梁慧星

一、物權(quán)編

本編著重講兩個(gè)制度。一個(gè)是第117條添附制度，一個(gè)是第十四章居住權(quán)制度。

（一）添附制度

添附制度在民法教科書上會(huì)講到，但現(xiàn)行物權(quán)法沒有規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院是將民法理論上的添附制度作為法理規(guī)則來適用的。例如，北京三中院2015年終字1207號(hào)民事判決書，就一起在他人宅基地上建房糾紛案，法院適用民法關(guān)于添附的法理規(guī)則判決房屋所有權(quán)由宅基地使用權(quán)人取得。

這次民法典分則草案把添附規(guī)則正式表述為條文，即第117條：“因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物的歸屬，有約定的，按照約定;沒有約定或者約定不明確的，依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護(hù)無過錯(cuò)的當(dāng)事人的原則確定。因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)或者確定物的歸屬給另一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償或者補(bǔ)償。”

其實(shí)，這個(gè)草案條文的規(guī)定是錯(cuò)誤的。錯(cuò)在混淆了物權(quán)法上的添附制度與合同法上的加工承攬合同制度。合同法上有承攬合同，第251條第2款規(guī)定“承攬包括加工、定作、修理”。起草人看見合同法上有“加工”兩個(gè)字，就誤以為與物權(quán)法上添附規(guī)則中的“加工”是同一概念，因此就規(guī)定“有約定依約定”。其實(shí)，加工承攬合同也并不約定工作物的所有權(quán)歸屬。我們請一個(gè)裝修隊(duì)來裝修房屋，合同中會(huì)約定裝修后的房屋歸誰所有嗎？我們用自己的一段布料請縫紉店為我們縫制一套西裝，合同中會(huì)約定這套西裝歸誰所有嗎？用我們自己的木料或承攬人提供木料為我們定作家具，合同中會(huì)約定家具的所有權(quán)歸屬嗎？不會(huì)。合同不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就約定所有權(quán)的歸屬。加工承攬合同的性質(zhì)決定，無論是定作人提供材料還是由承攬人提供材料，依據(jù)《物權(quán)法》第30條關(guān)于事實(shí)行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，于加工行為（事實(shí)行為）完成之時(shí)，發(fā)生定作人的所有權(quán)。加工承攬合同所完成的工作物歸定作人所有，這是合同的性質(zhì)決定的。如果定作人不支付報(bào)酬，依據(jù)《合同法》第264條的規(guī)定，承攬人可以行使留置權(quán)?？梢?，即使按照合同法“有約定依約定”這樣的規(guī)定，也是錯(cuò)誤的。

物權(quán)法上的添附制度，是指因?yàn)榍謾?quán)行為或者不可抗力，導(dǎo)致不同所有人的財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）結(jié)合在一起不能區(qū)分時(shí)，如何確定財(cái)產(chǎn)（結(jié)合物、混合物、加工物）的所有權(quán)歸屬的物權(quán)制度。因?yàn)榍謾?quán)行為法、不當(dāng)?shù)美ㄖ唤鉀Q損害賠償問題，解決不了（結(jié)合物、混合物、加工物）的所有權(quán)歸屬問題。所以物權(quán)法上需要有一個(gè)添附制度。換言之，添附制度的立法目的，是解決侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美@些債法制度所解決不了的所有權(quán)變動(dòng)問題。它所針對的案型，往往是侵權(quán)行為，例如，前述那個(gè)在他人宅基地上建房案件。常見的案型有，因故意或者過失對他人的房屋進(jìn)行裝修，因故意或者過失改裝他人的汽車，因故意或者過失用他人材料制作自己的家具，等等。添附的發(fā)生原因大多是侵權(quán)行為，也有因不可抗力發(fā)生添附的情形。例如暴雨導(dǎo)致主人不同的兩個(gè)養(yǎng)魚塘的魚混在一起。這些情形，依據(jù)侵權(quán)法或者不當(dāng)?shù)美?，都不能解決結(jié)合（混合）在一起的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題。解決所有權(quán)歸屬問題，要靠物權(quán)法上的添附制度。

添附有以下幾種具體類型。

第一種是不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)結(jié)合不可分離，構(gòu)成動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合。其結(jié)果是附合上去的動(dòng)產(chǎn)歸不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人（包括不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人、用益物權(quán)人）所有。北京三中院裁判在他人宅基地建房案件，即正確適用此項(xiàng)規(guī)則。

第二種是動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的結(jié)合不可分離，構(gòu)成動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)附合。例如用自己的材料把他人的汽車改裝成房車。按照添附制度，改裝的房車歸主物（即汽車）所有人。他人汽車的底盤、車體、發(fā)動(dòng)機(jī)等原封不動(dòng)，是主物，附加上去的房頂、床、衛(wèi)生間等生活設(shè)施是從物。如果兩個(gè)動(dòng)產(chǎn)難以區(qū)分主從，即以價(jià)值最大者為主物，哪一個(gè)動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值最大，就歸這個(gè)動(dòng)產(chǎn)的所有人。如果兩個(gè)動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值差不多，則以體積的大小為標(biāo)準(zhǔn)，歸體積大的那個(gè)動(dòng)產(chǎn)的所有人。如果兩個(gè)動(dòng)產(chǎn)體積也難以區(qū)分大小，那就由雙方共有。這就是動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)附合的處理原則。

第三種是動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)混合?；旌系那闆r較少，教科書說，酒和酒可以混合，油與油可以混合，還有大米和糯米可以混合，不同種類的豆可以混合。前面談到暴雨使兩個(gè)養(yǎng)魚塘的魚發(fā)生混合。按照添附制度，不同的物混合在一起難以區(qū)分，或者區(qū)分代價(jià)過大，這種情況構(gòu)成混合?；旌衔锏臍w屬，準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)附合的規(guī)則，原來的這兩個(gè)動(dòng)產(chǎn)誰的價(jià)值最大就歸誰、誰的數(shù)量最大就歸誰，如果價(jià)值、數(shù)量都區(qū)分不了，就由雙方共有。

第四種是加工，即因誤認(rèn)或者故意用他人的材料來加工自己的物品。按照添附制度，加工人用他人的材料來制作自己的工作物、自己的制造物、自己的家具、自己的藝術(shù)品，這叫加工。前面說到“加工”兩個(gè)字容易混淆于合同法上的加工承攬合同，實(shí)際上它與合同法上的加工是不同的概念。加工人因故意或者過失用別人的材料制作自己的動(dòng)產(chǎn)（加工物），構(gòu)成侵權(quán)行為。但侵權(quán)法解決不了加工物的所有權(quán)歸屬問題，因此需要按照物權(quán)法添附制度解決加工物的所有權(quán)歸屬。

民法關(guān)于加工物的歸屬，有不同的立法方案。第一種方案，是加工物歸材料所有人，稱為材料主義。瑞士民法、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”規(guī)定加工物歸材料所有人。加工人把別人的一塊和田玉雕成一個(gè)佛像，這個(gè)佛像歸和田玉所有人。第二種方案，加工物歸加工人，即加工主義，以德國民法為代表。加工主義的理由是，因加工增加了材料的價(jià)值。但歸加工人容易誘發(fā)侵權(quán)行為?？匆娻従拥暮媚玖希缂t酸枝木，就假裝認(rèn)錯(cuò)了，拿來打成自己的家具，法院判決該紅木家具歸自己、只是賠償對方一筆材料費(fèi)。這就等于鼓勵(lì)侵權(quán)行為。所以說，兩種立法方案，以材料主義為優(yōu)。第三種立法方案是折中主義，以加工物歸材料所有人為原則，歸加工人為例外。如果因?yàn)榧庸に黾拥膬r(jià)值超過材料價(jià)值十分懸殊，如一段紅酸枝木固然值錢，但加工成一個(gè)明式、清式高檔家具，一下子大大提高了加工物的價(jià)值，可以賣十幾萬、幾十萬，這種情況作為例外，加工物可以歸加工人所有。請?zhí)貏e注意，折中主義還有一個(gè)例外，即如果加工人屬于故意，則無論如何不能取得加工物所有權(quán)。你故意用別人的紅木制作高檔家具，盡管你的技術(shù)高超，完成的家具很值錢，也不能歸你所有。民法添附制度，既要平衡當(dāng)事人之間的利益，還要顯示法律的政策取向，不能鼓動(dòng)侵權(quán)行為。

此外，添附還可能涉及第三人的權(quán)利。如果在某一個(gè)動(dòng)產(chǎn)上有第三人的權(quán)利，那這個(gè)動(dòng)產(chǎn)因添附制度而消滅，動(dòng)產(chǎn)上面的第三人權(quán)利當(dāng)然一并消滅。但是，第三人權(quán)利如果是擔(dān)保物權(quán)的話，則該擔(dān)保權(quán)仍然存在于這個(gè)動(dòng)產(chǎn)消滅后的代位物上。什么是代位物？就是存在擔(dān)保物權(quán)的這個(gè)動(dòng)產(chǎn)因添附而消滅，該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人得到一筆補(bǔ)償金，這一筆補(bǔ)償金就是已經(jīng)消滅動(dòng)產(chǎn)的“代位物”。該動(dòng)產(chǎn)上原有第三人的擔(dān)保物權(quán)，將繼續(xù)存在于這一筆補(bǔ)償金上。

還要說明，添附規(guī)則只解決物權(quán)的歸屬問題，不解決損害賠償（補(bǔ)償）問題。因此，法院在按照添附制度確定物的權(quán)利歸屬以后，還要按照侵權(quán)責(zé)任法、不當(dāng)?shù)美ń鉀Q損害賠償（補(bǔ)償）問題。這在好多國家的民法典中有明文規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?51條規(guī)定，權(quán)利消滅的一方可以依不當(dāng)?shù)美埱蠼疱X賠償，但是不得要求恢復(fù)原狀（實(shí)際上既然構(gòu)成添附就不可能恢復(fù)原狀），并規(guī)定因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的賠償義務(wù)不受影響。亦即，如果構(gòu)成侵權(quán)行為的話，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法解決賠償問題。

（二）居住權(quán)

