李佳琳

摘要：2015年8月29日《刑法修正案（九）》正式表決通過，其中第一條規(guī)定了刑法中的從業(yè)禁止制度，主要目的是應(yīng)對職業(yè)犯罪再犯的社會風(fēng)險，維護公眾安全。作為一項新的制度，刑法中的從業(yè)禁止還有諸多細節(jié)需要厘清，有待進一步的理論解讀與實踐探索。本文先從法解釋學(xué)的角度分析了我國刑法中從業(yè)禁止制度的性質(zhì)和適用條件，接著分析我國刑法從業(yè)禁止制度在司法適用中存在的問題，并提出完善這一制度的意見。首先，性質(zhì)認定上，學(xué)界主要有資格刑和保安處分觀點的辯論。論文提出我國刑法中的從業(yè)禁止本質(zhì)上是保安處分措施。其次，在適用條件方面，由于條款為原則性規(guī)定，使用較靈活但也需要明確具體標(biāo)準(zhǔn)，需對適用對象、期限、違反從業(yè)禁止的法律后果等進一步明確解釋。再次，我國刑法中的從業(yè)禁止制度在司法實踐中還存在著裁判標(biāo)準(zhǔn)不一、法律銜接不齊（處罰無法可依）、監(jiān)督主體不明、救濟渠道不通等問題，論文分析了問題的特征及產(chǎn)生原因。最后，針對以上問題，筆者提出以下完善對策：一是統(tǒng)一對“人身危險性”與“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn);二是盡早修改《治安管理處罰法》，補充有關(guān)違反從業(yè)禁止條款的處罰措施;三是結(jié)合前科報告制度，由行為人的就業(yè)單位監(jiān)督;四是通過法律明文規(guī)定來明確行為人單獨就從業(yè)禁止上訴的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（九）;從業(yè)禁止;保安處分;司法適用;比較法學(xué)

1、引 言

隨著我國的經(jīng)濟發(fā)展與社會進步，犯罪的類型也愈加多元，手法愈加專業(yè)。利用職業(yè)便利及違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施的犯罪層出不窮，在金融和食品安全領(lǐng)域尤為明顯。究其產(chǎn)生的原因，一是有利可圖，且犯罪成本低;二是監(jiān)管不嚴(yán)，懲罰力度薄弱。在金融領(lǐng)域，以馬樂老鼠倉案為例，犯罪人為謀取私利，利用職業(yè)便利非法交易，涉案數(shù)額高達10.5億元，嚴(yán)重破壞了市場秩序。然而，由于傳統(tǒng)刑法對金融犯罪的處罰較輕，一審時，被告人僅被判處有期徒刑3年，緩刑5年，顯然不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。后經(jīng)檢察院抗訴，最高人民法院將此案改判為有期徒刑三年，并處罰金人民幣1，913萬元。在食品安全領(lǐng)域，黑心廠家開設(shè)專門廠房，生產(chǎn)危害人體健康產(chǎn)品的新聞屢見報端，社會影響極其惡劣。對于以上類型的犯罪，原有的刑法配套措施缺乏針對性，難以預(yù)防行為人再犯。

在這一背景下，刑法的從業(yè)禁止制度應(yīng)運而生?，F(xiàn)行《刑法》第37條規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

根據(jù)案例檢索，刑法中的從業(yè)禁止制度實施以來，適用的案件數(shù)目呈增多趨勢，規(guī)制的犯罪種類也愈發(fā)廣泛，在食品、藥品安全、環(huán)境保護等與公眾利益息息相關(guān)的方面發(fā)揮了重要作用，但也存在著案件整體數(shù)目少、各地法院適用不均、判決標(biāo)準(zhǔn)不一、規(guī)制的職業(yè)范圍較窄等問題。要充分發(fā)揮其作用，還有很長的路要走。目前國內(nèi)尚無系統(tǒng)研究這一制度的著作面世。雖然能力有限，本文借機結(jié)合自身專業(yè)，嘗試挖掘這一制度的內(nèi)涵，以期為我國的法治事業(yè)添磚加瓦。總的來說，本文以刑法中的從業(yè)禁止為研究對象，在理論方面，結(jié)合國內(nèi)學(xué)界已有的著作，通過歷史研究法和法解釋論，討論其淵源、性質(zhì)和適用條件。在實踐方面，通過司法案例的數(shù)據(jù)，分析刑法從業(yè)禁止制度的現(xiàn)實落實情況，提出存在的問題，并結(jié)合比較法學(xué)，進一步提出完善法規(guī)的建議。

