理費用充分舉證的特點，判決應(yīng)加強判賠的針對性，明確各項合理開支的判賠，提高賠償數(shù)額的確定性。

總之，法定賠償具體數(shù)額的確定應(yīng)以著作權(quán)市場價值為指引，區(qū)分不同作品類型和使用方式，考慮侵權(quán)情節(jié)，以權(quán)利人實際損失為基準(zhǔn)，適當(dāng)高于合法授權(quán)許可使用的費用，并考慮合理維權(quán)費用。具體可以體現(xiàn)為：法定賠償額=權(quán)利使用對價+維權(quán)合理費用+法官價值衡量（如其他法院的類似判決、行業(yè)發(fā)展、我國經(jīng)濟發(fā)展的地域性差異、被告實際賠償能力）=侵權(quán)作品個數(shù)*（權(quán)利人主張的適用對價-被告主張的可降低對價）+維權(quán)合理費用+法官價值衡量。如此確定的賠償額方可體現(xiàn)著作權(quán)的市場價值。

（二）積極促進著作權(quán)市場價值舉證

市場價值是著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)幕A(chǔ)，市場價值的確定有賴于權(quán)利人對著作權(quán)市場價值的積極舉證。為扭轉(zhuǎn)權(quán)利人舉證市場價值的懈怠情形，法官可主動行使釋明權(quán)，告知權(quán)利人著作權(quán)市場價值與最終判賠數(shù)額之間的密切關(guān)系，促使權(quán)利人對市場價值積極舉證。比如，舉證重點之一，可以放在“對外許可使用情況”方面，畢竟著作權(quán)市場價值確定的起點是權(quán)利的使用。法官在具體采信“對外許可使用情況”時，可綜合考慮許可使用費、合理的轉(zhuǎn)讓費用、作品、作者的知名度、著作權(quán)評估價值、作品的稿費等因素，最終確定合理數(shù)額。

（三）以市場價值為指引遏制商業(yè)化維權(quán)負(fù)面效應(yīng)

法定賠償是商業(yè)化維權(quán)現(xiàn)象的制度誘因。[13]遏制商業(yè)化維權(quán)的負(fù)面效應(yīng)要理性看待著作權(quán)法定賠償數(shù)額偏低現(xiàn)象，一味提高法定賠償判賠額，忽視商業(yè)化維權(quán)現(xiàn)象的存在，可能會阻礙著作權(quán)的正當(dāng)使用，抑制著作權(quán)市場活性。以市場價值為導(dǎo)向規(guī)范法定賠償適用，對遏制商業(yè)化維權(quán)負(fù)面效應(yīng)，不失為一條更為有效的路徑。

首先，應(yīng)堅持以實際損失作為判賠基礎(chǔ)，破除權(quán)利人的盈利預(yù)期。權(quán)利人以市場價值為基礎(chǔ)舉證損失大小，通過法定賠償獲得的賠償額僅能夠彌補損失，從而引導(dǎo)權(quán)利人在市場環(huán)境中正當(dāng)行使權(quán)利。其次，應(yīng)強調(diào)個案公平與系列案件的公平并重，貫徹判賠均衡理念。商業(yè)化維權(quán)案件的處理理應(yīng)區(qū)別于一般的著作權(quán)侵權(quán)，其維權(quán)的首要目的在于獲得賠償，案件具有高度相似性。司法實踐中應(yīng)重點關(guān)注個案的差異性特征，避免法定賠償適用的機械化，通過有所區(qū)別的處斷，實現(xiàn)相似個案之間判賠相對均衡。最后，應(yīng)立足整體性考量，把握行業(yè)發(fā)展。侵權(quán)行為具有可責(zé)難性，但是不能因為侵權(quán)行為具有可責(zé)難性就對侵權(quán)人課以有礙其所在行業(yè)發(fā)展的處罰。[14]商業(yè)化維權(quán)具有明顯的行業(yè)集中特征，從商業(yè)化維權(quán)初期的網(wǎng)吧產(chǎn)業(yè)，到后期的圖片產(chǎn)業(yè)、KTV產(chǎn)業(yè)，無不顯示出這一特點。法院在作出相關(guān)判決時，應(yīng)從產(chǎn)業(yè)思維入手，考慮相關(guān)行業(yè)的長久發(fā)展。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》中強調(diào)既要“積極支持當(dāng)事人依法維權(quán)”，也要“防止濫用權(quán)利”，把握好“依法保護與適度保護”的關(guān)系，這一指導(dǎo)精神應(yīng)始終貫徹于著作權(quán)商業(yè)化維權(quán)案件的審理過程中。