我國民法立法上迄今沒有居住權(quán)，但是過去曾經(jīng)在草案中有過。最早建議規(guī)定居住權(quán)的是中國政法大學(xué)江平教授。他在2001年的一次專家討論會(huì)上發(fā)言說：我以前提出過居住權(quán)，請大家設(shè)想一下，我讓我的保姆永久居住我的房屋而不給予所有權(quán)，有什么辦法？時(shí)任最高人民法院民一庭副庭長李凡說，現(xiàn)在人民法院的辦法是，在繼承人所得到的房屋所有權(quán)上設(shè)立一個(gè)負(fù)擔(dān)來解決。這是第一次在專家討論會(huì)上提到居住權(quán)的問題。

居住權(quán)進(jìn)入法律草案是2002年的民法草案，這個(gè)草案第十八章規(guī)定了居住權(quán)。該民法草案在當(dāng)年的12月經(jīng)過常委會(huì)會(huì)議第一次審議，然后到了2003年全國人大換屆之后，這個(gè)草案就沒有再審議，因此成為廢案。第十屆全國人大常委會(huì)重新將物權(quán)法的制定提上日程。在物權(quán)法草案的第二次審議稿、第三次審議稿、第四次審議稿中，都規(guī)定了居住權(quán)。

對物權(quán)法上居住權(quán)這樣的制度創(chuàng)設(shè)，在第三次審議中，兩位常委對這一問題發(fā)表了意見。

第一位是任茂東常委，他指出通常居住權(quán)的取得有三種途徑：第一種是法定的，有兩層意思，一是未成年人隨父母居住，二是解除婚姻的時(shí)候法院判定另一方有居住權(quán)。第二種，是依合同。第三種是依據(jù)遺囑。實(shí)際上，任茂東委員對居住權(quán)的認(rèn)識(shí)并不完全準(zhǔn)確。但是，緊接著他發(fā)表的意見卻是正確的。他說，“現(xiàn)在的草案所規(guī)定的居住權(quán)只適用于很少的人群，因此就沒有必要設(shè)定居住權(quán)?！?/p>

另外一位是沈春耀常委，他是現(xiàn)在的法工委主任。沈春耀常委指出，最常見的解決居住的租賃關(guān)系不包括在草案中，還有同一家庭成員的居住權(quán)在草案中已經(jīng)排除，也不包括在草案中?！斑@一章所規(guī)定的居住權(quán)都不是多數(shù)人看到的、聽到的、想到的居住權(quán)，這里講的居住權(quán)在現(xiàn)實(shí)中會(huì)有，但是很少，是否有必要專章規(guī)定則需要進(jìn)一步研究?！备鶕?jù)當(dāng)時(shí)發(fā)言的記錄，任茂東常委和沈春耀常委都不贊成物權(quán)法規(guī)定居住權(quán)。

對居住權(quán)問題作決定，是十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議第四次審議物權(quán)法草案之后，法律委員會(huì)向常委會(huì)寫了一個(gè)《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于物權(quán)法草案修改情況的匯報(bào)》，在這個(gè)文件的第9頁寫到：

“關(guān)于居住權(quán)，草案第四次審議稿第十五章對居住權(quán)作了規(guī)定。關(guān)于物權(quán)法要不要規(guī)定居住權(quán)，一直有爭論。有的認(rèn)為在社會(huì)生活中需要保留居住權(quán)的情形確實(shí)存在，如有人把自己的房屋贈(zèng)與朋友但自己要保留居住權(quán)等。在物權(quán)法中對居住權(quán)作出規(guī)定是必要的。有的認(rèn)為，居住權(quán)的適用范圍很小，從一些國家的法律規(guī)定居住權(quán)的社會(huì)背景看，主要是由于那些國家的婦女在當(dāng)時(shí)沒有繼承權(quán)，法律通過設(shè)定居住權(quán)以解決婦女在丈夫去世后的居住問題。我國男女都享有繼承權(quán)，物權(quán)法沒有必要對居住權(quán)作規(guī)定。法律委員會(huì)研究認(rèn)為，居住權(quán)的適用面很窄，基于家庭關(guān)系的居住問題適用婚姻法有關(guān)扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等規(guī)定，基于租賃關(guān)系的居住問題適用合同法等有關(guān)法律的規(guī)定，這些情形都不適用草案關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。并且，居住權(quán)大多發(fā)生在親屬朋友之間，一旦發(fā)生糾紛可以通過現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定的救濟(jì)渠道加以解決。因此，法律委員會(huì)建議將這一章刪去?！庇谑牵餀?quán)法草案第五次審議稿刪除了居住權(quán)。

根據(jù)法律委員會(huì)的建議，物權(quán)法草案第六次審議稿和提交全國人大會(huì)議審議的正式物權(quán)法草案，均未規(guī)定居住權(quán)。最后，2007年3月十屆全國人民代表大會(huì)五次會(huì)議表決通過了《物權(quán)法》。物權(quán)法不規(guī)定居住權(quán)，成為經(jīng)全國人民代表大會(huì)肯定的中國民事立法既定立場。

《物權(quán)法》實(shí)施十多年之后，現(xiàn)在有人又提出規(guī)定居住權(quán)。如何看待這一問題呢？如果有證據(jù)證明，現(xiàn)實(shí)生活中有大量的居住權(quán)存在，表明現(xiàn)階段中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下確有相當(dāng)數(shù)量社會(huì)成員依靠設(shè)立居住權(quán)解決居住問題，那可以判定：當(dāng)年十屆全國人大法律委員會(huì)建議、十屆全國人大常委會(huì)決定從物權(quán)法草案中刪除居住權(quán)的確是錯(cuò)誤的。于是，現(xiàn)在重新規(guī)定居住權(quán)就是合乎民法典編纂的邏輯的。反之，如果有證據(jù)表明，《物權(quán)法》生效以來的實(shí)踐中設(shè)立居住權(quán)的實(shí)例極少并且限于親屬朋友之間，就可以證明在中國特色社會(huì)主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，不存在規(guī)定居住權(quán)的社會(huì)需求，因此可以肯定：當(dāng)年十屆全國人大法律委員會(huì)關(guān)于刪除居住權(quán)的建議、十屆全國人大常委會(huì)刪除居住權(quán)的決定，經(jīng)社會(huì)實(shí)踐的檢驗(yàn)證明，是完全正確的。

截止2018年10月8日，人民法院網(wǎng)民商事案例庫的判決書總數(shù)是407366件。以“居住權(quán)”作為關(guān)鍵詞檢索，有10989件判決書涉及居住權(quán)。以“離婚”加“居住權(quán)”檢索，有3448件判決書涉及居住權(quán)。以“合同”加“居住權(quán)”檢索，有6260件判決書涉及居住權(quán)。以“租賃合同”加“居住權(quán)”檢索，有1417件判決書涉及居住權(quán)。以“保姆”“居住權(quán)”“終身居住”檢索，找到1件判決書，但并不是為保姆設(shè)定居住權(quán)，而是判決書提到“保姆費(fèi)”由誰負(fù)擔(dān)的問題。以“朋友”“居住權(quán)”“終身居住”檢索，搜索到1件判決書，也不是為朋友設(shè)定居住權(quán)，而是一個(gè)贍養(yǎng)費(fèi)的糾紛，判決書中提到被贍養(yǎng)人曾“在朋友家居住”?？梢姙楸Ｄ吩O(shè)居住權(quán)、為朋友設(shè)居住權(quán)的案件均為零。

那有沒有親屬關(guān)系中設(shè)立居住權(quán)的案件呢？以“合同”“居住權(quán)”“終身居住”三個(gè)關(guān)鍵詞檢索，檢索到兩件判決書。第一件是河南省洛陽中院2014年終字3106號(hào)民事判決書，案件事實(shí)是，父母沒有錢買房改房，由他的五個(gè)孩子中的第四個(gè)孩子出資為父母購買房改房。父母擔(dān)心自己去世后五個(gè)孩子為這套房子發(fā)生爭執(zhí)，就和五個(gè)孩子簽訂了一個(gè)協(xié)議，明確地寫上“由父母終身居住”，父母去世以后，這套房屋歸出資購買的第四個(gè)孩子所有。本案是家庭關(guān)系中通過協(xié)議約定居住權(quán)。第二件是吉林省通化中院2018年終字467號(hào)民事判決書。這是一個(gè)典型的附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與合同。贈(zèng)與合同中約定了第三人終身居住，亦即約定了第三人的居住權(quán)，而這個(gè)第三人是贈(zèng)與人的親屬。

請看，從407366件判決書中，僅僅檢索到兩件設(shè)立居住權(quán)，一件是在父母子女之間通過約定居住權(quán)解決父母的居住問題，另一件是贈(zèng)與合同中約定居住權(quán)解決第三人（贈(zèng)與人的親屬）的居住問題。事實(shí)充分證明，十屆全國人大法律委員會(huì)關(guān)于“居住權(quán)適用面很窄，大多發(fā)生在親屬朋友之間”、即使發(fā)生了糾紛，人民法院完全可以根據(jù)現(xiàn)行的法律作出妥當(dāng)裁判的判斷是多么正確！而現(xiàn)在的草案將實(shí)踐證明不存在社會(huì)需求的居住權(quán)寫進(jìn)民法分則，明顯不合時(shí)宜。

二、合同編

（一）合同的訂立

第二章合同的訂立共新增3個(gè)條文。先看第281條規(guī)定，合同成立前一方所作的允諾如果內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響，而對方有理由相信其為合同內(nèi)容，則這樣的允諾就要被視為合同的內(nèi)容。條文用的是“視為”，是不能用任何相反的證據(jù)加以否定的。這個(gè)條文是過去沒有的，它要解決什么問題？

比如，一個(gè)開發(fā)商開發(fā)一個(gè)小區(qū)，在推銷廣告中宣傳市重點(diǎn)中學(xué)要在小區(qū)設(shè)分校。房子銷售后，并沒有這樣一個(gè)重點(diǎn)中學(xué)的分校。那么，買房人就可依據(jù)第281條起訴，要求追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果法院在一個(gè)買房人提起的訴訟中認(rèn)定允諾建重點(diǎn)中學(xué)分校是本合同的一個(gè)內(nèi)容，那這個(gè)小區(qū)的幾百上千戶買房人都可以據(jù)此來追究開發(fā)商的違約責(zé)任。這會(huì)是一種什么樣的情景呢？第281條一下子就刺激、誘發(fā)了大規(guī)模的群體訴訟。所以說第281條是一個(gè)危險(xiǎn)的條文，建議斷然刪去。

