摘 要：外國(guó)法內(nèi)容的查明在處理涉外民商事法律關(guān)系的過程中具有重要作用，我國(guó)《涉外民事法律關(guān)系適用法》于2010年頒布，正式確立了這一制度，具有鮮明的特色。然而在我國(guó)的現(xiàn)行相關(guān)立法中，對(duì)于外國(guó)法內(nèi)容查明的責(zé)任主體、外國(guó)法查明的途徑、對(duì)外國(guó)判例的態(tài)度等問題依然存在些許不足。在此分析基礎(chǔ)上，可對(duì)我國(guó)關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容的查明提出如下建議：查明主體進(jìn)一步多元化、查明方法兜底化、外國(guó)判例適當(dāng)承認(rèn)。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范;外國(guó)法內(nèi)容查明;法律適用

外國(guó)法內(nèi)容的查明，是指在一國(guó)法院處理某一涉外民商事案件時(shí)，如果根據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范的指引，需要適用外國(guó)的實(shí)體法來調(diào)整當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如何證明該外國(guó)法是否存在以及如何確定該外國(guó)法具體內(nèi)容的行為過程。1其適用以排除反致制度、公序良俗原則以及法律規(guī)避等阻礙為前提，是國(guó)際私法中適用外國(guó)法的一項(xiàng)重要制度。

2010年頒布的《法律適用法》首次以立法方式明確了對(duì)外國(guó)法內(nèi)容的查明，正式打破了了我國(guó)沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的窘迫局面。2

一、我國(guó)外國(guó)法內(nèi)容查明制度的主要特點(diǎn)

（一）外國(guó)內(nèi)容查明主體明確

《法律適用法》明確指出，能夠進(jìn)行外國(guó)法查明的主體是人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。其中前三者是一般查明主體，而當(dāng)事人只有在其選擇適用外國(guó)法律的情況下才需要提供外國(guó)法律?？梢姟霸谕鈬?guó)法的查明責(zé)任方面，我國(guó)當(dāng)前立法實(shí)際采取的‘折中說’”3。

（二）直接列舉了何種情況下可認(rèn)定外國(guó)發(fā)內(nèi)容無法查明

據(jù)法律適用法《解釋（一）》第17條，不能查明外國(guó)法內(nèi)容的情形主要是指以下兩種：第一，人民法院通過經(jīng)由涉案當(dāng)事人提供、已對(duì)我國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑、中外相關(guān)法律研究者提供等合理途徑仍不能明晰外國(guó)法律的;第二，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供外國(guó)法律，但當(dāng)事人超過人民法院指定的合理期限，并且無正當(dāng)理由而未提供該外國(guó)法律的?！叭绱艘?guī)定能夠使得受案人民法院更加準(zhǔn)確地把握涉外民商事案件的審理進(jìn)程，從而使查明外國(guó)法內(nèi)容的過程進(jìn)度可控，不至于過分拖延?！?

（三）外國(guó)法內(nèi)容無法查明時(shí)有法可依

《法律適用法》出臺(tái)前，我國(guó)的國(guó)際私法立法中，一旦出現(xiàn)外國(guó)法內(nèi)容無法查明時(shí)，由于沒有法律具體規(guī)定，其法律適用顯得無所適從。因此暫時(shí)性地通過司法解釋的途徑來指明適用我國(guó)法律?！斗蛇m用法》則是我國(guó)國(guó)際私法立法中首次規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)外國(guó)法內(nèi)容無法查明的情況時(shí)，可直接適用中華人民共和國(guó)法。這一改變，在追求法律的明確性角度看，無疑是一大進(jìn)步。

二、查明制度在我國(guó)立法實(shí)踐中的不足之處

（一）查明主體規(guī)定不完備

現(xiàn)行立法規(guī)定舍棄了之前司法解釋規(guī)定的如由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供、由我國(guó)駐外使、領(lǐng)館提供、由該外國(guó)駐我國(guó)使、領(lǐng)館提供等途徑。舍棄這些在過去的司法實(shí)踐中被證明是切實(shí)可行的查明途徑，不僅不利于我國(guó)繼承以前的法律成果，也有違在查明外國(guó)法內(nèi)容方面應(yīng)窮盡一切合理方法的原則。

