董春敏

摘 要：思想表達(dá)二分法理論在司法實踐應(yīng)用過程中，當(dāng)特定的思想只有一種或者有限的幾種表達(dá)方式時，譬如一些歷史文學(xué)作品中，在表達(dá)某一些主題的時候，由于受到歷史事實的限制不得不使用某些情節(jié)設(shè)計，此時這些表達(dá)方式并不會侵犯到著作權(quán)人的合法權(quán)益，而為闡述該理論的意外性規(guī)定，筆者對思想表達(dá)二分法例外原則開展以下探究。

關(guān)鍵詞：思想；表達(dá)；著作權(quán)法

1 合并原則的基本認(rèn)識

合并原則，即在一部作品中，某一思想的描述方式只存在有限的幾種的情況下，該描述的方式與作者的思想一樣，均不受著作權(quán)法的保護(hù)。作品中特定思想的表達(dá)需要公共領(lǐng)域內(nèi)的符號來表達(dá)，而這些符號數(shù)量在一定范圍內(nèi)是有限的。為了克服這種有限性，有必要規(guī)定當(dāng)作品的某種思想只有一種或者有限的幾種表達(dá)方式的情況下，其表達(dá)方式應(yīng)該已經(jīng)流入了公共流通領(lǐng)域，著作權(quán)法不再對該表達(dá)方式給予保護(hù)。在我國，比較典型的就是《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第29條的規(guī)定。

合并原則的理論，來源于1967年的“莫里斯”案件。該案中，原告（上訴人）出版了一套彩票促銷規(guī)則。之后，被告（被上訴人）也出版了一套彩票促銷規(guī)則。得知情況的原告便將對方訴至法院要求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。被告進(jìn)行抗辯，認(rèn)為原告并不能針對彩票的促銷規(guī)則享有著作權(quán)。一審法院經(jīng)過審理調(diào)查認(rèn)為原告的促銷規(guī)則實質(zhì)性內(nèi)容簡單，不具有獨(dú)創(chuàng)性。原告不服，進(jìn)行上訴。上訴法院肯定了原告對其促銷規(guī)則的作品享有著作權(quán)，但是仍然判決原告敗訴，因為對于促銷規(guī)則的描述，當(dāng)只有有限的幾種表達(dá)時，他人描述同樣的規(guī)則時，可以使用其表達(dá)方式。具體而言，上訴法院認(rèn)為：“當(dāng)某部作品的著作權(quán)保護(hù)范圍十分狹窄，以至于只剩下某一種思想的時候，而對于該思想的表達(dá)只有一種或者最多幾種有限方式的時候，如果此時將其納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍之內(nèi)，將會窮盡將來使用該客體的所有可能性。此時，如果有限的幾種表達(dá)方式是來源于該思想的表達(dá)來獲得著作權(quán)，該思想將會被占有。

2 合并原則的合理性分析

之所以將合并原則引入一些特殊案件中予以考慮，其合理性在于：一方面，對于功能性的作品，其創(chuàng)作受到作品功能性質(zhì)的約束。如果某一計算機(jī)程序只有有限的表達(dá)方式，而又允許版權(quán)人將這有限的思想表達(dá)進(jìn)行壟斷，勢必會阻礙軟件創(chuàng)作的進(jìn)步；另一方面，對于一些實用藝術(shù)作品，其作品價值包括兩部分，藝術(shù)性和功能性，著作權(quán)賦予著作權(quán)人給予作品藝術(shù)方面的壟斷，但不能延伸到作品的功能性上。如果對由功能性的特征所決定的表達(dá)賦予著作權(quán)的保護(hù)可能會顛覆專利制度作為保護(hù)實用物品的主要方式的角色。例如在Brandir案件中，法院認(rèn)為，適用于自行車車架上的波浪形管制車架不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)，因為設(shè)計者在制作的時候考慮到了產(chǎn)品的功能性。此時，不應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，美國版權(quán)法在實用藝術(shù)作品中引入“可分離標(biāo)準(zhǔn)”在確保受版權(quán)法保護(hù)的同時，又考慮了其在工業(yè)領(lǐng)域的特殊性。