我們可不可以改換個(gè)思路用另外的辦法呢？現(xiàn)行《合同法》沒有第281條這樣的條文，面對同樣的問題，人民法院是根據(jù)欺詐制度來解決的。如果開發(fā)商捏造了虛假信息，購房人的目的確是為了孩子上該重點(diǎn)中學(xué)的分校，那購房人可以依據(jù)《民法總則》第148條關(guān)于欺詐的規(guī)定向法院起訴，要求撤銷買賣合同，判決雙方退房退款。這是針對具體當(dāng)事人的個(gè)案解決方案，別的買房人并不一定也要求撤銷買賣合同，他們可能是因?yàn)榉績r(jià)低、環(huán)境好、質(zhì)量高或者打算養(yǎng)老，沒有小孩上學(xué)這個(gè)目的。

另外還要注意，我們的企業(yè)之間的技術(shù)引進(jìn)、合資合作、建筑工程等合同，從談判到最終簽約少則幾月，多達(dá)幾年。在這樣漫長的談判過程中，當(dāng)事人相互之間難免會(huì)作出這樣那樣的允諾，有的甚至載入備忘錄、紀(jì)要或者合同書草案。但必然有一些允諾，到最后沒有載入合同書。合同書上常有這么一個(gè)條款：本合同雙方的權(quán)利義務(wù)僅以合同書明文規(guī)定的為限。這叫完整條款。既然當(dāng)事人已經(jīng)用完整條款排除了一些允諾，我們還要依據(jù)第281條強(qiáng)行把那些允諾視為合同的內(nèi)容嗎？這樣做將會(huì)造成什么樣的后果呢？

再看第287條，預(yù)約合同?，F(xiàn)行合同法未規(guī)定預(yù)約，多數(shù)國家的民法典也不規(guī)定預(yù)約。預(yù)約，是當(dāng)事人約定將來簽訂本約（合同）的合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條創(chuàng)設(shè)的預(yù)約，是買賣預(yù)約。當(dāng)事人以備忘錄、認(rèn)購書等形式訂立的將來簽訂買賣合同的預(yù)約，叫買賣預(yù)約?，F(xiàn)在本條規(guī)定的預(yù)約合同，不限于買賣合同，對所有的合同都適用。

各國民法典上規(guī)定預(yù)約的不多，只有法國、瑞士、意大利、日本、墨西哥、智利、秘魯?shù)葒拿穹ǖ溆幸?guī)定。其中，法國和日本民法典規(guī)定的是買賣預(yù)約，規(guī)定在買賣合同部分。瑞士民法典是規(guī)定預(yù)約合同?，F(xiàn)在我們查一下《買賣合同司法解釋》生效以來人民法院的民商事判決，查到有10705件判決書關(guān)于買賣預(yù)約，其中房屋買賣預(yù)約是9485件。這就說明《買賣合同司法解釋》以來，社會(huì)生活中采用預(yù)約的情況主要是買賣預(yù)約，特別是房屋買賣的預(yù)約。這里有一個(gè)疑問：最高人民法院司法解釋規(guī)定的是買賣預(yù)約，我們有必要把它規(guī)定為一般的預(yù)約合同嗎？像最高人民法院司法解釋那樣，僅在買賣合同一章規(guī)定買賣預(yù)約是否會(huì)更好？這樣處理，其他有償合同類型訂立預(yù)約可以參照適用買賣合同的規(guī)定，不至于有什么妨礙。

這里順便介紹裁判實(shí)踐中，如何鑒別一個(gè)合同文書究竟是預(yù)約（買賣預(yù)約），還是本約（買賣合同）？區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是，看是否需要另外訂立合同才能實(shí)現(xiàn)目的。鑒于本約和預(yù)約均可以交付定金，則應(yīng)當(dāng)如何區(qū)別一個(gè)附有定金約款的合同書究竟是本約還是預(yù)約？區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是，看執(zhí)行定金罰則的條件，如以不訂立合同書指明的特定合同為執(zhí)行定金罰則的條件，是附定金的預(yù)約;反之以不履行約定的（交貨付款）義務(wù)為執(zhí)行定金罰則的條件，是附定金的本約（買賣合同）。

另外，還應(yīng)當(dāng)特別注意區(qū)別預(yù)約與框架協(xié)議。所謂框架協(xié)議，是雙方就未來合同關(guān)系的“一般特征”所訂立的協(xié)議，其中并未約定具體的權(quán)利義務(wù)。只在根據(jù)框架協(xié)議訂立“執(zhí)行合同”（約定具體、確定的權(quán)利義務(wù)）后，才能根據(jù)“執(zhí)行合同的約定”行使權(quán)利、履行義務(wù)。如果僅訂立框架協(xié)議而未進(jìn)一步依據(jù)框架協(xié)議訂立“執(zhí)行合同”，這樣的框架協(xié)議等同于雙方未簽訂合同。區(qū)別一個(gè)合同書究竟是預(yù)約，還是框架協(xié)議？區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是，合同書中是否約定在一定期限內(nèi)，按照一定條件訂立約定的合同（本約）。有這樣的約定，屬于預(yù)約;沒有這樣的約定，屬于框架協(xié)議。

合同的訂立這一章還創(chuàng)設(shè)了另外一個(gè)規(guī)則：懸賞廣告。在過去，法院對此有好多判決。對于第291條不會(huì)有太大爭議，這里就省略了。

（二）合同的效力

草案第三章關(guān)于合同的效力規(guī)定中，將現(xiàn)行《合同法》中關(guān)于合同生效、無效、代理、撤銷的規(guī)則，即《合同法》第45條到第59條都刪去了。刪去以后關(guān)于合同的效力及代理，直接適用《民法總則》第六章第三節(jié)民事法律行為的效力和第七章代理的規(guī)則。

特別要注意，本章保留了原《合同法》第50條表見代表規(guī)則，即草案第296條規(guī)定，法人或者非法人組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，如果相對方明知的無效，相對方不明知的有效。這是把表見代理的規(guī)則用于超越代表權(quán)的情形，稱為表見代表。

值得注意的是，《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）》規(guī)定，《合同法》第52條第（5）項(xiàng)“合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效”，是指違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的無效。這是將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定。因此，有的法官和律師就爭執(zhí)《公司法》第16條第2款究竟是效力性強(qiáng)制規(guī)定還是管理性強(qiáng)制規(guī)定？《公司法》第16條第2款規(guī)定，公司為自己的控股股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，應(yīng)該經(jīng)過股東會(huì)決議。筆者認(rèn)為，這一條款既不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，也不是管理性強(qiáng)制規(guī)定，而是程序性規(guī)定。

民法條文分為以下若于類型：第一種是原則性規(guī)定，第二種是概括性規(guī)定，第三種是定義性規(guī)定，第四種是程序性規(guī)定，第五種是具體規(guī)定。所謂具體規(guī)定，就是立法者為法官裁判具體案件類型創(chuàng)設(shè)的具體裁判規(guī)則。凡條文中規(guī)定主體有權(quán)無權(quán)、有責(zé)無責(zé)、有義務(wù)無義務(wù)，或者規(guī)定某一種行為、某一種合同有效無效、成立不成立、撤銷、解除，這樣的規(guī)定就是具體規(guī)定。定義性規(guī)定條文很多，如法人定義的規(guī)定、合同定義的規(guī)定、買賣合同定義的規(guī)定，等等。程序性規(guī)定，如《民法總則》第15條規(guī)定法庭認(rèn)定出生時(shí)間、死亡時(shí)間的證據(jù)規(guī)則，《物權(quán)法》規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記，規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記簿由誰掌管、登記簿的效力、產(chǎn)權(quán)證的效力，規(guī)定登記類型、登記的條件等等，這些都是程序性規(guī)定。特別要注意，程序性規(guī)定和定義性規(guī)定，不能作為裁判的依據(jù)。概括性規(guī)定，可以作為裁判的依據(jù)，例如《民法總則》第143條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定，《物權(quán)法》第14條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)需要登記的自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力的規(guī)定，《物權(quán)法》第15條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)沒有發(fā)生其合同效力不受影響的規(guī)定，《合同法》第110條關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行的規(guī)定，《合同法》第107條關(guān)于違約責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)定，《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約追究違約責(zé)任的規(guī)定《侵權(quán)責(zé)任法》第2條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)定，等等。這些概括規(guī)定都是裁判規(guī)則。原則性規(guī)定中唯有誠實(shí)信用原則（民法總則第7條）和禁止權(quán)利濫用原則（民法總則第132條），可以作為裁判依據(jù)。

回過頭來說，《公司法》第16條第2款規(guī)定，公司要為自己的控股股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保，需要召開股東會(huì)作出決議。這是程序性規(guī)定。如果沒有開股東會(huì)、沒有作出決議，法定代表人就以公司名義為控股股東提供了擔(dān)保，這個(gè)擔(dān)保合同的有效無效，不能直接根據(jù)《公司法》第16條第2款來判斷，要根據(jù)表見代表規(guī)則來判斷。沒有經(jīng)過股東會(huì)決議，法定代表人簽訂的這個(gè)擔(dān)保合同，就構(gòu)成了法人的法定代表人超越權(quán)限簽訂合同。相對人明知（其超越權(quán)限）的應(yīng)認(rèn)定為無效，相對人不知道（其超越權(quán)限）的應(yīng)認(rèn)定有效?！逗贤ā返?0條表見代表規(guī)則，規(guī)定在草案第296條。

在合同效力一章，最大的問題是刪除了《合同法》第51條無權(quán)處分規(guī)則。這會(huì)造成非常嚴(yán)重的社會(huì)問題?！逗贤ā返?1條無權(quán)處分規(guī)則的適用案型，在美國和其他國家叫出賣他人之物，在德國法和我國臺(tái)灣叫無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)。無權(quán)處分和出賣他人之物是同一意思。為什么出賣他人之物？往往出于誤認(rèn)或故意。這是《合同法》第51條的適用范圍。