2、從業(yè)禁止的立法變遷和性質(zhì)

（1）從業(yè)禁止的立法變遷

從業(yè)禁止，英美文獻稱之為Professional Prohibition，是指剝奪從事某種經(jīng)濟活動的權(quán)利。我國刑法中的從業(yè)禁止，是指人民法院對于實施特定犯罪被判處刑罰的人，依法禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)以預(yù)防其再犯罪的法律措施。從境外考察，境外許多國家、地區(qū)（如德國、瑞士、意大利、西班牙、南斯拉夫、我國臺灣和澳門等）早已在刑法中規(guī)定了從業(yè)禁止制度，但在名稱、性質(zhì)等方面存在區(qū)別（關(guān)于性質(zhì)后有論述），例如《瑞士刑法典》中稱之為禁止職業(yè)、營業(yè)或商業(yè)行業(yè)，《意大利刑法典》則稱之為剝奪營業(yè)權(quán)。

從國內(nèi)立法考察，橫向上看，從業(yè)禁止分散在我國多部法律、行政法規(guī)中，對特定職業(yè)如法官、律師、教師等有較嚴(yán)格的前科限制就業(yè)規(guī)定。例如《教師法》第14條，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。縱向上看，從古至今（以《刑（九）》為時間截點），我國刑法中都沒有嚴(yán)格意義上的從業(yè)禁止規(guī)定（筆者在晚清、民國時期期刊的全文期刊數(shù)據(jù)庫檢索及圖書館紙質(zhì)書查閱后均一無所獲），但從老刑法立法稿中可追尋到從業(yè)禁止的身影。1995年8月8日的《刑法總則修改稿》中，第五十五條規(guī)定：對于利用所從事的職業(yè)進行犯罪，情節(jié)嚴(yán)重，并有繼續(xù)利用其職業(yè)進行犯罪可能的，可以獨立適用或者附加適用剝奪從事該項職業(yè)的資格。然而出于種種考慮，1997年修訂的《刑法》最終刪去了相關(guān)規(guī)定。進入21世紀(jì)，一方面職業(yè)犯罪數(shù)目增加，社會影響巨大且難以消除;另一方面，在并不科學(xué)的收容制度取消后，原本由刑罰、收容遣送和保安處罰三部分構(gòu)成的國內(nèi)刑法處罰框架出現(xiàn)了或多或少的斷層，需要擴大對處刑者的處理措施。從業(yè)禁止體現(xiàn)了安全價值，是維護職業(yè)信任感和純潔性、預(yù)防再犯罪風(fēng)險的工具，因此將從業(yè)禁止納入刑法體系的呼聲越來越高。2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，第一條即規(guī)定了從業(yè)禁止條款。

（2）刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)

對于《刑（九）》中從業(yè)禁止條款的性質(zhì)，學(xué)界觀點不一，主流觀點大致分為兩類：

一種觀點認為，從業(yè)禁止為刑罰中的資格刑。從境外考察，設(shè)立剝奪或者限制行為人從事特定職業(yè)資格的資格刑是多國多地區(qū)刑法的慣例，即通過剝奪當(dāng)事人一定時間內(nèi)從事某種職業(yè)的資格，來實現(xiàn)懲治和預(yù)防犯罪、保護民眾的目的。以比利時為例，《比利時刑法典》第31條規(guī)定了適用于自然人重罪和輕罪的共有刑罰，其中第一條，“應(yīng)當(dāng)對判刑人宣告終身剝奪從事公共官職、公共受雇、公共職位的權(quán)利”，這是一般規(guī)定。具體規(guī)則分散在刑法典中，如針對公務(wù)員勾結(jié)罪，對為阻止或中斷司法管理或法律服務(wù)履行，協(xié)同辭職的公務(wù)員，法院可以判處禁止其擔(dān)任公共官職、公共受雇、公共職位。

