陳祝毅

摘 要：當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越依賴技術(shù)進(jìn)步，這促成了專利申請(qǐng)數(shù)量的大幅度提高。但不能否認(rèn)的是，弱專利作為伴生物，也大量出現(xiàn)。世界各國(guó)都認(rèn)為，弱專利會(huì)增加經(jīng)濟(jì)社會(huì)的運(yùn)行成本、妨礙創(chuàng)新，因此，對(duì)弱專利要加以有效治理。本文在研究我國(guó)治理弱專利問題典型案例的基礎(chǔ)上，得出一些啟示，并從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度提出完善相關(guān)制度的政策建議。

關(guān)鍵詞：弱專利;專利制度;創(chuàng)新激勵(lì);專利保護(hù)

一、問題的提出

人類社會(huì)進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，尤其人工智能和大數(shù)據(jù)迅猛發(fā)展的態(tài)勢(shì)下，資本、勞動(dòng)等傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素不再是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要因素，知識(shí)和信息等無形資產(chǎn)成為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的發(fā)動(dòng)機(jī)，全球范圍內(nèi)對(duì)創(chuàng)新的熱情空前高漲。在這樣的背景下，各國(guó)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的重視程度不斷提高，“親專利”政策越來多且日益完善，專利申請(qǐng)數(shù)量大幅度提高。我國(guó)在1984年才真正建立起現(xiàn)代意義上的專利制度。但其激勵(lì)創(chuàng)新的作用非常大。1985年和1986年兩年間，我國(guó)批準(zhǔn)的專利數(shù)量?jī)H為926件，但是在1999至2000年期間，這一數(shù)量直線上升為125994件，在2004年更是突破了兩百萬件。2012年，我國(guó)專利申請(qǐng)數(shù)量首次超過美國(guó)，躍居全球第一。在取得這些可喜成就的同時(shí)，也有一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象。主要有：我國(guó)的專利數(shù)量雖然取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但有目共睹的事實(shí)是整體質(zhì)量偏低。其次，2018年1-11月，美國(guó)、中國(guó)與日本在全球PCT專利申請(qǐng)量上的件數(shù)依次為51192件、46253件和45288件？譹？訛。這意味著中國(guó)的專利總量并不占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，若按“萬人發(fā)明專利擁有量”來衡量，中國(guó)的比例更低。第三，因多方面原因共同作用，全國(guó)整體層面尊重專利、保護(hù)專利的環(huán)境還沒有完全建立起來，民間“山寨品”還有很大市場(chǎng)，司法機(jī)關(guān)對(duì)專利侵權(quán)案審理與執(zhí)行尺度的把握還很不一致等。其中的主要原因，是審查過程中只注重形式而缺乏實(shí)質(zhì)性的審查，導(dǎo)致審查過程過于敷衍，許多可疑價(jià)值的專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)，只注重專利的數(shù)量而非質(zhì)量，從而導(dǎo)致“弱專利”問題產(chǎn)生。

美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）是最早對(duì)弱專利概念進(jìn)行界定的組織。在其《促進(jìn)創(chuàng)新：競(jìng)爭(zhēng)與專利法政策的適度平衡》報(bào)告中，將弱專利定義為：那些專利權(quán)主張范圍可能偏大，很可能無效或者部分無效，但被授予專利權(quán)的專利。該委員會(huì)對(duì)弱專利的這一界定，引發(fā)了國(guó)內(nèi)學(xué)者的各種爭(zhēng)議，許多學(xué)者并不贊成這種劃分方式，認(rèn)為這種劃分方式并不科學(xué)，徐棣楓（2007）指出，就實(shí)質(zhì)而言，弱專利就是極有可能無效的專利。黎運(yùn)智、孟奇勛（2009）認(rèn)為美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)弱專利的界定并不科學(xué)，他們認(rèn)為弱專利是指那些不符合專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而被錯(cuò)誤授予或者不適當(dāng)授予專利權(quán)的專利，用不合格專利表述更為恰當(dāng)。早前，公眾通常將弱專利當(dāng)作垃圾專利，新聞媒體也常常將兩者混用，學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，原國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)田立普（2006）指出，“弱專利”并不等同于“垃圾專利”，弱專利并不是不具有任何創(chuàng)新價(jià)值，而只是沒有達(dá)到一定的創(chuàng)新程度，在一定程度上對(duì)技術(shù)的發(fā)展起到了積極作用。而垃圾專利是指沒有任何創(chuàng)新的專利，在一定程度上阻礙了技術(shù)的進(jìn)步。David Encaoua和Yassine Lefouili（2009）認(rèn)為弱專利不需要涵蓋小型創(chuàng)新，因?yàn)樾⌒蛣?chuàng)新是不合理的，弱專利可能來自新穎性和非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)以外的其他原因。

