李羚湲

【摘要】：我國刑法分則中有十幾個(gè)罪名是以明文規(guī)定的形式將“利用職務(wù)上的便利”作為犯罪構(gòu)成的客觀要件，并且在貪污賄賂犯罪中體現(xiàn)的最多、最為常見，其中尤以受賄罪與職務(wù)侵占罪二者最為典型。本文以非國家工作人員收受、獲取財(cái)物為例，結(jié)合刑法中對“利用職務(wù)上的便利”的界定，針對當(dāng)前存在的一些問題進(jìn)行分析，依托經(jīng)典案例，并結(jié)合受賄罪以及職務(wù)侵占罪兩個(gè)典型的個(gè)罪進(jìn)行深入細(xì)致地剖析。

【關(guān)鍵詞】：非國家工作人員 受賄罪 職務(wù)侵占罪 職務(wù)便利

一、案情簡介

陳文麗系深圳捷信擔(dān)保公司派駐深圳市寶安區(qū)民治街道萬眾城協(xié)亨手機(jī)連鎖店的銷售代表。2008年12月至2009年1月期間，陳文麗與彭紹勇、劉剛（均在逃）相勾結(jié)，由彭紹勇、劉剛提供分期付款貸款人的虛假身份信息資料，交由陳文麗初步審核后再交回公司，由此取得本公司的擔(dān)保，從協(xié)亨手機(jī)連鎖店騙購手機(jī)共28部，價(jià)值人民幣67780元。陳文麗從中獲利5600元，捷信擔(dān)保公司為此支付貨款64666元。2009年2月份，深圳捷信擔(dān)保公司在審核陳文麗經(jīng)手的業(yè)務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn)此情況，遂將陳文麗約至公司查詢。因?yàn)楹ε拢愇柠愲S即離開公司。

二、案情分析

本案爭議焦點(diǎn)在于陳文麗的行為構(gòu)成何罪，究竟是詐騙罪、非國家工作人員受賄罪還是職務(wù)侵占罪？

首先，從詐騙罪的角度出發(fā)，該罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，其客觀表現(xiàn)為被害人受騙后基于錯(cuò)誤認(rèn)識而作出處分財(cái)物的意思表示。本案中陳文麗雖伙同他人偽造材料騙取公司擔(dān)保，但捷信擔(dān)保公司并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識而作出擔(dān)保，究其原因是因?yàn)殛愇柠惒恢覍?shí)履行職務(wù)的行為。其在表面上是與彭紹勇、劉剛合謀，提供虛假資料來騙取深圳捷信擔(dān)保公司的貸款擔(dān)保來完成其犯罪行為的，但實(shí)質(zhì)上利用了自己擔(dān)任公司派駐某手機(jī)店業(yè)務(wù)代表、有權(quán)對貸款擔(dān)保申請人資料作出初審的便利條件。

還有一種觀點(diǎn)傾向于將陳文麗的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。經(jīng)上文所述，陳文麗是通過其職務(wù)上的便利為彭、劉二人的犯罪活動創(chuàng)造條件，利用了自己擔(dān)任公司派駐某手機(jī)店業(yè)務(wù)代表、有權(quán)對申請人資料初審的便利條件，使公司錯(cuò)誤地提供貸款擔(dān)保，從而騙購手機(jī)二十多部并從中獲利五千余元。

三、非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪，都是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的數(shù)額較大以上的貪利性犯罪，其主要區(qū)別在于：一是從犯罪客體看，前者侵犯的客體是交易秩序;后者侵犯的客體是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。二是從客觀方面看，前者本質(zhì)上是一種職權(quán)與利益的交易行為;后者為本單位財(cái)物化為自身私有的行為。三是從主觀故意的具體內(nèi)容上看，前者不僅有利用職務(wù)便利非法占有他人財(cái)物的直接故意，還有為他人謀取利益的故意;后者只有非法占有本單位財(cái)物的故意，即意圖在經(jīng)濟(jì)上取得占有、收益、處分等權(quán)利。四是二者犯罪對象不同，前者的犯罪對象是第三方送予的財(cái)物，不屬于本單位所有;而后者的犯罪對象既包括本單位所有的財(cái)物，也包括本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因此，查明所獲財(cái)物的性質(zhì)和歸屬，對于準(zhǔn)確區(qū)分兩罪是至關(guān)重要的。

