羅卓然

摘要：投資者—東道國爭端解決機制（以下簡稱ISDS機制）最初的目的就是高效解決投資爭端，因而其采用仲裁終局制以提高裁決效率。然而近年來，ISDS裁決結果的一致性問題逐漸凸顯，相似的案件往往會得到截然不同的裁決，這本身并不是問題，但這些裁決的不一致是因為仲裁員對條款不合理的解釋導致的。這使得裁決結果具有不可預見性，海外投資問題的風險也增加。歐盟與美國作為兩大經(jīng)濟體，在TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定）談判中就ISDS機制產(chǎn)生諸多矛盾，嚴重阻礙了TTIP的談判，歐盟為了推進雙方的談判，在TTIP草案中對ISDS的復審機制進行革新以保障裁決的一致性，在TTIP投資章節(jié)的草案中構思了投資法庭體系和上訴機制的雛形，這一體系的設想為ISDS的復審機制跨越式革新帶來方向。

關鍵詞：ISDS;TTIP草案復審機制

2017年至今，UNCITRAL（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）第三工作組一直致力于研究投資者與國家間爭議解決制度的問題以及改革方向。從會議的各方參與度和討論熱度來看，各國對于ISDS機制十分關注，并且在ISDS機制的各類程序問題上表現(xiàn)出極大關切。而從會議討論趨勢看，ISDS機制中的一致性問題成為委員會重點討論的改革方向。在委員會第三工作組第51次會議工作報告?中，工作組對于處理不一致性問題的初步辦法中就包含了改進先行復審機制和廢止程序，采用一種全面的體制性辦法，這種體制性辦法就是在TTIP草案中引入的上訴機制;在ISDS可能的改革：一致性和相關事項?中，在解決一致性問題辦法中提到建立國際法院體系，這也是基于TTIP草案中對投資法庭體系（Investment Court System）的設想提出的方案。

一、現(xiàn)行ISDS復審機制

現(xiàn)行ISDS復審機制主要依托ICSID的仲裁撤銷制度，這一制度主要來源于《華盛頓公約》第52條，仲裁撤銷理由主要有以下五點：仲裁庭組成不當、仲裁庭明顯越權、嚴重違背基本程序規(guī)則、仲裁庭的成員有受賄行為、裁決未說明其所依據(jù)的理由。這明顯不涉及裁決一致性的問題，也可以由此看出，這一撤銷程序的設立初衷是對仲裁程序本身完整性的評估，并不是作為裁決結果實質性問題的救濟。由于仲裁具有終局性，從現(xiàn)行復審機制看，其并不愿意涉及到仲裁的實質內(nèi)容，即現(xiàn)行復審機制無法發(fā)揮出實質復審的功能，對結果的不一致性并不會產(chǎn)生作用。

二、TTIP草案對ISDS復審機制的革新

（一）投資法庭系統(tǒng)的設想

在TTIP草案出臺之前，解決東道國與投資者爭端的機構主要是商事仲裁機構和國際爭端解決仲裁機構，國際上并沒有在投資方面設立專屬的仲裁庭或者法院，所以ISDS機制的解決往往依附于各個機構內(nèi)部的規(guī)則?；谏淌轮俨迷O計的ISDS機制在裁決一致性上產(chǎn)生極大風險——仲裁員基于投資條約的概括性、普適性作出沒有合理理由的多種解釋，導致結果的不可預測。而歐盟在TTIP草案中倡議建立投資法庭體系，這是歐盟獨創(chuàng)性的設想。TTIP草案中關于投資法庭體系的規(guī)定集中于第3節(jié)中的第4分節(jié)。首先，其對釋法權主體作出要求，ISDS審判人員由之前的仲裁員改為法官，TTIP草案中對投資法院法官的資歷作了嚴格要求：其需要具備其本國成為法官所要求的資格或者其審判能力為其本國所公認，并需要具備國際公法上的專業(yè)知識。在以往的投資仲裁中，仲裁員是經(jīng)常更替且可以被當事人挑選的，但在投資法庭體系中，法官固定任期為六年且每六年輪換一次，法官不會像仲裁員那樣兼任投資顧問和專家，也就不會存在自己的利益傾向，法官也會受到更加系統(tǒng)的管理和培訓。在TTIP草案中，這些投資法庭的法官甚至被要求極高的道德標準：法官候選人應當避免不適當?shù)膶徟?，應當保持獨立和公正，避免一些利益沖突，應當以高標準捍衛(wèi)爭端解決機制的正直與公平。其次，投資法庭體系還與國內(nèi)法院一樣設立兩審制，這突破了仲裁終局制，在此制度下可以有效提高結果的一致性。在這樣體系的規(guī)則下，筆者看到的是一個管理有序，能夠維護基本公平正義的法庭體系，而不是在商事仲裁庭出現(xiàn)的審理隨意，對于條約解釋任性的仲裁程序。法官之間的交流更加密切，至少對程序問題不會產(chǎn)生分歧，這從側面也能加快審理效率。