但是在司法實踐中并不是所有涉及有限表達(dá)的案件，法院都支持該有限的表達(dá)不受著作權(quán)法的保護(hù)的。有些法院也做出過有限的表達(dá)可以收到著作權(quán)法保護(hù)的判決，例如在Continental Casualty Co訴Beardsey案中，第二巡回法院分析認(rèn)為：在保險和商業(yè)領(lǐng)域，表格和文件中使用的具體語言對希望取得的結(jié)果是如此的必要，并且與法律或者商業(yè)概念的使用結(jié)合的如此密切，以至于適用的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是指盡量保護(hù)著作權(quán)的語言又允許自由使用語言下面的思想的那種標(biāo)準(zhǔn)。

3 情景原則的基本認(rèn)識

所謂情景原則，即指文學(xué)的創(chuàng)作是以一定的歷史事實為基礎(chǔ)的，因而在表達(dá)這些主題的時候必須要用到某些情節(jié)，而這些情節(jié)無論在之前的作品中是否有同樣的描述，之后的作者再次利用這些相同或者相似的情節(jié)都不會構(gòu)成侵權(quán)。司法實踐中，Leon Yankwich法官將其意譯為“scene which must be done”，是指那些不應(yīng)當(dāng)受到情況。

例如，在1980年的“霍林”案中。在該案中，原告（上訴人）Hoehling擁有對其歷史小說《Who Destroyed the Hindenburg？》的著作權(quán)。之后，被告Mooney（被上訴人）也完成了他的文學(xué)小說《The Hindenburg》，這兩部小說都是以德國Hindenburg飛艇失事的歷史事件為題材而展開的。原告的小說側(cè)重歷史的描述，在進(jìn)行了一系列的考證研究后，他認(rèn)為此次不幸的事件是由一個叫Eric Spehl的乘務(wù)員故意實施的，被告的小說則將事件的發(fā)生理解為自然的力量和人類科技之間的較量，而他的書中將Eric Spehl形容為一名感性的工匠。原告在被告的作品拍攝為電影上映后，起訴至法院，認(rèn)為被告作品的主要情節(jié)抄襲自己的作品，并且該作品中的一些零星的橋段和語言又是直接來源于自己的作品。被告抗辯稱，原告小說中的情節(jié)只是一種想法，其應(yīng)當(dāng)排除在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外。經(jīng)過法院審理，最終認(rèn)定被告的作品并未涉嫌抄襲原告的作品，原告的侵權(quán)之訴不成立。原因在于：原告所認(rèn)為被告抄襲的主要情節(jié)，并不是原告的獨(dú)創(chuàng)性的思想表達(dá)，它其實完全是在對歷史資料合理推斷中所形成的，是一種對歷史的解釋。

4 情景原則的合理性分析

著作權(quán)法給予著作權(quán)人對于其出版作品中表達(dá)的那一部分能夠在一定時間內(nèi)享有獨(dú)占權(quán)，從而激勵社會多去創(chuàng)造新的作品來促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮。而“霍林”一案，很好的闡明了這種著作權(quán)的保護(hù)不應(yīng)該涉及到對歷史的事實和合理性假設(shè)的作品上，甚至這些事實，是作者經(jīng)過了艱苦的勞動，或者是大量的科學(xué)探究而發(fā)現(xiàn)的，這些部分應(yīng)當(dāng)屬于公共領(lǐng)域內(nèi)，任何人不能因為先使用了這些材料而對其產(chǎn)生專有權(quán)。

也就是說，就以歷史題材為主題的作品而言，僅僅在完整的復(fù)制他人思想的表達(dá)的情形下，才成立侵犯著作權(quán)的行為。將歷史作品的這些表達(dá)排除在不受保護(hù)的范圍之外，其目的是為了消除對表達(dá)方式不適當(dāng)?shù)南拗贫绊懥宋幕瘎?chuàng)作的積極性。任何一部作品，都是作者在對現(xiàn)有素材總結(jié)上的二次創(chuàng)造，對于歷史題材的作品，尤為明顯。以歷史題材為主題的作品而言，它是對歷史事實的客觀記載，如果因為先有人以文字的形式記錄了該客觀事實而產(chǎn)生對該歷史事實的壟斷，那么它會極大地打擊到作家創(chuàng)作的積極性，抑制文化的創(chuàng)新發(fā)展。同時，也會導(dǎo)致部分人以商業(yè)為目的來進(jìn)行壟斷，增加著作權(quán)人的創(chuàng)作成本。