在實(shí)踐中，兩罪比較容易發(fā)生混淆的情形是在經(jīng)濟(jì)往來中收取回扣或手續(xù)費(fèi)的情況。區(qū)分的要點(diǎn)是：這筆錢是對方給誰的？如果是給單位的，工作人員收取而不上交，就構(gòu)成職務(wù)侵占;如果是給予工作人員本人的，則構(gòu)成非國家工作人員受賄。

四、“利用職務(wù)上的便利”之含義

為更好地認(rèn)識刑法中“利用職務(wù)上的便利”，可以將該句中動詞與名詞拆開來看待，通過對“利用”以及“職務(wù)上的便利”的認(rèn)知，總體上來概述“利用職務(wù)上的便利”。

1.“利用”之含義

就單純“利用”字面上的含義，利用就是指利于發(fā)揮效用，借助外物以達(dá)到某種目的，用手段使人或事物為自己服務(wù)。簡而言之就是使用的意思。然而“利用”在刑法中的釋義還有“憑借，借用”的意思，因?yàn)槁殑?wù)自身并不能被使用，“憑借、借用”的正是行為主體依靠他所處的地位所帶來的某種優(yōu)勢或者掌控的某種權(quán)力來形成的某種便利。而行為主體大多數(shù)情況下實(shí)施職務(wù)犯罪正是憑借這種便利。

2.“職務(wù)上的便利”之含義

什么是職務(wù)？職務(wù)也可以稱之為職位，職位是指定特定的人員在一個(gè)特定的組織，積極完成一定的工作或履行一定的職責(zé)。只有當(dāng)行為的主體享受了某種權(quán)力與資格而且承擔(dān)著某種職責(zé)時(shí)，才可以確保主體任命職能的履行，所以說行為的主體都需要有職責(zé)與職權(quán)的統(tǒng)一。職責(zé)是無法被利用的且無法被用來構(gòu)成犯罪行為。但職權(quán)是一種可以給行為主體帶來某種利益的被行為主體支配的權(quán)力，屬于一種主觀力量。

五、職務(wù)侵占罪與侵占行為民事糾紛化處理的交叉研究

自《刑法修正案（九）》出臺以來，特別是相應(yīng)司法解釋出臺以后，職務(wù)侵占的立案標(biāo)準(zhǔn)大大提高，這引起了司法人員的高度關(guān)注，在處理這類案件時(shí)，更多時(shí)候要關(guān)注到它的罪與非罪之間的區(qū)別，探究其究竟應(yīng)劃歸刑事抑或民事領(lǐng)域。針對不同身份、不同性質(zhì)的法人、團(tuán)體時(shí)，在處理上也會有較大區(qū)別。

六、結(jié)語

在非國家工作人員的財(cái)產(chǎn)犯罪中，受賄罪的犯罪對象是他人給付的財(cái)物，不屬于本單位所有;而職務(wù)侵占罪以非法占有本單位財(cái)物為典型特征。在經(jīng)濟(jì)往來領(lǐng)域，利用職務(wù)上的便利，使得行為人在合同之外另行協(xié)議獲取好處費(fèi)的行為，本質(zhì)上是職權(quán)與利益的交易，利用職務(wù)上的便利達(dá)成的違法犯罪行為。但隨著該類犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的提升，我們也應(yīng)區(qū)分清楚案件中的罪與非罪，僅涉及民事糾紛的案件絕不上升至刑事處理辦法。

【參考文獻(xiàn)】

【1】陳如霞、朱帥：《非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別》，選自《人民司法》2011年第4期。

【2】王安邦：《論刑法中"利用職務(wù)上的便利"》，河南大學(xué)二〇一六年度碩士論文。

【3】《經(jīng)典案例——刑事卷》，選自https：//max.book118.com/html/2017/0324/96676381.shtm。

【4】《東方刑辯—之江論壇，第44期下》，選自http：//www.360doc.com/content/16/1231/20/27225667_619164434.shtml。