黃妃珍　黃璞慮

“江中猴姑”餅干自上市以來，通過一系列營(yíng)銷布局，快速躍升為餅干市場(chǎng)“銷售冠軍”。

“猴姑”一詞變得頗有存在感，其他食品商家的各式“猴菇”餅干、“猴頭菇”餅干大量涌現(xiàn)。不論是“猴姑”還是“猴菇”，都容易使人聯(lián)想到可作為餅干原料、具有健脾養(yǎng)胃功效的“猴頭菇”。

在拿到“猴姑”商標(biāo)后，江西江中食療科技有限公司（下稱“江中公司”）與許多“猴菇企業(yè)”（即，使用“猴菇”“猴頭菇”標(biāo)識(shí)的企業(yè)）之間相互進(jìn)行了多次拉鋸戰(zhàn)。

江中公司似要把“猴菇”企業(yè)一網(wǎng)打盡，起訴許多“猴菇”企業(yè)商標(biāo)侵權(quán)，并取得大量勝訴判決。但“猴菇”企業(yè)也不是吃素的，不僅相互抱團(tuán)，共同簽署宣言呼吁法院謹(jǐn)慎立案、謹(jǐn)慎判決;還紛紛向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）請(qǐng)求宣告江中公司的“猴姑”商標(biāo)無效，但此前均被駁回。

直至近日，事情出現(xiàn)了“神反轉(zhuǎn)”。

今年9月20日北京知產(chǎn)法院針對(duì)“猴姑”商標(biāo)無效宣告行政案作出的行政判決，撤銷了商評(píng)委于3月27日作出的維持“猴姑”商標(biāo)有效的無效宣告請(qǐng)求裁定書，判令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)寧波市達(dá)倫之園食品有限公司（簡(jiǎn)稱“達(dá)倫公司”）就江中公司“猴姑”商標(biāo)提出的無效宣告請(qǐng)求重新作出審查裁定。也就是說，“猴姑”商標(biāo)可能會(huì)被無效，“猴菇”企業(yè)們可能迎來春天?！昂锕谩笨赡鼙粺o效的理由是什么？于其他諧音梗商標(biāo)企業(yè)而言又意味著什么？

“猴姑”與“猴菇”的紛爭(zhēng)，尤其是江西江中制藥（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（下稱“江中集團(tuán)”）與達(dá)倫公司的較量，可謂是一波三折。

達(dá)倫公司依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）（八）項(xiàng)和第十一條第一款，請(qǐng)求商標(biāo)無效宣告的主要理由有三，即認(rèn)為“猴姑”商標(biāo)（1）系猴頭菇制品的通用名稱;（2）僅直接表示商品主要原料;（3）用在不含猴頭菇產(chǎn)品包裝上，帶有欺騙性。但這些均未得到商評(píng)委的支持，所以“猴姑”商標(biāo)仍有效。

然而，最新裁定中，北京知產(chǎn)法院認(rèn)為“猴姑”僅直接表示商品主要原料以及帶有欺騙性，所以“猴姑”商標(biāo)應(yīng)屬無效。下文將具體分析：

“猴姑”是否僅直接表示商品的主要原料，從而導(dǎo)致商標(biāo)無效？

僅直接表示主要原料的商標(biāo)之所以無效，是因?yàn)槿狈?yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分商品來源的作用?！昂锕谩笔欠駜H直接表示主要原料，關(guān)鍵在于相關(guān)公眾是否會(huì)將“猴姑”直接理解為“猴頭菇”。

江中公司在推廣品牌時(shí)將“猴姑”解釋為猴子的姑娘，寓意為一個(gè)食品的烹飪高手;也在行政訴訟中辯稱“猴姑”不是猴頭菇，二者并無關(guān)聯(lián)性。不過，北京知產(chǎn)法院綜合如下因素認(rèn)為“猴姑”與“猴頭菇”已形成對(duì)應(yīng)關(guān)系：（1）二者相差一字，但讀音相同;（2）相關(guān)公眾在日常生活中有略讀的習(xí)慣;（3）江中公司宣傳時(shí)強(qiáng)調(diào)江中猴姑餅干由猴頭菇制成。

類似的“諧音?！鄙虡?biāo)還有“大高梁”、“海娜”等，這兩個(gè)商標(biāo)都被法院認(rèn)定為“僅直接表示商品的主要原料”，不予注冊(cè)。