另一種觀點認為，從業(yè)禁止屬于保安處分措施，即以特殊預(yù)防為目的，以人身危險性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施，而非刑罰種類。其核心目的是預(yù)防再犯罪，偏于行政性，對當(dāng)事人主要起教育和警示作用，而懲罰性弱。境外典型如澳門、臺灣和南斯拉夫。澳門刑法典中有“業(yè)務(wù)禁止”之規(guī)定，即“行為人在嚴(yán)重濫用所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)之固有義務(wù)下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責(zé)性而被宣告無罪，而按照行為人所實施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會之行為時，須禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù)”。臺灣地區(qū)刑法中，攫奪公權(quán)這一從業(yè)禁止規(guī)定過去是作為資格刑來設(shè)置的，但在2005年修正后，也變作保安處分的一種。

關(guān)于我國從業(yè)禁止性質(zhì)認定的分歧點在于，我國此前既沒有設(shè)立資格刑，也沒有正式的保安處分制度。因此，從業(yè)禁止的定性對我國刑罰體系的規(guī)劃十分重要。

實際上，《刑（九）》制定者的初始想法，是學(xué)習(xí)移植國外刑法中從業(yè)禁止的資格刑制度。但是經(jīng)過幾次草案的修改討論，專家學(xué)者普遍認為，設(shè)立新的資格刑會動搖我國的刑罰制度體系，也不符合當(dāng)下刑法的改革方向。立法委認為這一觀點更合理，因此及時調(diào)整，最終采取了保守謹(jǐn)慎的態(tài)度，將從業(yè)禁止規(guī)定為“非刑罰性處置措施”。全國人大常委會法工委刑法室副主任臧鐵偉就曾明確提出：“第一條規(guī)定的從業(yè)禁止的措施不是一個新的刑種，不涉及對刑法基本原則的修改?！编嵵芈暶餍谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止只是禁止從事相關(guān)職業(yè)的預(yù)防性措施，而非新的刑罰種類，《刑（九）》沒有改變我國的刑罰種類。

對于官方的定性，筆者的理解是：我國法制辦之所以界定之為預(yù)防性措施，而非資格刑，與刑法謙抑性有關(guān)。借用刑法學(xué)家陳興良的話說“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益———有效地預(yù)防和控制犯罪?！蔽覈谭ǖ捏w系，正在由小而重向大而輕轉(zhuǎn)變，涉及的方面更寬，懲罰的強度總體減輕，更注重人權(quán)的維護。刑罰本身具有嚴(yán)厲性，若輕易將從業(yè)禁止定性為資格刑，不僅會加重處罰力度，也影響了行為人自身和社會對其的評價，不利于其矯治復(fù)歸社會。

本文認為，我國的從業(yè)禁止事實上是保安處分措施，是保安處分的刑事法律化。理由如下：

第一，從構(gòu)成要件看，從業(yè)禁止由法院依據(jù)其具體犯罪情況來認定，是以人身危險性為適用基礎(chǔ)的。采取的手段，是一定期限內(nèi)禁止行為人從事特定職業(yè)，實現(xiàn)其與特定職業(yè)的相對隔離，并沒有剝奪行為人的勞動權(quán)利，亦未終身剝奪其從事該職業(yè)的資格（其他法律法規(guī)另有規(guī)定的除外），方式較為特殊，符合保安處分的條件。

第二，從資格刑與保安處分的差異來看，資格刑作為刑罰的一種，主要是對行為人過去犯罪行為的評價，著重于懲治和一般預(yù)防;保安處分作為不同于刑罰的補充措施，更看重行為人未來行為的危險性，主要起警示和教化作用。從業(yè)禁止預(yù)防的是有過職業(yè)犯罪的行為人再犯罪，針對的是未然之罪，以特殊預(yù)防為目的，顯然側(cè)重點為后者。

第三，從立法的歷史沿革上看，2011年5月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》規(guī)定了禁止令，對判處管制/宣告緩刑的犯罪分子，法院可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間/緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。禁止令為國內(nèi)保安處分措施的刑法化的初步摸索，而從業(yè)禁止是在其基礎(chǔ)上的進一步嘗試和突破，法院有權(quán)禁止職業(yè)犯罪的行為人一定期限內(nèi)從事特定職業(yè)，更為我國保安處分制度的建立奠定了堅實的一步。