（二）上訴機制的設立

在以往的ISDS案件中，ISDS仲裁結果經(jīng)常不一致，兩個案件情況類似卻可能產(chǎn)生完全相反的仲裁結果，這使得當事人對投資仲裁不具有預見性和對案件結果合理的期待。而出現(xiàn)這一問題的一個重要原因是仲裁終局制，即仲裁只能撤銷而不能上訴，但撤銷的要求又非常高。TTIP草案中設立的上訴機制（appeal tribunal）不僅成功化解這一難題，還使得解決投資爭端的仲裁程序很自然的過渡到法庭審判程序。投資法庭系統(tǒng)中的上訴法庭就如同國內(nèi)的二審法院，準入門檻低，能夠對初級法庭的審理過程進行有效監(jiān)督，能夠對判決的結果進行合理的調(diào)整，使得多數(shù)案件的審理結果回歸當事人合理預期。在國內(nèi)法院體系中，上級法院對下級法院的審判行為有監(jiān)督職責，所以在TTIP草案中對上訴法庭的法官作了要求 ：擔任上訴法庭的法官需要拿到本國最高司法機構的任職資格，這就體現(xiàn)出了上訴機構的地位。在仲裁背景下，上訴機制的設立顯得極為艱難。上訴機制與投資仲裁程序中體現(xiàn)了時間、層級、程序和成本四個維度上的矛盾③ 。而依照目前的實踐情況看，歐盟設想的上訴機制首先在CETA（加拿大–歐洲聯(lián)盟全面經(jīng)濟和貿(mào)易協(xié)定）中推行，其次在UNCITRAL第三工作組中得到一些肯定。目前，推行上訴機制已經(jīng)受到越來越廣泛的認可，但如果一個獨立的上訴機制成立，其復審范圍和復審標準的界限是什么成為另一個亟待解決的問題。

三、ISDS復審機制的革新帶來的影響

（一）引起各方對ISDS一致性問題的關注

一直以來，結果的不一致不會被認為是一個問題，因為法律解釋是靈活的，仲裁員被賦予充分的釋法權就是為了在具體案件中法律適用的更為恰當和合理，而諸案件的具體情況和當事方提交的證據(jù)各不相同，結果也就不可能保持完全一致。但如果對于同樣的規(guī)則做出不同解釋，并且沒有合理理由時，這一問題就需要深入研究。筆者注意到大多中外文獻對ISDS機制的研究側重于其透明度問題，實際上不合理的不一致性也是透明度的重要體現(xiàn)，但多數(shù)人只關注到程序的公開等問題。此次TTIP草案納入國際法庭體系，在規(guī)范透明度的同時也提升了結果的一致性和可預測性。各方受TTIP影響，也關注到了這一問題。

（二）引起各方對ISDS復審機制的重視

大多專家組和組委會在仲裁過程中非?？咕苌显V機制，他們深受裁決終局制的影響，認為裁決和上訴兩個程序是割裂的。裁決終局性制的設立初衷是為了提高仲裁效率，在最初ISDS機制尚不成熟，但投資仲裁的案件非常繁雜時，裁決終局制的確是必要的。隨著ISDS機制逐漸穩(wěn)固，在仲裁程序中不斷發(fā)揮其作用，對投資仲裁的案件的審理開始注重公平性，即實質裁決是否合理有效。這些如果不由上訴機構處理，裁決的準確性就很難得到實質上的提升。實際上，對裁決一致性的追求最終也落腳于裁決的準確性，只有保障裁決不存在不合理的不一致性，裁決的依據(jù)才更為合理可靠，裁決的準確性也更高。TTIP草案中構思的上訴機制正是對傳統(tǒng)思想的突破，在投資仲裁領域創(chuàng)下了設立上訴機制的先例。在UNCITRAL第三工作組的會議中，工作組成員也已經(jīng)認識到現(xiàn)行的ICSID下的撤銷程序存在極大的局限性，唯有建立一個真正的復審機制才能確保裁決的準確性。

（三）為ISDS復審機制的革新提供方向

在第三工作組的報告中，上訴機制作為一種可能采取的改革方案出現(xiàn)，TTIP草案中的上訴機構就是工作組構思的開端。在此基礎上，工作組對上訴機構的具體職能進行探討。認為首先要引入遵循先例制度，因為上訴機構的審查需要有依據(jù)，后者與之前合理的、經(jīng)典的、令人信服的裁決保持理念原則上的一致，這應當作為上訴機構的審查標準。其次工作組認為上訴機構的審查范圍需要有明確的規(guī)定，這一方面可以提高審查效率，以避免為了實現(xiàn)一致性完全喪失高效性，另一方面也使上訴機構的審查更具有可操作性。所以TTIP草案中的上訴機制有很好的引導作用。

小結

ISDS機制不一致性問題一直存在，但處理起來十分棘手。一方面不一致性很難引起各方的關注，因為裁決的不一致是非常普遍的，仲裁員在擁有充分釋法權的情況下需要完全依靠他的法學知識基礎和道德良知的共同作用才能作出合理的法律解釋，而一旦出現(xiàn)了不合理的解釋，這一不合理性就會一直擴大，直到引起各方的關注。另一方面不一致性一旦引起各方關注，很可能產(chǎn)生過猶不及的效果。這里的不一致性是指不合理的不一致，而那些基于案件具體情形產(chǎn)生的不一致應當受到認可。如果把一致性等同于統(tǒng)一性，很可能裁決一致性就超越了裁決準確性的地位。所以在ISDS復審機制中，復審的標準至關重要，如果把裁決統(tǒng)一作為復審標準，ISDS機制就會往另一個極端發(fā)展。只有將裁決的理念和原則一致，解釋法律的理由合情合理、令人信服作為復審標準，一致性問題才能得到真正的解決。

參考文獻：

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[3]王鵬，郭劍萍. 論國際投資仲裁上訴機制的設計——以TTIP談判為例[J]. 《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2015.31（5）

[4]張慶麟，黃春怡. 簡評歐盟TTIP投資章節(jié)草案的ISDS機制[J]. 《時代法學》，2016.14（2）

[5]黃世席.歐盟投資協(xié)定中的投資者-國家爭端解決機制——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關問題[J].《環(huán)球法律評論》，2015（5）

注釋：

①聯(lián)合國A/CN.9/935報告

②聯(lián)合國A /CN.9/WG.III/WP.150報告

③王鵬，郭劍萍. 論國際投資仲裁上訴機制的設計——以TTIP談判為例[J]. 《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2015.31（5）第105-106頁