《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍是什么？《買賣合同司法解釋》第3條第1款規(guī)定，當(dāng)事人以出賣人訂立合同之時(shí)沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人合同不能履行，不能交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)，對方當(dāng)事人可以解除合同并追究損害賠償責(zé)任。它的適用范圍有兩類案型：

第一類案型，是將來財(cái)產(chǎn)買賣。將來財(cái)產(chǎn)買賣以4S店為典型，出賣人把汽車賣給中國的消費(fèi)者的時(shí)候，這輛汽車并不在4S店，還在德國奔馳汽車公司的生產(chǎn)線上，甚至還沒有生產(chǎn)出來。出賣人把這輛汽車賣給中國的消費(fèi)者之后，再從德國的奔馳汽車公司進(jìn)口這輛汽車。這就叫將來財(cái)產(chǎn)買賣，即先賣出、后買進(jìn)。在《合同法》制定的時(shí)候，起草人沒有想到、不知道這種交易形式，沒有規(guī)定將來財(cái)產(chǎn)買賣合同規(guī)則，構(gòu)成法律漏洞。

第二類案型，是權(quán)利（處分權(quán)）受到限制的所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn)。例如抵押人沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意出賣抵押物。融資租賃的承租人沒有還清租賃公司的墊款就轉(zhuǎn)賣租賃物。雖然，《合同法》上規(guī)定融資租賃所取得的設(shè)備的所有權(quán)歸出租人，但這是形式上的，出租人并不是真正的所有權(quán)人。法律規(guī)定所有權(quán)歸出租人，是用這個(gè)所有權(quán)來擔(dān)保出租人債權(quán)的回收。所以說，真正的權(quán)利人是融資租賃的承租人。還有一些國有的部門、事業(yè)單位沒有經(jīng)過批準(zhǔn)處分財(cái)產(chǎn)，等等，也屬于這一類案型。

可見，《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍和《合同法》第51條無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍是截然不同的。現(xiàn)在的草案，把《合同法》第51條刪掉了，那因故意或者過失出賣他人之物案型就進(jìn)入了《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍。這樣，因故意或者過失出賣他人之物的合同，將根據(jù)《買賣合同司法解釋》第3條，被認(rèn)定合同有效。其結(jié)果是災(zāi)難性的。

為什么說其結(jié)果是災(zāi)難性的呢？因?yàn)?，我們社?huì)中有大量的財(cái)產(chǎn)在他人的控制、占有之下，想一想快遞公司有多少快遞小哥在我們的小區(qū)穿行，他們的摩托車上載的那些快件，一旦他發(fā)現(xiàn)其中某一個(gè)快件是價(jià)值連城的古畫，如果他動(dòng)了歹心將這個(gè)古畫賣掉了，因?yàn)槲覀兊姆蓜h掉了《合同法》第51條，將根據(jù)《買賣合同司法解釋》第3條，認(rèn)定這個(gè)盜賣他人古畫的買賣合同有效。買受人根據(jù)有效的買賣合同取得古畫的所有權(quán)。當(dāng)真正的權(quán)利人、收件人發(fā)現(xiàn)的時(shí)候，到哪里去找那個(gè)快遞小哥，即使找到了起訴到法院，盜賣的價(jià)款已經(jīng)揮霍殆盡了。如何尋找買受人？買受人可能已經(jīng)轉(zhuǎn)賣出手。即使找到買受人，假設(shè)古畫還在他手中，他依據(jù)有效買賣合同取得的所有權(quán)，法院將如何處理？它會(huì)慫恿、誘使我們社會(huì)中那些心術(shù)不正的人盜賣、騙賣他人的房屋、他人的動(dòng)產(chǎn)、他人的股權(quán)，等等。這是很危險(xiǎn)的1

2018年10月，中央電視臺(tái)報(bào)道，北京市法院在審48件騙賣他人（老人）房產(chǎn)的案件。其中46件案件法院不敢判，為什么不判？因?yàn)樽罡叻ㄔ骸顿I賣合同司法解釋》第3條規(guī)定不能夠因出賣人沒有所有權(quán)、沒有處分權(quán)為由認(rèn)定合同無效。僅有兩個(gè)案件法院依據(jù)《合同法》第51條認(rèn)定合同無效。中央電視臺(tái)報(bào)道，一對老年夫妻就一套房子，被騙賣之后，每天坐公交車到原來的小區(qū)看看自己的房子，然后悲苦萬分地回到他們租住的地下室。惡果已經(jīng)擺在我們面前。《合同法》第51條在我國社會(huì)中是一項(xiàng)非常重要的制度，它能夠起到穩(wěn)定社會(huì)的“壓艙石”“承重墻”作用。

還要注意，刪掉了《合同法》第51條無權(quán)處分規(guī)則，其他若干法律制度也就名存實(shí)亡了。首當(dāng)其沖的是善意取得制度（《物權(quán)法》第106條）。因?yàn)闊o權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同有效，當(dāng)然買受人（無分善意惡意）均依據(jù)有效的買賣合同取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。善意取得制度也就失去其存在的價(jià)值。

相應(yīng)的，合同法上的權(quán)利瑕疵擔(dān)保（又稱追奪擔(dān)保）制度（《合同法》第150條）也失去了存在的價(jià)值。因?yàn)?，既然無權(quán)處分合同都有效，買受人根據(jù)有效買賣合同合法取得的所有權(quán)、債權(quán)人根據(jù)有效抵押合同取得的抵押權(quán)，就不發(fā)生權(quán)利瑕疵問題，就具有完全的物權(quán)效力（排他效力、對抗效力），任何人（包括真正權(quán)利人）都不能干涉、不能侵犯、不能追奪，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度就沒有用了。

出賣他人之物，在任何社會(huì)、任何國家都存在。民法立法（判例）對此有三種處理方案。第一種，合同無效（原則），但權(quán)利人追認(rèn)、處分人事后得到處分權(quán)的有效（例外）?！兜聡穹ǖ洹贰斗▏穹ǖ洹贰⑽覈逗贤ā?、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”、《葡萄牙民法典》《阿根廷共和國民法典》，均有明文規(guī)定。德國民法、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”叫無權(quán)處分行為，其他民法叫無權(quán)處分合同，在實(shí)際效果上沒有差別。

例如，《阿根廷共和國民法典》第1330條：“出賣他人之物的合同無效，但其無效可因所有權(quán)人的追認(rèn)或者出賣人概括繼承而被補(bǔ)正?！币嗉闯鲑u他人之物合同原則無效，但如權(quán)利人追認(rèn)或者出賣人后來得到處分權(quán)，其無效可變?yōu)橛行АＴ摋l還同時(shí)規(guī)定，“合同無效的情形，權(quán)利人可以行使取回權(quán)?！痹偃纾镀咸蜒烂穹ǖ洹返?92條：“不具有出賣他人財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性的人，出賣他人的財(cái)產(chǎn)，買賣無效”。第895條：“出賣人如果取得了所有權(quán)，這個(gè)合同可以由無效轉(zhuǎn)為有效”。這就是第一種方案，原則無效，如權(quán)利人追認(rèn)、處分人事后得到處分權(quán)，可轉(zhuǎn)為有效。不用說，在合同無效、權(quán)利人行使取回權(quán)的情況下，買受人如屬于善意，還可以主張善意取得。

第二種方案是，出賣他人之物的合同有效，但不影響所有權(quán)人的權(quán)利。《智利共和國民法典》《埃及民法典》《路易斯安那民法典》，都有明文規(guī)定。例如《智利共和國民法典》第1815條：“出賣他人之物合同有效，但不得損害該物所有人未因期間的經(jīng)過而消滅的權(quán)利?！彼麄冇腥〉脮r(shí)效制度，因時(shí)效期間屆滿使占有人取得所有權(quán)、原所有人的權(quán)利消滅。然后，第1818條規(guī)定，“所有人可以追認(rèn)，如果所有人追認(rèn)的，買受人可以自出賣時(shí)取得所有權(quán)?！边@個(gè)合同本來是有效的，只是因?yàn)榉梢?guī)定（第1815條第二句）不損害所有人的權(quán)利，因此買受人得不到標(biāo)的物所有權(quán)，現(xiàn)在第1818條規(guī)定，如果所有人予以追認(rèn)的話，則買受人可以（自買賣合同成立之時(shí)）得到所有權(quán)。再如《埃及民法典》第466條：“出賣他人之物的，買受人可以主張無效，在任何情形，該買賣對物的所有人不發(fā)生效力?！本o接著第467條規(guī)定，如果所有權(quán)人追認(rèn)，則該買賣合同才發(fā)生效力。這是第二種方案，出售他人之物的合同有效，但是這個(gè)有效只限于買賣雙方當(dāng)事人之間，不能拘束標(biāo)的物權(quán)利人。可見此種立法方案，拘泥于合同的相對性原理，同時(shí)用明文規(guī)定“不影響權(quán)利人的權(quán)利”以保護(hù)真正權(quán)利人。

第三種方案是，出賣他人之物合同可宣告無效。以魁北克民法及英美法為典型?！犊笨嗣穹ǖ洹返?713條：“非所有人、非負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)買賣的人或者未經(jīng)授權(quán)出賣財(cái)產(chǎn)的人出賣財(cái)產(chǎn)的，可被宣告無效。但出賣人爾后成為所有人的，不得宣告無效?！钡?714條緊接著規(guī)定，“真正所有人可請求宣告無效，并從買受人處取回出賣物，但法院授權(quán)的出賣除外?！贝送膺€規(guī)定，如果買受人是在企業(yè)正常營業(yè)期間購買的，這種情況下，真正權(quán)利人取回物的時(shí)候應(yīng)當(dāng)報(bào)銷誠信買受人所支出的價(jià)款。這實(shí)際上是用權(quán)利人報(bào)銷誠信買受人支出的價(jià)款，以保護(hù)誠信買受人，因此不存在善意取得的可能性?？梢娍笨嗣穹ǖ囊?guī)定更為嚴(yán)格。