以“大高梁”為例，最高院認(rèn)為“大高梁”雖不是“大高粱”，但因其讀音、字形相近，且該商標(biāo)指定使用在第33類酒類商品上，結(jié)合普通消費(fèi)者的一般注意力，很容易將“大高梁”視為“大高粱”，理解為釀酒原料。這和“猴姑”商標(biāo)非常類似，若基于此類案例的裁判傾向，筆者推測(cè)“猴姑”被宣告無效的可能性比較大。

“猴姑”案中，因?yàn)楣娨讓ⅰ昂锕谩崩斫鉃楹镱^菇，所以是否具有欺騙性的關(guān)鍵在于商品是否含有猴頭菇。

“猴姑”是否帶有欺騙性，從而導(dǎo)致商標(biāo)無效？

是否具有欺騙性的前提在于公眾易將“猴姑”理解為“猴頭菇”。若江中猴姑餅干中不含有猴頭菇，公眾看到“猴姑”標(biāo)識(shí)誤以為主要原料、成分中含有猴頭菇（下稱“成分誤認(rèn)型”商標(biāo)），根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，此種商標(biāo)因具有欺騙性而無效。

商標(biāo)是否屬于成分誤認(rèn)型還需結(jié)合商品類別及相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知能力進(jìn)行綜合判斷。其中，商品類別這一因素很關(guān)鍵。比如“蘋果”商標(biāo)用在電腦上，公眾對(duì)商品的成分不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn);但“勁牌蟲草勁”用在開胃酒、燒酒等商品上，容易使公眾誤認(rèn)為商品含有蟲草成分。

“猴姑”案中，因?yàn)楣娨讓ⅰ昂锕谩崩斫鉃楹镱^菇，所以是否具有欺騙性的關(guān)鍵在于商品是否含有猴頭菇。達(dá)倫公司請(qǐng)求宣告“猴姑”無效時(shí)，提供了35家網(wǎng)店銷售網(wǎng)頁(yè)截圖來主張江中猴姑餅干不含有猴頭菇。對(duì)此，江中公司答辯稱“猴姑”與“猴頭菇”并無直接關(guān)聯(lián)，所以“猴姑”商標(biāo)不具有欺騙性。北京知產(chǎn)法院僅依據(jù)公眾易將“猴姑”理解為“猴頭菇”，就直接認(rèn)定該商標(biāo)具有欺騙性，未就商品是否含有猴頭菇進(jìn)行判斷。

從淘寶網(wǎng)江中食療旗艦店的銷售頁(yè)面看，猴姑餅干確實(shí)含有猴頭菇。

盡管北京知產(chǎn)法院傾向于認(rèn)定‘猴姑’商標(biāo)無效，但‘猴姑’無效與否目前仍無定數(shù)。因?yàn)楫?dāng)事人可能對(duì)北京知產(chǎn)法院的判決提起上訴或者商評(píng)委對(duì)‘猴姑’商標(biāo)重新審查，這都將影響‘猴姑’商標(biāo)的未來走向。

由于筆者無法查詢此前達(dá)倫公司提交的證明江中猴姑餅干不含猴頭菇的網(wǎng)店銷售截圖，若依據(jù)現(xiàn)在的查詢結(jié)果，因猴姑餅干確實(shí)含有猴頭菇，即使公眾易將“猴姑”理解為猴頭菇，“猴姑”商標(biāo)仍然不具有欺騙性。

不過，無論“猴姑”商標(biāo)是否具有欺騙性，因其僅直接表示商品主要原料，也構(gòu)成無效。

盡管北京知產(chǎn)法院傾向于認(rèn)定“猴姑”商標(biāo)無效，但“猴姑”無效與否目前仍無定數(shù)。因?yàn)楫?dāng)事人可能對(duì)北京知產(chǎn)法院的判決提起上訴或者商評(píng)委對(duì)“猴姑”商標(biāo)重新審查，這都將影響“猴姑”商標(biāo)的未來走向。

“猴姑”商標(biāo)的最終去留，不僅將波及其他“諧音?！鄙虡?biāo)，還對(duì)被訴商標(biāo)侵權(quán)企業(yè)起到了示范作用——在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，無效宣告具有重要的戰(zhàn)術(shù)意義：