（四）以著作權(quán)市場價值約束法官自由裁量權(quán)

對法官自由裁量權(quán)的約束能夠增強裁判的穩(wěn)定性，提高司法公信力，最大程度發(fā)揮司法在指引著作權(quán)市場價值問題解決方面的作用。以著作權(quán)市場價值約束法官自由裁量的范圍，涵蓋兩個方面的內(nèi)容：

一是以著作權(quán)市場價值作為細(xì)化操作規(guī)范的參照。以市場價值為指引，細(xì)化法定賠償?shù)牟僮餍砸?guī)范，明確法定賠償?shù)呐匈r依據(jù)，提高法律適用的統(tǒng)一性?？紤]到著作權(quán)案例指導(dǎo)制度的參考和指引作用，最高人民法院發(fā)布著作權(quán)指導(dǎo)性案例時，選取的案例應(yīng)是以市場價值為指引作出的判決，且事實認(rèn)定清楚、案件說理充分。法官在處理案件時，可參照相同或者相似的指導(dǎo)性案例，結(jié)合個案具體情形進行判決，借助在先案例的約束力，實現(xiàn)統(tǒng)一裁判尺度、同案同判的效果，達到約束法官自由裁量權(quán)的目的。

二是判決說理以市場價值為基礎(chǔ)和指引。以市場價值為基礎(chǔ)和指引強化判決說理，可以緩解極端對立立場從而增強判決可接受性。[15]一方面應(yīng)提高判決說理的針對性，對案件中的實質(zhì)爭議做處理[16]，說明選擇適用法定賠償這一計算方式的理由，明確賠償數(shù)額的事實和法律依據(jù);另一方面，判決應(yīng)表征清晰的以市場價值為指引的司法價值取向，在判決中明確價值判斷，對權(quán)利保護的范圍與力度以市場價值為基礎(chǔ)進行界定。黨的十八屆四中全會首次提出要建立法官以案釋法制度，要求法官通過對案件事實、證據(jù)、程序、法律適用等內(nèi)容的詳細(xì)說理來貫徹司法理念。[17]在推進以市場價值為導(dǎo)向的著作權(quán)侵權(quán)損害賠償司法理念發(fā)展進程中，這一司法理念貫徹的具體方式需通過法官在個案中詳細(xì)說理予以體現(xiàn)。當(dāng)前，我國著作權(quán)保護面臨的諸多問題與民眾權(quán)利保護意識淡薄相關(guān)，法定賠償司法適用的詳細(xì)說理可從觀念上提升民眾著作權(quán)保護意識。

通過上述兩方面的設(shè)計，使法官自由裁量權(quán)在市場價值指引下行使，最大程度保障程序和結(jié)果的公正性。

（五）以市場價值為導(dǎo)向規(guī)范裁量標(biāo)準(zhǔn)、明確裁量因素

1.以市場價值為導(dǎo)向規(guī)范裁量標(biāo)準(zhǔn)

裁量標(biāo)準(zhǔn)明確、細(xì)化是保證司法公正的重要因素。著作權(quán)市場價值是判決裁量因素采納的基準(zhǔn)，最高人民法院應(yīng)在司法解釋中以市場價值為指引明確、細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn)，避免各地區(qū)裁量標(biāo)準(zhǔn)多樣，影響司法統(tǒng)一。規(guī)范裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)充分考慮侵權(quán)情節(jié)、區(qū)分不同作品類型。

2.以市場價值為導(dǎo)向明確裁量因素

市場價值導(dǎo)向下法定賠償裁量因素應(yīng)具體明確，并與最終判賠數(shù)額密切相關(guān)，具體可從以下三個方面考慮：

（1）裁量因素與個案案件事實結(jié)合。裁量因素結(jié)合個案案件事實展開，以“侵權(quán)情節(jié)”為例，通過在判決書中對侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)次數(shù)、侵權(quán)時間等認(rèn)定，予以明確裁量因素。