美國是判例法，出賣他人之物的合同，可分兩類：void contract自動(dòng)無效合同;voidable contract可宣告無效合同。如屬前者void contract，合同自始不發(fā)生效力，真正權(quán)利人可以從誠信購買人手中取回自己的財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）。但出賣他人之物合同，被認(rèn)定為void contract自動(dòng)無效合同的情形，極為罕見。華盛頓特區(qū)法院在Chen v.Bell_smith案中，成功證明了合同屬于自動(dòng)無效只發(fā)生在最極端的情形。如屬后者voidable contract，真正權(quán)利人可主張合同無效，但不能從誠信購買人手中取回自己的財(cái)產(chǎn)，而只能向出賣人索賠。美聯(lián)邦第九巡回上訴法院在Southwest v.Rozays transfer案中認(rèn)為，真正權(quán)利人只能在合同自動(dòng)無效void contract，而非可宣告無效voidable contract的情形，才能從誠信購買人手中取回自己的財(cái)產(chǎn)。可見，在美國法，出賣他人之物合同，通常屬于可宣告無效的合同，真正權(quán)利人可主張合同無效并行使取回權(quán)，從買受人手里取回自己的財(cái)產(chǎn)。但如果買受人向法庭主張并證明自己是誠信購買人（相當(dāng)于我們的善意購買人），法庭在宣告合同無效的同時(shí)，將駁回權(quán)利人的取回請求、判決標(biāo)的物歸誠信買受人取得。真正權(quán)利人不能取回自己的財(cái)產(chǎn)所遭受的損失，理當(dāng)要求出賣人予以賠償。這與我們的善意取得制度相同。

在此對三種方案作一個(gè)簡單分析。第二種方案合同有效，第三種方案合同可宣告無效，兩種方案的差別較小。共同特點(diǎn)是拘泥于合同的相對性原理，對于合同在當(dāng)事人之間的效力及被出賣之物權(quán)利人的保護(hù)，采取分別處理的辦法。按照合同有效方案，法院審理當(dāng)事人之間的合同糾紛發(fā)現(xiàn)合同是出賣他人之物時(shí)，完全可以不理會(huì)誰是真正的權(quán)利人。出賣他人之物合同，既然法律規(guī)定合同有效，法庭當(dāng)然不會(huì)去找真正權(quán)利人。假設(shè)真正的權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了并向法院提起返還之訴，則法院有可能會(huì)合并審理，并判決真正權(quán)利人從購買人手中取回自己的財(cái)產(chǎn)。

但是，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，真正的權(quán)利人不可能總能碰巧發(fā)現(xiàn)自己的財(cái)產(chǎn)被他人出賣并立即加入訴訟，因此獲得法院支持取回自己財(cái)產(chǎn)的可能性極小，這種方案對權(quán)利人保護(hù)不利。

第一種方案即《合同法》第51條的方案，是兼顧權(quán)利人的保護(hù)與善意買受人的保護(hù)，兼顧靜的安全和動(dòng)的安全，是最為妥當(dāng)?shù)姆桨?。尤其值得重視的是，這個(gè)方案不鼓勵(lì)、不慫恿那些偷賣、盜賣、故意出賣他人之物的行為，這對于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律秩序和誠實(shí)守信的道德水準(zhǔn)有重要意義。

下面看這個(gè)制度在現(xiàn)實(shí)中的適用情況。我們檢索了一下2018年11月2日這一天案例庫中的4533725件民商事判決書，以“無權(quán)處分”和“合同”兩個(gè)關(guān)鍵詞檢索，得到無權(quán)處分的案件25532件。最終法院認(rèn)定合同無效的有12708件，約占無權(quán)處分合同案件總數(shù)的一半。（因權(quán)利人追認(rèn)，處分人事后得到處分權(quán)）被法院認(rèn)定合同有效的是5676件，約占總數(shù)22%。還要注意，被法院認(rèn)定無效的案件，權(quán)利人可以根據(jù)《物權(quán)法》第106條行使取回權(quán)，而買受人可以根據(jù)同條善意取得制度主張善意取得。檢索結(jié)果，認(rèn)定無效的12708件案件中，買受人主張善意取得的是3259件，占了合同無效案件的25%。買受人主張善意取得，得到法院支持的是1011件，占（主張善意取得案件）總數(shù)的三分之一。法院判決（不構(gòu)成善意取得）駁回的是2248件。就是說，無權(quán)處分案件中有45.8%的案件保護(hù)了權(quán)利人。法庭因權(quán)利人追認(rèn)或者出賣人事后得到處分權(quán)判決合同有效5676件，加上主張善意取得得到法院支持的101 1件，買受人得到了所有權(quán)的是6687件，占無權(quán)處分案件總數(shù)的26%。這個(gè)結(jié)果和立法當(dāng)時(shí)的政策判斷，大致相符。

這不僅說明《合同法》第51條無權(quán)處分合同規(guī)則，加上《物權(quán)法》第106條善意取得制度（此外還有《合同法》第150條權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度）這套制度設(shè)計(jì)，在當(dāng)前大陸法系和英美法系的法律方案中是最好的一種，而且是經(jīng)過中國特色社會(huì)主義條件下的長期實(shí)踐檢驗(yàn)證明的、最好的、最穩(wěn)妥的、最符合中國國情的制度設(shè)計(jì)。我們不是提倡道路自信嗎？今天編纂民法典，沒有一絲一毫的理由刪掉《合同法》第51條。

（三）合同的履行

合同的履行一章，先看第323條，是關(guān)于情事變更原則的規(guī)定?！逗贤ā窙]有規(guī)定情事變更原則，《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）》第26條創(chuàng)設(shè)了情事變更原則。請注意，這個(gè)條文以最高人民法院的司法解釋為基礎(chǔ)稍有文字調(diào)整。按照傳統(tǒng)民法理論，情事變更原則的法律效力是解除合同并免除違約責(zé)任。因作為合同成立基礎(chǔ)的客觀條件發(fā)生了異常變化，如果按照合同約定履行將對一方顯失公平，所以法庭可以根據(jù)情事變更原則判決解除合同，并免除當(dāng)事人的違約責(zé)任?，F(xiàn)在草案規(guī)定的是，要求雙方當(dāng)事人協(xié)商變更合同約定，經(jīng)過合理期限協(xié)商不能達(dá)成協(xié)議的，任何一方均可請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同或者解除合同。

現(xiàn)在的情事變更原則，主要是針對長期合同。長期合同的特殊性在于，合同的期限很長，動(dòng)輒十年二十年或更長，當(dāng)事人不愿意動(dòng)不動(dòng)就解除合同，當(dāng)事人的目的是要使合同長期存在。以能源供應(yīng)合同為例，想一想我們好不容易從俄羅斯邊境修了一條天然氣管道通到上海，因?yàn)閲H能源市場的價(jià)格異常變化，就解除合同、把輸氣管道拆掉，這絕對不行。所以，不論發(fā)生什么情況，長期合同的雙方當(dāng)事人并不希望解除合同和免除責(zé)任，而是希望繼續(xù)維持合同。繼續(xù)維持合同就需要解決因?yàn)閲H環(huán)境異常變動(dòng)所打亂了的當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，恢復(fù)當(dāng)事人之間的利益平衡。一是雙方就合同內(nèi)容（價(jià)格）重新協(xié)商，但因情事變更導(dǎo)致一方獲得巨大利益、一方遭受巨大損失，僅靠當(dāng)事人雙方協(xié)商往往很難達(dá)成變更合同的協(xié)議，因此需要借助于當(dāng)事人之外的、對當(dāng)事人雙方均具有強(qiáng)制性的某種力量來變更或者解除合同，以恢復(fù)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。這就要靠法院和仲裁機(jī)構(gòu)。

我們看條文的規(guī)定，訂立合同的基礎(chǔ)因?yàn)闊o法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，導(dǎo)致按照原來的約定履行對于一方顯失公平，這個(gè)時(shí)候可以請求相對方重新協(xié)商變更合同約定，如果在合理的期限內(nèi)協(xié)商不成，則任何一方均可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。那變更什么？怎么變更？實(shí)際是按照損失雙方分擔(dān)、利益雙方分享的原則，對合同內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整;如果因情事變更導(dǎo)致合同目的落空（目的不能實(shí)現(xiàn)），則由法院或者仲裁庭確定解除合同的條件和期限。這里不發(fā)生免除違約責(zé)任的問題，因?yàn)榍槭伦兏c當(dāng)事人無關(guān)，對任何一方均不構(gòu)成違約責(zé)任，只發(fā)生損失和獲利的分擔(dān)、分享問題。因此法院或者仲裁庭必須確定解除條件實(shí)現(xiàn)損失和利益的分?jǐn)偂?/p>

請注意，條文“變更或者解除”，關(guān)鍵和重點(diǎn)在變更?，F(xiàn)在國際間處理長期合同的經(jīng)驗(yàn)，就是憑借法院的力量變更合同關(guān)于價(jià)款的約定，并且不止變更一次。這次法院給變更了，當(dāng)事人就繼續(xù)履行。什么時(shí)候國際市場變化構(gòu)成情事變更，再向法院起訴，法院再變更。這個(gè)條文應(yīng)該會(huì)保留下來，在文字上可能會(huì)有一些修改，例如把“依據(jù)公平的原則”改為“公平分?jǐn)倱p失和收益”，這可能更便于操作。

（四）合同的保全

第五章合同的保全，是把《合同法》合同履行一章的第73條、第74條和第75條單獨(dú)拿出來設(shè)立一章。實(shí)際上，“合同保全”這個(gè)名稱已經(jīng)不適當(dāng)了。傳統(tǒng)民法所謂債的保全，債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)，是通過保全債務(wù)人的資產(chǎn)，以保全債務(wù)人的履約能力、清償能力。在傳統(tǒng)民法上，行使債權(quán)人代位權(quán)從次債務(wù)人拿回來的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)歸債務(wù)人。但《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（一）》對第73條的解釋則是，從次債務(wù)人拿回的財(cái)產(chǎn)直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人受償。所以債權(quán)人代位權(quán)已經(jīng)不再是原來意義的保全制度，而是一個(gè)嶄新的、有力的債務(wù)清償制度。