如果企業(yè)被訴商標(biāo)侵權(quán)，可以嘗試請(qǐng)求系爭(zhēng)商標(biāo)無效。哪怕被認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)且商評(píng)委認(rèn)定商標(biāo)有效，也還可以提起行政訴訟以嘗試撤銷商評(píng)委裁定、重新審查商標(biāo)是否無效。

采取類似戰(zhàn)術(shù)的，還有“聰明棒”商標(biāo)的系列案件。

“聰明棒”商標(biāo)案中，商標(biāo)侵權(quán)訴訟二審判決作出后，玩具協(xié)會(huì)請(qǐng)求系爭(zhēng)商標(biāo)無效;商評(píng)委裁定商標(biāo)無效后，被訴侵權(quán)企業(yè)就商標(biāo)侵權(quán)案提起再審，最終認(rèn)定不侵權(quán)。

所以，商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)企業(yè)可以嘗試請(qǐng)求宣告系爭(zhēng)商標(biāo)無效以釜底抽薪，即使裁定系爭(zhēng)商標(biāo)無效的無效宣告請(qǐng)求裁定書在商標(biāo)侵權(quán)二審判決后才出，依據(jù)生效的裁定書也可能促使再審法院撤銷原審判決，認(rèn)定不侵權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》（2013修正）第四十七條第二款規(guī)定，宣告商標(biāo)無效的裁定具有溯及力、可以撤銷原審判決的條件為原判決未執(zhí)行或者存在商標(biāo)注冊(cè)人惡意給他人造成損失的情形。

另一方面，通過無效宣告也可能給予對(duì)方壓力以爭(zhēng)取談判優(yōu)勢(shì)。不過，是否可以通過提起無效宣告請(qǐng)求，以中止商標(biāo)侵權(quán)訴訟，使訴訟程序暫停從而拖延訴訟時(shí)間？

答案是否定的?！昂锕谩鄙虡?biāo)侵權(quán)案中，法院駁回了達(dá)倫公司的中止審理請(qǐng)求，認(rèn)為“系爭(zhēng)商標(biāo)是否被宣告無效與本案的處理結(jié)果無關(guān)”。通過案例檢索，可以發(fā)現(xiàn)法院幾乎都不以無效宣告請(qǐng)求作為侵權(quán)案件中止審理的理由。法院認(rèn)為，因?yàn)楸M管系爭(zhēng)商標(biāo)被提起無效宣告請(qǐng)求，其仍為在先有效狀態(tài)，無效宣告請(qǐng)求并非中止審理的法定理由。北京高院甚至認(rèn)為，即便系爭(zhēng)商標(biāo)被宣告無效，但中止審理申請(qǐng)人未能證明該裁定生效，同樣不構(gòu)成中止審理的理由。

若“猴姑”最終被無效，江中集團(tuán)及江中公司為宣傳“猴姑”商標(biāo)投入的高昂廣告成本將付之東流，對(duì)江中公司是否不公平？若“猴姑”被無效，還有哪些類似的諧音商標(biāo)又將瑟瑟發(fā)抖，步其后塵呢？敬請(qǐng)諸位思考！

注： 本文依據(jù)的法律文件包括：

案號(hào)：（2019）京73行初5903號(hào)。

“猴姑”原系江西集團(tuán)申請(qǐng)的商標(biāo)（申請(qǐng)/注冊(cè)號(hào)：13055691），后轉(zhuǎn)讓給江中公司。

“大高梁”商標(biāo)，參見《最高人民法院（2011）知行字第84號(hào)行政裁定書》;“海娜”商標(biāo)，參見《北京市高級(jí)人民法院（2014）高行終字第1205號(hào)行政判決書》。

《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1239號(hào)行政判決書》

《浙江省高級(jí)人民法院（2018）浙民再620號(hào)再審民事裁定書》

《湖南省邵陽市中級(jí)人民法院（2018）湘05民初115號(hào)民事判決書》

《最高人民法院（2019）最高法行再68號(hào)行政判決書》《最高人民法院（2018）最高法行申8119號(hào)行政裁定書》《最高人民法院（2017）最高法民再262號(hào)民事判決書》《北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終4986號(hào)行政判決書》

《北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終2678號(hào)行政判決書》