（2）明確裁量因素對賠償數(shù)額大小的影響力。從裁量因素對最終判賠數(shù)額的影響力入手，建立“裁量因素影響遞減機制”，著重細(xì)化個案裁量因素對權(quán)利損失大小的影響。其中有關(guān)著作權(quán)市場價值的裁量因素決定賠償幅度，侵權(quán)情節(jié)明確賠償數(shù)額。[18]

（3）庭審流程中注重裁量因素調(diào)查和辯論。司法過程中可以在法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)對裁量因素進行調(diào)查和辯論，通過“當(dāng)事人列舉—辯論—法庭審查—決定是否采信”[19]這一庭審流程，保證當(dāng)事人對法定賠償適用的有效參與。

總之，裁量因素的采納應(yīng)基于著作權(quán)市場價值及權(quán)利人的舉證質(zhì)證情況，同時公開心證理由，確保判賠數(shù)額與其市場價值相符，確保判賠數(shù)額的合理性。

結(jié) 語

著作權(quán)法定賠償這一侵權(quán)損害賠償計算方式具有其制度優(yōu)勢，在司法審判中適用具有極大便捷性。但是法律適用過程不是機械過程，而是追求目的和實現(xiàn)價值的過程。[20]法定賠償?shù)倪m用理應(yīng)契合我國當(dāng)前司法保護需要，以市場價值為導(dǎo)向，通過不斷細(xì)化其適用規(guī)則，使法定賠償額的確定有理有據(jù)，滿足權(quán)利保護需求，促進版權(quán)經(jīng)濟發(fā)展。

注釋：

（1）劉鐵光將經(jīng)營反侵權(quán)定義為權(quán)利人通過反侵權(quán)盈利的一種相對長期、穩(wěn)定的經(jīng)濟行為。參見劉鐵光：《著作權(quán)領(lǐng)域經(jīng)營反侵權(quán)的法律與經(jīng)濟分析》，《河北學(xué)刊》2008年第6期，第182-185頁。

（2）本文選擇安徽省著作權(quán)法定賠償司法適用情況作為分析研究的基礎(chǔ)，主要基于以下兩點的考量：一是有關(guān)安徽省著作權(quán)法定賠償?shù)膶嵶C分析研究相對較少;二是安徽省屬于我國知識產(chǎn)權(quán)中等創(chuàng)新省份，著作權(quán)侵權(quán)案件的數(shù)量相對適中，便于統(tǒng)計。本文實證分析的樣本數(shù)據(jù)主要來源于：北大法寶中國法律信息總庫，擬選取2013年—2017年的案例分析數(shù)據(jù)（這五年內(nèi)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件數(shù)量增長的趨勢較為明顯），通過“案由—著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、審理法院—安徽省、文書類型—判決書”的篩選過程，得到有效樣本數(shù)據(jù)共561份（案例搜索截止日期：2018年3月20日）。

（3）《安徽省高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》第九條：“法定賠償數(shù)額與合理費用、律師費的賠償數(shù)額之和，不得超出法律規(guī)定的50萬元上限范圍。

（4）本文將系列案件定義為同一原告針對5個以上被告對同一或者不同案件事實提起的訴訟。

（5）在審判實踐中，還有一種現(xiàn)象是原始權(quán)利人與繼受權(quán)利人共同維權(quán)的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象下，維權(quán)成為一種盈利的商業(yè)策略，商業(yè)維權(quán)的色彩濃厚。

（6）安徽省高級人民法院民三庭2017年調(diào)研報告。

（7）民權(quán)縣浩天知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司系列案件中：（2016）皖08民初62號與（2016）皖13民初64號。（2016）皖08民初62號法院做出賠償判決，（2016）皖13民初64號法院認(rèn)為原告（民權(quán)縣浩天知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司）無權(quán)以自己的名義提起本案的訴訟，因此判決駁回原告訴訟請求。