草案把原《合同法》第74條債權(quán)人撤銷權(quán)拆分為3條，即第327條、第328條和第329條，并根據(jù)司法解釋進(jìn)行了一些調(diào)整。原來的第75條作為第330條。第331條是一個(gè)新增加的條文，這一條在原來的撤銷權(quán)基礎(chǔ)上作了大的改變。原來的撤銷權(quán)針對債務(wù)人賴賬，例如張三把自己的房屋以明顯不合理的低價(jià)賣給李四，債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷張三和李四之間的買賣合同。撤銷了以后，這個(gè)房屋的所有權(quán)本應(yīng)恢復(fù)原狀，恢復(fù)到債務(wù)人張三名下。但在現(xiàn)實(shí)中，債務(wù)人往往并不去主動(dòng)收回財(cái)產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致行使撤銷權(quán)的債權(quán)人仍然不能對該房屋行使權(quán)利。因此，現(xiàn)在增加了第331條規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷了債務(wù)人與第三人之間轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同，同時(shí)債權(quán)人可以行使代位權(quán)，代替?zhèn)鶆?wù)人行使取回權(quán)。如果是不動(dòng)產(chǎn)，可以到登記機(jī)構(gòu)去涂銷此前的過戶登記、恢復(fù)債務(wù)人的所有權(quán)，當(dāng)然就可以對債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。此項(xiàng)規(guī)定保障了債權(quán)人的權(quán)利能夠得以真正實(shí)現(xiàn)。

（五）合同的變更和轉(zhuǎn)讓

第六章合同的變更和轉(zhuǎn)讓。這一章增加了第336條規(guī)定重復(fù)轉(zhuǎn)讓。如果債權(quán)人將同一個(gè)債權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的話，屬于可以登記的權(quán)利，先登記的受讓人得到債權(quán)。如果是無需登記的權(quán)利，則先通知債務(wù)人的那個(gè)通知中所指明的受讓人得到權(quán)利。

特別重要的是第337條，即原《合同法》第81條，規(guī)定主債權(quán)轉(zhuǎn)讓，其從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)讓。照理，抵押權(quán)屬于從權(quán)利，當(dāng)然隨著債權(quán)轉(zhuǎn)讓。但現(xiàn)實(shí)中常發(fā)生這樣一種情形：受讓人向法院行使抵押權(quán)時(shí)，法院要求先去登記機(jī)構(gòu)變更登記，因?yàn)榈盅簷?quán)證上的抵押權(quán)人還不是現(xiàn)在的受讓人。法院這樣做也不能說不對，因?yàn)槲餀?quán)法規(guī)定抵押權(quán)的設(shè)立、變更、消滅自記載于登記薄之時(shí)生效。但是，從債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效（受讓人已取得抵押權(quán)）到受讓人去登記機(jī)構(gòu)辦理變更登記，這樣一個(gè)或長或短的期間，可能發(fā)生各種對受讓人不利的情況，例如抵押標(biāo)的物被別的法院強(qiáng)制執(zhí)行、查封扣押、第二順位抵押權(quán)人已經(jīng)執(zhí)行，或者被轉(zhuǎn)賣過戶等等，導(dǎo)致受讓人因債權(quán)轉(zhuǎn)讓所取得的抵押權(quán)歸于消滅。因此，現(xiàn)在增加第337條第2款規(guī)定，從權(quán)利隨著債權(quán)轉(zhuǎn)讓不因從權(quán)利未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)、未占有標(biāo)的物而受影響。也就是說，只要債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效，從權(quán)利就已經(jīng)由受讓人享有。雖然抵押權(quán)證、抵押登記的抵押權(quán)人還是轉(zhuǎn)讓人，但并不影響受讓人享有該抵押權(quán)，受讓人拿著讓與人的抵押權(quán)證（當(dāng)然還有債權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面證據(jù)）到法院申請執(zhí)行，法院就要予以執(zhí)行。如果是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)，雖然沒有占有該動(dòng)產(chǎn)，但受讓人已經(jīng)是動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人了，可以行使該動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。所以說，第337條的規(guī)定具有非常重要的實(shí)踐意義。

第344條增加了債務(wù)加入。第三人加入債務(wù)而與原債務(wù)人成為共同債務(wù)人，對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。2017年湖北省高級人民法院的終字210號(hào)判決書，已經(jīng)適用民法理論關(guān)于債務(wù)加入的法理裁判案件，現(xiàn)在將債務(wù)加入正式上升為法律條文。

（六）合同的權(quán)利義務(wù)終止

本章請注意法定解除權(quán)的修改，原法第94條即現(xiàn)在的第353條，增加了兩款。第2款規(guī)定持續(xù)履行的不定期合同當(dāng)事人可以隨時(shí)解除，第3款規(guī)定因合同不能履行導(dǎo)致目的落空的，如解除權(quán)人不解除合同對對方明顯不公平時(shí)，對方可以行使解除權(quán)，但不影響其違約責(zé)任。

《合同法》第94條施行以后，大家拘泥于舊理論，認(rèn)為只有守約方才可以行使解除權(quán)，違約方不能行使解除權(quán)。這就導(dǎo)致有解除權(quán)的一方不行使、不及時(shí)行使解除權(quán)，致使合同不能解除。對方因有違約行為，難以從這個(gè)目的落空的合同中解脫出來，有悖于法定解除權(quán)制度的本質(zhì)。

合同法第94條稱為“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”，外國法稱為“合同目的落空”，意味著這個(gè)合同關(guān)系已經(jīng)死亡了。創(chuàng)設(shè)法定解除權(quán)制度的立法目的，就是要使雙方及時(shí)地從已經(jīng)死亡了的合同關(guān)系中脫身出來，便于各自去追求自己的利益。至于違約方承擔(dān)違約責(zé)任、損害賠償，是另外的問題，對此，《合同法》第97條已有規(guī)定?？梢娺`約責(zé)任的承擔(dān)問題與誰行使解除權(quán)沒有直接關(guān)系，所以說增加這個(gè)第3款是有意義的。

但是，筆者又覺得第3款條文的表述過分拘泥、不夠直截了當(dāng)。條文規(guī)定必須“有了解除權(quán)不行使給違約方造成明顯的不公”，違約方才可以行使解除權(quán)，這與法定解除權(quán)制度的目的仍有不合，并且給法院判斷是否認(rèn)可違約方行使解除權(quán)增加了操作困難。筆者的意見是，不論什么原因?qū)е潞贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)的，雙方都有解除權(quán)。這樣才能貫徹法定解除權(quán)制度的立法目的，及時(shí)消滅已經(jīng)死亡的合同關(guān)系。至于違約責(zé)任有違約責(zé)任的規(guī)則，誰行使解除權(quán)不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

第354條關(guān)于解除權(quán)除斥期間的規(guī)定，基本上吸收了《最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第15條的規(guī)定。第355條則對原《合同法》第96條作了重大修改?！逗贤ā返?6條規(guī)定，解除權(quán)以通知的方式行使。現(xiàn)在增加了規(guī)定：如果通知中載明了期限，期間屆滿時(shí)解除。也就是說通知中指定了日期的，日期屆滿時(shí)解除;通知中未指定日期的，仍然是通知到達(dá)時(shí)合同解除。更重要的是，原來規(guī)定，對方有異議的，可向法院提起異議之訴，現(xiàn)在修改為：對方有異議的，任何一方都可以提起確認(rèn)解除行為效力之訴。這個(gè)訴的性質(zhì)，按照條文的表述，應(yīng)是確認(rèn)解除行為效力之訴。更重要的是，本條增加了第2款，解除權(quán)人可以不發(fā)解除通知而直接向法院起訴，即以起訴的方式行使解除權(quán)。過去曾經(jīng)有個(gè)別的法院拘泥于《合同法》第96條的文字，認(rèn)為法律的規(guī)定是通知解除，不發(fā)解除通知而直接向法院起訴的，法院即以不符合法律規(guī)定為由不予受理或者予以駁回。當(dāng)然，多數(shù)法院也受理這樣的起訴，認(rèn)可當(dāng)事人以訴訟的方式行使解除權(quán)。但存在一個(gè)問題，即以起訴的方式行使解除權(quán)如得到法院支持，那合同什么時(shí)候解除呢？是從法院判決作出之時(shí)解除，判決生效之時(shí)解除，還是他起訴之時(shí)解除？不同的處理會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間重大的利益差異。因此，現(xiàn)在的條文明確規(guī)定：以起訴的方式（包括仲裁的方式）行使解除權(quán)，如果得到法院或仲裁庭的支持，合同白起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達(dá)對方之時(shí)解除。這就統(tǒng)一了合同解除的時(shí)間，并且也保障了解除權(quán)人的合法利益。因?yàn)橐粋€(gè)訴訟需要或長或短的時(shí)間，三五個(gè)月一兩年不等，可能還有二審，在這樣的期間，不確定合同解除的時(shí)間點(diǎn)，對解除權(quán)人會(huì)非常不利。所以說這個(gè)規(guī)定是正確的。

這里還有一個(gè)更重要的規(guī)定，即第356條解除后果的規(guī)定中增加了第2款規(guī)定，因違約解除合同可以追究違約責(zé)任。這解決了我們過去《合同法》第97條存在的問題?！逗贤ā返?7條規(guī)定解除要恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的給予補(bǔ)償，并可以要求賠償損失?！逗贤ā分贫〞r(shí)的考慮，是嚴(yán)格區(qū)分合同解除的賠償與違約責(zé)任的賠償。違約責(zé)任是賠償履行利益，即實(shí)際損失加可得利益損失;合同解除的賠償，只賠償機(jī)會(huì)損失（即實(shí)際損失）。這是拘泥于德國民法的傳統(tǒng)立場。

其實(shí)法國法等立法例規(guī)定解除可以追究違約責(zé)任，即解除與違約責(zé)任并行。法國民法典第184條第2款規(guī)定，合同解除“不排除先前違約已經(jīng)成立的賠償請求權(quán)”。日本民法典第545條規(guī)定，合同解除“不妨礙違約所生損害賠償請求權(quán)”。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第260條也有同樣規(guī)定。值得注意的是，2002年德國債法現(xiàn)代化法已經(jīng)變更原有立場，明確規(guī)定合同解除可以請求違約損害賠償（德國民法典第325條）。但瑞士民法典第109條、荷蘭民法典第277條仍然維持解除與違約責(zé)任不能并行的立場。