（二）查明方法采用單一列舉式

無論是《司法解釋（一）》還是2010年的《法律適用法》在查明方法問題上，都是采用的直接的列舉式，《法律適用法》規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律?！睏l文中將查明主體人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人一一列出。雖然看上去明確，但是未免有些簡(jiǎn)單，未能全面涵蓋，沒能體現(xiàn)我國(guó)一貫秉承的“窮盡一切辦法”的精神5

（三）對(duì)外國(guó)判例法的適用問題沒有明確規(guī)定

在涉外民商事案件的審理實(shí)踐中，若依照我國(guó)相關(guān)沖突規(guī)范的指引，適用外國(guó)法并且該外國(guó)法中有明確的成文規(guī)定時(shí)，則直接適用該法律，并不會(huì)對(duì)法官的工作帶來困擾，但當(dāng)沖突規(guī)范的指引指向英法法系國(guó)家的法律，并且沒有成文法的規(guī)定或者一方當(dāng)事人提出適用有關(guān)判例法時(shí)，該如何處理呢？是否應(yīng)該適用外國(guó)判例法呢？6《適用法》中也沒有對(duì)這個(gè)問題作出很明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，如果遇到這樣的問題，會(huì)給法官的判案帶來極大的麻煩。

三、立法完善措施

（一）查明主體盡可能進(jìn)一步多元化

《法律適用法》與相較于以往的司法解釋，在查明主體上增加了仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)，但是對(duì)于傳統(tǒng)的我國(guó)駐外使領(lǐng)館提供、由涉案當(dāng)事人所在國(guó)駐華使領(lǐng)館提供、中外法律專門研究者提供、與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供等查明外國(guó)法內(nèi)容的途徑未加以保留，不能不說是一大缺憾，相較于本國(guó)的仲裁和司法機(jī)關(guān)而言，條約締結(jié)對(duì)方的中央機(jī)關(guān)、駐外使領(lǐng)館以及駐華使領(lǐng)館更具有明晰外國(guó)法內(nèi)容的得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì);而中外法律專家則擁有豐富的知識(shí)儲(chǔ)備。因此，可將其納入查明主體當(dāng)中。

（二）查明方法采用概括加列舉式

我國(guó)立法在查明方法上僅采用了單一的列舉式。對(duì)《法律適用法》實(shí)施之前前的相關(guān)司法解釋中的一些規(guī)定，比如由使、領(lǐng)館提供，由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的低約雙方的中央機(jī)關(guān)提供，由中外法律專家提供等在實(shí)踐中取得良好反響的方法進(jìn)行舍棄，但是也有一些在司法實(shí)踐中一些行之有效的方法并未納入其中。應(yīng)當(dāng)采用具體列舉和概括性兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。為以后其他合理途徑的引入留有余地。

（三）應(yīng)當(dāng)適用外國(guó)的判例法

雖然我國(guó)未將判例作為法律淵源，但這并不意味著法院不能適用外國(guó)判例法。7如果沖突法的指引指向英美等判例法國(guó)家時(shí)，只要判例是該國(guó)的法律淵源，那么就應(yīng)該適用判例，而不應(yīng)將排斥在外。判例在我國(guó)法律體系中的地位并不影響在涉外民商事案件中判例的適用，只要判例是外國(guó)法律體系中的法律淵源，那么就可以適用。

參考文獻(xiàn)

[1]高宏貴著：《國(guó)際私法（沖突法篇）基本問題研究》，高等教育出版社2010年版，第254頁(yè)。

[2]何艷霞.《涉外民事關(guān)系法律適用法》不足之探析[J].世紀(jì)橋，2012（13）：40-41.

[3]董琦.論我國(guó)外國(guó)法查明制度的完善[J].東南學(xué)術(shù)，2017（04）：162-169

[4]高宏貴著：《中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第110頁(yè)。

[5]高宏貴著：《中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第112頁(yè)。

[6]肖永平.論英美法系國(guó)家判例法的查明和適用[J].中國(guó)法學(xué)，2006（05）：115-122.

[7]肖永平.論英美法系國(guó)家判例法的查明和適用[J].中國(guó)法學(xué)，2006（05）：115-122.

作者簡(jiǎn)介：

戴欣（1997-），男，湖北麻城人，華中師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法學(xué)。