3、刑法從業(yè)禁止令的適用條件

（1）前提條件：實施與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為

由法條可知，從業(yè)禁止適用于兩種情形，一是利用職業(yè)便利實施犯罪的，二是實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，前者一般表現(xiàn)為積極的作為，后者可以是積極作為，也可以是消極不作為。

1、利用職業(yè)便利實施犯罪

利用“職業(yè)便利”，包括但不限于職務(wù)便利。職務(wù)便利是指利用職務(wù)權(quán)力和地位所形成的的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件，而職業(yè)便利可以與自身的職務(wù)無直接聯(lián)系，只要與自身從事的工作相關(guān)即可，擴大了范圍。需要注意的是，犯罪結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)與其職業(yè)便利的利用有對應(yīng)的因果關(guān)系存在，否則就不屬于這一范疇。

2、實施違背職業(yè)所要求的特定義務(wù)的犯罪

這里所說的職業(yè)要求的特定義務(wù)，應(yīng)與職業(yè)特性有直接關(guān)聯(lián)，不宜做擴大解釋。義務(wù)的來源，參照于法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、企業(yè)制度與行業(yè)慣例等。義務(wù)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是其職業(yè)最低限度的要求，例如餐飲業(yè)要求保證基本的食品安全和衛(wèi)生，律師行業(yè)要求保守國家、商業(yè)秘密與當(dāng)事人隱私，金融行業(yè)要求保守商業(yè)秘密，不得通過內(nèi)幕消息非法牟利等。

（2）實質(zhì)條件：具有預(yù)防再犯罪的需要

法院做出從業(yè)禁止令的決定，第一根據(jù)行為人的“犯罪情況”，需要考量的因素，包括行為人的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、對社會的危害程度和造成的社會影響;第二根據(jù)“預(yù)防再犯罪的需要”，一是看行為人犯罪的主觀惡性、再犯罪的可能性，二是看其再犯對公眾安全和利益的影響，有無宣告從業(yè)禁止令的必要。然而，這一適用條件的判斷，主要還是依靠于法官的自由裁量。

（3）刑罰條件：被法院判處刑罰

從業(yè)禁止條款中，“被判處刑罰”所指的范圍，學(xué)界有爭議。筆者贊同的觀點是，此處刑罰僅指主刑，而不含附加刑，免予刑事處罰的更不算。原因如下：第一，單處附加刑如罰金、剝奪政治權(quán)利等，本身不限制行為人的人身自由，犯罪情節(jié)相對輕微，不符合從業(yè)禁止令有預(yù)防再犯罪需要的實質(zhì)條件;第二，權(quán)利從業(yè)禁止令的期限是自行為人刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起算的，若免予刑事處罰，也就沒有刑罰執(zhí)行或者假釋一說，自然無法適用從業(yè)禁止令。

（4）內(nèi)容條件：禁止從事職業(yè)的范圍

職業(yè)，指“個人在社會中所從事的作為主要生活來源的工作”。從業(yè)禁止條款所述的職業(yè)，涵蓋了所有不違反法律強制性規(guī)定的合法職業(yè)，而盜賊等不法職業(yè)不在其列。目前有近三十部刑法之外的法律和有關(guān)決定對因犯罪受到刑事處罰的人有職業(yè)資格限制的規(guī)定：七部與擔(dān)任公職有關(guān)，如禁止擔(dān)任公務(wù)員、法官、檢察官、駐外外交人員等;十六部規(guī)定禁止從事特定職業(yè)，如教師、公司的董事、監(jiān)事、高管等;還有部分規(guī)定禁止從事特定活動，如造成交通事故后又逃逸的人終身禁駕，那么其當(dāng)然也不得擔(dān)任司機的職業(yè)。針對以上犯罪，法院在適用從業(yè)禁止令時要從其規(guī)定。

4、結(jié)語

刑法中的從業(yè)禁止制度主要意義體現(xiàn)在：第一，使我國的從業(yè)禁止制度邏輯更完整，既賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，又避免了行為人不知曉從業(yè)禁止規(guī)定的窘境;第二，于立法中構(gòu)建與完善了我國的保安處分體系。自《刑法修正案（九）》施行以來，其在實踐中獲得了一定的運用，但離充分發(fā)揮其價值還有很長的路要走，期待這一制度能在打擊職業(yè)犯罪方面有更多的作為。

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（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）