現(xiàn)在的草案第356條增加第2款，對解除和違約責(zé)任不并行的理論立場作了重大改變：解除與違約責(zé)任可以并行。因違約導(dǎo)致解除合同，可以同時(shí)追究違約責(zé)任（賠償履行利益），不再限于賠償機(jī)會(huì)損失。理由是，因違約解除合同，合同解除之時(shí)違約行為已經(jīng)發(fā)生、違約責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成。這樣就解決了《合同法》實(shí)施以來一直爭執(zhí)不斷的問題，同時(shí)使我們的解除后果與現(xiàn)在大陸法系多數(shù)國家采取的立場相一致。這里要補(bǔ)充一下，因違約導(dǎo)致合同解除可以根據(jù)第2款規(guī)定追究違約責(zé)任;非因違約導(dǎo)致的合同解除，如不可抗力、約定解除權(quán)、解除條件，仍應(yīng)當(dāng)適用本條第1款關(guān)于解除只賠償機(jī)會(huì)損失（實(shí)際損失）的規(guī)定。

（七）違約責(zé)任

第八章違約責(zé)任的規(guī)定與原法相比變動(dòng)很小。原第114條即現(xiàn)在的第375條是關(guān)于違約金調(diào)整的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汉贤ń忉專ǘ返?7條規(guī)定，調(diào)整違約金要由違約方以抗辯或者反訴的方式主張?！叭嗣穹ㄔ夯蛘咧俨脵C(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加”“予以適當(dāng)減少”。在此要補(bǔ)充的是，對此項(xiàng)解釋不能夠絕對化理解。如果一方當(dāng)事人利用訂立合同時(shí)的優(yōu)勢、格式合同條款，約定的違約金金額巨大，則即使違約方?jīng)]有主張調(diào)整，或者是缺席審判等，法庭或者仲裁庭也不應(yīng)當(dāng)以違約方未主張抗辯為由認(rèn)可這樣的違約金約定有效，而應(yīng)當(dāng)依職權(quán)認(rèn)定這樣的違約金約定無效。如果屬于格式合同，認(rèn)定無效的根據(jù)是《合同法》第40條、現(xiàn)在的第289條之（2）;如果不是格式合同，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則（民法總則第7條），認(rèn)定違約金約定無效。違約金約定被認(rèn)定無效之后，可以適用關(guān)于違約責(zé)任損害賠償?shù)囊?guī)定，自不待言。

如果合同未約定違約金條款，理當(dāng)按照原法第113條、現(xiàn)在的第374條第1款關(guān)于實(shí)際損失加可得利益計(jì)算損害賠償金。如果計(jì)算出來的金額巨大呢？例如按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，合同完全履行也不過只得到幾百萬，現(xiàn)在因?qū)Ψ竭`約結(jié)果計(jì)算出來上千萬、幾千萬的賠償金額，這公平不公平呢？當(dāng)然不公平。判決這樣的賠償金額將導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益關(guān)系嚴(yán)重失衡。因此法院或者仲裁庭，必須依職權(quán)協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，把計(jì)算出來的損害賠償金額減少到自己認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額。

法庭或者仲裁庭的這種權(quán)力來自于法律本身，來自于誠信原則，來自于公平原則，來自于民法的目的和精神。這種權(quán)力稱為衡平權(quán)。它的依據(jù)還來自《合同法》第113條、現(xiàn)在的第374條第1款末句“不可預(yù)見規(guī)則”，即“不超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。我們?nèi)绻罁笚l文，庭審中真的問違約方：你訂合同的時(shí)候預(yù)見到還是沒有預(yù)見到？傻瓜都會(huì)告訴你沒有預(yù)見到?？梢姡豢深A(yù)見規(guī)則并不要求真的去問違約方、去審查違約方是否預(yù)見到。它是一項(xiàng)概括授權(quán)，授權(quán)法庭或者仲裁庭將計(jì)算出來的賠償金額減少到自認(rèn)為公平合理的數(shù)額，以平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。

不可預(yù)見規(guī)則來自英美法和國際公約。我國合同法開初起草的時(shí)候曾經(jīng)按照大陸法，以過失相抵規(guī)則來衡平當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，后來注意到《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條已經(jīng)采用了不可預(yù)見規(guī)則，并且考慮到我國合同法的違約責(zé)任歸責(zé)原則已經(jīng)從大陸法系的過錯(cuò)責(zé)任原則（實(shí)際操作采過錯(cuò)推定），改為英美法系的嚴(yán)格責(zé)任原則（第117條），并同時(shí)采用了預(yù)期違約（第94條第2項(xiàng)、第118條）、根本違約（第94條第3項(xiàng)）及以金錢賠償為原則、強(qiáng)制實(shí)際履行為例外（第110條）等英美法制度，因此最后放棄了過失相抵規(guī)則，采用不可預(yù)見規(guī)則。

為什么英美法不用過失相抵規(guī)則來平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系呢？因?yàn)榘凑沼⒚婪ɡ碚?，?dāng)事人不僅有訂立合同、不訂立合同的自由，也有履行合同、不履行合同的自由，換言之，英美法合同自由原則也包括違約的自由。英美合同法的違約責(zé)任為什么不實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，為什么采用嚴(yán)格責(zé)任原則，其理由在此。違約方尚且有違約的自由，其承擔(dān)賠償責(zé)任不以有過錯(cuò)為條件，則守約方更談不上有什么過錯(cuò)，以守約方有過錯(cuò)作為減輕違約方賠償責(zé)任的條件，就顯然不合邏輯?？梢?，英美合同法采用不可預(yù)見規(guī)則作為衡平當(dāng)事人利益的法律手段，是貫徹其合同自由原則、嚴(yán)格責(zé)任原則的必然結(jié)果。而大陸法是采用過失相抵規(guī)則實(shí)現(xiàn)同樣的目的。過失相抵，又稱為共同過失、與有過失，即受害人對于損害的發(fā)生也有過失，因此可以減輕加害人的賠償責(zé)任，達(dá)成平衡當(dāng)事人利益關(guān)系的目的。大陸法系以過失責(zé)任原則為歸責(zé)原則，違約方承擔(dān)賠償責(zé)任以過錯(cuò)為條件，守約方對損害的發(fā)生也有過失，因此減輕違約方的賠償責(zé)任，是貫徹過失責(zé)任原則的邏輯結(jié)果。

這里請?zhí)貏e注意，第367條原封不動(dòng)地維持了嚴(yán)格責(zé)任原則（合同法第117條），第374條末句規(guī)定不可預(yù)見規(guī)則（合同法第113條第1款末句），第381條規(guī)定同樣來自英美法的減損規(guī)則（合同法第119條），與此同時(shí)，卻在第382條第2款新增過失相抵規(guī)則，這有些令人驚訝。且不說過失相抵規(guī)則與嚴(yán)格責(zé)任原則不可兼容，過失相抵規(guī)則與不可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則也不能并立。我們說條條道路通羅馬，不可預(yù)見規(guī)則可以通羅馬，過失相抵規(guī)則也可以通羅馬，但是你到羅馬的同一次旅行，只能選擇其一。你的汽車不可能同時(shí)在兩條公路上行駛。保留不可預(yù)見規(guī)則，就不能規(guī)定過失相抵規(guī)則;要增加過失相抵規(guī)則，就不能不刪除不可預(yù)見規(guī)則（同時(shí)廢止嚴(yán)格責(zé)任原則、規(guī)定過失責(zé)任原則）。

合同法已經(jīng)實(shí)施20年之久。（嚴(yán)格責(zé)任原則和）不可預(yù)見規(guī)則已經(jīng)為法官所掌握。我們可以查一下不可預(yù)見規(guī)則的適用情況。截止2018年11月2日，民商事案例庫有4533725件案件，其中違約責(zé)任案件是519862件;在519862件違約責(zé)任案件中，當(dāng)事人主張適用不可預(yù)見規(guī)則的4406件，占違約責(zé)任案件總數(shù)的0.85%;其中，獲得法庭支持的是214件，占主張不可預(yù)見規(guī)則的4.9%。之所以依據(jù)不可預(yù)見規(guī)則請求減輕賠償責(zé)任獲得成功的概率很小，這是因?yàn)榇蠖鄶?shù)案件嚴(yán)格按照法律規(guī)定的實(shí)際損失加可得利益的賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的賠償金額是公平合理的（因原告的原因?qū)е聯(lián)p失擴(kuò)大的、其擴(kuò)大部分已依據(jù)減損規(guī)則加以扣除），法院判決這樣的賠償金額，不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益關(guān)系失衡?，F(xiàn)在的結(jié)果說明，我國法院對不可預(yù)見規(guī)則的掌握大體上是正確的。主張不可預(yù)見的是4406件，駁回4043件，支持了214件。這個(gè)概率與在美國獲得成功的概率大體相當(dāng)。實(shí)踐已經(jīng)證明，《合同法》繼受英美法不可預(yù)見規(guī)則是成功的。因此，建議斷然刪除過失相抵規(guī)則。

三、人格權(quán)編

草案第773條規(guī)定，本編調(diào)整人格權(quán)所發(fā)生的民事關(guān)系。人格權(quán)是人對自身的權(quán)利，沒有“人格權(quán)關(guān)系”一說。人格權(quán)受侵害發(fā)生的關(guān)系，屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。我們看人格權(quán)編的內(nèi)容，可以判定它是一個(gè)小侵權(quán)責(zé)任法。之所以說是“小侵權(quán)責(zé)任法”，是因?yàn)槿烁駲?quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則已經(jīng)包含在侵權(quán)責(zé)任編了。交通事故責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、動(dòng)物傷害責(zé)任以及建筑物倒塌脫落致人損害責(zé)任等等，都是保護(hù)人格權(quán)的，都在侵權(quán)責(zé)任編。因此人格權(quán)單獨(dú)成編的結(jié)果，就導(dǎo)致我們民法典并存一大、一小兩個(gè)侵權(quán)責(zé)任編。所以好多學(xué)者建議干脆把這個(gè)小侵權(quán)責(zé)任編并人大侵權(quán)責(zé)任編。民法典不能同時(shí)有兩個(gè)侵權(quán)責(zé)任編，這是最起碼的邏輯。