（8）法定賠償中可以考量的因素：侵權(quán)行為的情節(jié)。

（9）法定賠償中可以考量的因素：應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。

（10）《安徽省高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》確定著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮權(quán)利人可能的損失或侵權(quán)人可能的獲利;作品的類型、合理許可使用費，作品的知名度和市場價值，權(quán)利人的知名度，作品的獨創(chuàng)性程度;侵權(quán)人的主觀過錯、侵權(quán)行為方式、時間、范圍、后果等因素。北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》：（1）作品的類型、作品知名度和市場價值、權(quán)利人的知名度、作品的獨創(chuàng)性程度等;（2）被告的主觀過錯，侵權(quán)方式、時間、范圍、后果等;（3）其他因素。上海高院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》：（1）作品的類型、獨創(chuàng)性程度、創(chuàng)作投入、創(chuàng)作難度、創(chuàng)作周期、知名度、市場價值、獲獎情況;（2）侵權(quán)行為發(fā)生時的合理轉(zhuǎn)讓價格、合理許可費用、行業(yè)內(nèi)的通常許可使用費或者國家規(guī)定的有關(guān)使用費標(biāo)準(zhǔn);（3）行業(yè)稿酬標(biāo)準(zhǔn);（4）著作權(quán)集體管理組織的許可使用費;（5）其他可以衡量著作權(quán)權(quán)利價值的因素。

（11）（2014）蕪經(jīng)開民三初字第00128號判決書中，法院在判決書中指出“本院根據(jù)被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)，同時為了體現(xiàn)對侵權(quán)行為的懲戒，認(rèn)定本案的賠償數(shù)額為……元”。

（12）在2013年的16起軟星科技（北京）有限公司作為原告的案件中，法官在確定考量因素時，全部采用“綜合涉案單機游戲的知名度、網(wǎng)吧的主觀過錯、侵權(quán)行為的性質(zhì)等情形，本院酌定……”

參考文獻：

[1]賴名芳.2017年中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)增加值突破6萬億[J].青年記者，2019，（1）：42.

[2]中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2017年）[EB/OL].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/04/i，2019年4月18日.

[3]蘇力.法治及其本土資源[M].北京大學(xué)出版社，2015.

[4]徐棣楓，解亙，李友根.知識產(chǎn)權(quán)法——制度·理論·案例·問題[M].科學(xué)出版社，2005.

[5]李明德.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)膸c思考[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，（5）：3-9.

[6]孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)司法保護中的全局、市場和發(fā)展觀念[J].人民司法，2014，（1）：4-11.

[7]奚曉明.當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的政策與理念[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012，（3）：3-10.

[8]錢玉文.論我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的司法適用[J].社會科學(xué)家，2008，（2）：78-81，85.

[9]張以標(biāo).論以權(quán)利價值為中心的著作權(quán)法定賠償制度[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009，（3）：43-47.

[10]鄧昭君.嬗變的市場：知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化維權(quán)的司法透視[J].法律適用，2015，（1）：23-28.

[11]宋健.知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討——以實證分析為視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（05）：10-19.

[12]黃學(xué)里.理性的量化：知識產(chǎn)權(quán)法定賠償之恪守與超越——基于310份案例之SPSS統(tǒng)計分析[C]//建設(shè)公平正義社會與刑事法律適用問題研究——全國法院第24屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄉ蟽裕?北京：最高人民法院，2012：13.

[13]李欣洋，張宇慶.版權(quán)蟑螂現(xiàn)象之法律規(guī)制——以法定賠償制度為視角[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2018，33（2）：133-141.

[14]孫海龍.著作權(quán)法定賠償?shù)倪m用原則與考量因素[N].人民法院報，2013-02-06（007）.

[15]秦前紅，黃明濤.法院如何通過判決說理塑造法院的權(quán)威——以美國最高法院為例[J].中國刑事法雜志，2012，（3）：117-127.

[16]李滇，樊華中.剛?cè)鮾尚璺忠跋挛覈袥Q說理模式新探——以S市F區(qū)法院判決書為樣本的研究[J].法制與社會發(fā)展，2015，21（3）：93-108.

[17]范偉.以案釋法 提升全民法治觀念[N].人民法院報，2018-07-23（002）.

[18]張春艷.問題與對策：著作權(quán)法定賠償適用裁量的因素[J].天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，16（5）：445-450.

[19]廣州市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭課題組，夏強.模糊的邊界：知識產(chǎn)權(quán)賠償問題的實務(wù)困境與對策[J].法治論壇，2014，（3）：157-176.

[20]孔祥俊.當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護幾個問題的探討——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法政策及其走向的再思考[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015，（1）：3-15.

（責(zé)任編輯 郭 清）