再說這一編的內(nèi)容。鑒于人格權(quán)是人對自身的權(quán)利，是防御性權(quán)利、先在性權(quán)利，不發(fā)生權(quán)利設(shè)立、發(fā)生、生效、無效、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、行使、放棄、繼承等等問題。因此，對于人格權(quán)，既難以下定義，也難以講道理，筆者稱之為人格權(quán)的不可言說性。不能下定義、不能講道理，就不能擬定法律條文。非要擬條文的話，往往是第一句可能正確，例如說自然人有什么什么權(quán)利;再說第二句，或者是錯(cuò)誤，或者是廢話。大家看第775條，第一句規(guī)定“人格權(quán)不得放棄、不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承”，這是正確的;第二句“法律另有規(guī)定的除外”，就是錯(cuò)誤的。有規(guī)定人格權(quán)可以放棄、可以轉(zhuǎn)讓、可以繼承的法律嗎？生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)怎么轉(zhuǎn)讓，怎么繼承？姓名權(quán)、肖像權(quán)怎么繼承、怎么轉(zhuǎn)讓？

有人可能說，別的國家承認(rèn)安樂死，安樂死不就是放棄生命權(quán)嗎？其實(shí)安樂死，并不是放棄生命權(quán)，安樂死只是使剝奪他人生命的犯罪行為“除罪化”。因?yàn)槿烁駲?quán)（生命、身體、健康等）是一個(gè)客觀存在，不以權(quán)利人的意思為轉(zhuǎn)移，你支配不了、也放棄不了。什么叫放棄呢？是權(quán)利人自己消滅權(quán)利的單方意思表示。繼承權(quán)的放棄，《繼承法》規(guī)定在繼承開始之后繼承權(quán)人可以放棄繼承權(quán)，繼承人作出意思表示說我不要了，就放棄了。債權(quán)的放棄，別人欠我的錢，我以口頭或者書面形式表示不要了，債權(quán)就算放棄了。物權(quán)的放棄，也是如此，把你的電視機(jī)丟到垃圾箱旁邊，電視機(jī)所有權(quán)就放棄了。生命、身體、健康、名譽(yù)、姓名、肖像這些權(quán)利，我說我不要了行嗎？它與人的意思無關(guān)，因此不能放棄。

可以放棄物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)等權(quán)利，但生命放棄不了。你說我不要生命了，說幾百遍、幾萬遍，你的生命依然存在。生命的了結(jié)，除了生病搶救無效以外就是意外事故，還有他殺或自殺，都是通過行為才能消滅生命。所以說安樂死并不是放棄生命權(quán)，而是實(shí)施安樂死的醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)，因?yàn)槭孪鹊玫搅嘶颊咦栽附邮馨矘匪赖臅嫱猓顾麄儎儕Z他人生命的犯罪行為“除罪化”、合法化。第775條第2款規(guī)定“對人格權(quán)不得進(jìn)行非法限制”，試問有哪一種權(quán)利可以進(jìn)行非法限制？可見這是一句十足的廢話。

第783條規(guī)定“自然人享有生命權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的生命安全”。哪一個(gè)國家的法律規(guī)定人民有權(quán)維護(hù)自己的生命安全？怎么維護(hù)？靠赤手空拳能夠維護(hù)生命安全嗎？這樣的法律規(guī)定一旦生效，人民就會(huì)對國家說：請給我武器、容許我攜帶武器吧！規(guī)定自然人“有權(quán)維護(hù)自己的生命安全”“有權(quán)維護(hù)自己的身體完整”，這明顯違背了現(xiàn)代法治社會(huì)的基本原則、基本原理。

現(xiàn)代社會(huì)實(shí)行公力救濟(jì)，禁止私力救濟(jì)。民法教科書關(guān)于權(quán)利保護(hù)、權(quán)利救濟(jì)，必須講、必須強(qiáng)調(diào)“實(shí)行公力救濟(jì)、禁止私力救濟(jì)”這個(gè)基本原則、基本理論，也是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本前提。

也許有人會(huì)說，我們的法律上不是還有正當(dāng)防衛(wèi)嗎？但正當(dāng)防衛(wèi)安排在民法總則的什么章節(jié)？安排在民事權(quán)利一章嗎？不是?？梢?，民法總則并不是將正當(dāng)防衛(wèi)作為權(quán)利。民法總則將正當(dāng)防衛(wèi)安排在第八章民事責(zé)任（第181條），是作為法定免責(zé)事由規(guī)定的。什么叫免責(zé)事由？因?yàn)閷?shí)行公力救濟(jì)、禁止私力救濟(jì)，本不允許個(gè)人實(shí)行防衛(wèi)行為，實(shí)行防衛(wèi)行為致人損傷亦構(gòu)成違法行為、應(yīng)當(dāng)被追究法律責(zé)任;只在某種來不及得到警察、軍隊(duì)等國家公力救濟(jì)的特別情形，才將防衛(wèi)行為作為（違法行為的）例外、免除防衛(wèi)人的法律責(zé)任。并且規(guī)定，如果防衛(wèi)行為超過其必要限度，仍然要被追究法律責(zé)任。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，與民法相同。

這說明現(xiàn)代法治國家在處理每一個(gè)人可不可以自己保護(hù)自己這個(gè)敏感問題時(shí)，是多么慎之又慎。絕不輕率規(guī)定、輕易承認(rèn)每個(gè)人有權(quán)維護(hù)自己的生命、身體。要不然的話，正當(dāng)防衛(wèi)就不應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)事由規(guī)定在民事責(zé)任一章，而應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，規(guī)定在民事權(quán)利一章，并且改稱“自衛(wèi)權(quán)”“防衛(wèi)權(quán)”，而“防衛(wèi)過當(dāng)”亦應(yīng)改稱“防衛(wèi)權(quán)的濫用”。

所以說，第783條第一句說自然人有生命權(quán)，這是正確的;第二句說“有權(quán)維護(hù)自己的生命安全”，就是極大的錯(cuò)誤;第三句說“任何組織和個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)”，就是十足的廢話。第784條與此相同。人格權(quán)編的其他大多數(shù)條文，大體如此。

說到底，人格權(quán)與別的民事權(quán)利都不同。人格權(quán)是人對自身的權(quán)利，是防御性的權(quán)利，是先于法律而存在的權(quán)利。人格權(quán)因出生而存在，因死亡而消滅。它不發(fā)生權(quán)利的取得、生效、無效、消滅、轉(zhuǎn)讓、繼承、變更、放棄、時(shí)效、代理等等問題。人格權(quán)是防御性權(quán)利，只要?jiǎng)e人不予加害，它的利益就在其中了。別人不傷害，他的生命、身體就安然無恙。人格權(quán)不發(fā)生權(quán)利行使問題。因此，人格權(quán)不符合權(quán)利法的立法邏輯，注定不可能制定所謂“人格權(quán)權(quán)利法”。起草人不得已才搞出這樣一個(gè)人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任法。

最后，請注意第778條。該條規(guī)定，“侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定”承擔(dān)民事責(zé)任。所謂“本法”當(dāng)然是指人格權(quán)編，“其他法律”首先指侵權(quán)責(zé)任編。根據(jù)本條規(guī)定，法院審理侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件，要同時(shí)適用人格權(quán)編的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，即首先依據(jù)人格權(quán)編的某個(gè)條文判斷受害人應(yīng)不應(yīng)該受保護(hù)、加害人應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，再適用侵權(quán)責(zé)任編的某個(gè)條文判斷怎么樣保護(hù)受害人、怎么樣追究加害人的侵權(quán)責(zé)任。這叫雙重適用。這在古今中外的審判中，是絕無先例的。

特別要注意，本條規(guī)定的“雙重適用”，僅適用于侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件，而其他類型案件仍然是單一適用。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件是單一適用，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件是單一適用，不用說違約責(zé)任案件也是單一適用，唯獨(dú)侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件是雙重適用。這就把民事審判秩序、民事審判實(shí)踐打亂了，把我們好不容易形成的民商事審判秩序、民商事審判實(shí)踐沖亂了。

當(dāng)事人向法院起訴，作為其請求權(quán)根據(jù)的法律條文，稱為請求權(quán)基礎(chǔ)。原告的起訴得到法庭支持，作為請求權(quán)基礎(chǔ)的該法律條文就成為法院的裁判依據(jù)。任何案件的判決，裁判依據(jù)只有一個(gè)！請求權(quán)基礎(chǔ)只有一個(gè)！判決書中可能會(huì)提到別的條文，但別的條文不是裁判依據(jù)。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》三重賠償?shù)脑V訟，判決書提到民事訴訟法的某個(gè)條文，是作為受理案件的程序法依據(jù)，不是裁判的依據(jù)。判決書還可能會(huì)提到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定消費(fèi)者定義的條文，可能會(huì)提到民法總則規(guī)定欺詐的條文，以及最高法院關(guān)于欺詐行為的司法解釋，這些條文和司法解釋，是用來認(rèn)定事實(shí)、確定法律適用范圍及構(gòu)成要件的，都不是裁判依據(jù)。本案的裁判依據(jù)只有一個(gè)條文，即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款。

為此，筆者的建議是兩個(gè)方案：第一個(gè)方案是，刪掉人格權(quán)編，其中如果有個(gè)別條文有存在價(jià)值，可以納入侵權(quán)責(zé)任編;甚至可以考慮在侵權(quán)責(zé)任編增加一節(jié)“人格權(quán)保護(hù)的一般原則”。這是上策。第二個(gè)方案是，如果實(shí)在舍不得本編，則建議刪掉第778條，同時(shí)刪掉所有關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任、不承擔(dān)民事責(zé)任的條文，使人格權(quán)編變成純粹的“人格權(quán)宣示法”。這樣的宣示法，不至于對我們的社會(huì)、對我們的民商事審判實(shí)踐發(fā)生重大的危害。當(dāng)然這是下策。