弱專利也稱“概率專利”或“問題專利”。2003年，日本產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)研究推進(jìn)事業(yè)報(bào)告書中提到了“壞專利”的概念，這大體等同于“弱專利”。該報(bào)告認(rèn)為，“壞專利”會(huì)帶來一系列高昂的社會(huì)成本。如，“專利權(quán)人”的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可能因擔(dān)心侵權(quán)而放棄研究活動(dòng)，抑制了創(chuàng)新;專利申請(qǐng)和審查資源的浪費(fèi)，以及后續(xù)的法院裁決帶來的高昂訴訟成本。

鑒于“弱專利”引發(fā)的種種社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題，學(xué)者們從不同角度對(duì)此問題進(jìn)行了大量的研究，這些文獻(xiàn)大多主張通過強(qiáng)化審查過程或者增加司法投入來對(duì)弱專利進(jìn)行治理。然而，現(xiàn)有文獻(xiàn)大多假設(shè)專利質(zhì)量為外生給定，并在此假設(shè)下進(jìn)行弱專利的相關(guān)分析，卻鮮有學(xué)者對(duì)專利質(zhì)量的內(nèi)生化問題進(jìn)行探討，也鮮有學(xué)者考慮專利制度的運(yùn)行機(jī)制對(duì)弱專利的影響。本文擬在研究我國(guó)治理弱專利問題幾個(gè)案例的基礎(chǔ)上，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度歸納啟示并提出政策建議。

二、我國(guó)治理弱專利問題的案例

（一）顯而易見外觀設(shè)計(jì)的弱專利

1. 案情概況

2004年6月23日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告陜西關(guān)山公司的奶粉餅外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。宣告這一專利權(quán)無效的理由可追溯到2003年11月25日，因市面上干吃奶粉片的形狀差不多，都是圓形的，認(rèn)為本公司的瑞芙牌的干吃奶粉片受到了侵權(quán)，遂將與本公司干吃奶粉片最為相似的伊利集團(tuán)生產(chǎn)的奧力星干吃奶片提出了訴訟，對(duì)于其他生產(chǎn)相似干吃奶粉片的公司也將會(huì)分地起訴，要求法院銷毀侵犯專利權(quán)的所有商品，并提出一定的賠償額。但伊利集團(tuán)認(rèn)為本公司早在1998年就已經(jīng)開始生產(chǎn)此類干吃奶粉片，并沒有侵犯其權(quán)利，而且認(rèn)為專利號(hào)為ZL01312644X奶粉餅的外觀設(shè)計(jì)很常見，其實(shí)就是隨處可見的圓形奶片，并不符合新穎性和創(chuàng)新性的外觀設(shè)計(jì)專利授予條件，認(rèn)為對(duì)方公司的專利權(quán)是無效的，本就不該授予陜西關(guān)山乳業(yè)有限公司外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，于是向復(fù)審委員會(huì)提出專利無效宣告請(qǐng)求。2004年6月23日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為此專利在申請(qǐng)日前就已經(jīng)出現(xiàn)了相似形狀的干吃奶粉片，屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，并不具有外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新性和新穎性，于是法院宣告專利號(hào)為ZL01312644X的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。

浙江省安吉縣一直致力于竹涼席等竹制品的制造，在全國(guó)享有很大的聲望，安吉竹農(nóng)一直都勤勤懇懇的生產(chǎn)竹制品，但沒想到他們的竹制品卻陷入了外觀設(shè)計(jì)專利的糾紛之中。2001年江蘇海達(dá)公司負(fù)責(zé)人許某向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局申請(qǐng)獲得了17項(xiàng)涉及安吉傳統(tǒng)竹涼席的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。而且在2004年，許某不僅向法院提起訴訟，提出一定的賠償額，還向海關(guān)申請(qǐng)扣押安吉對(duì)外出口的竹涼席等竹制品。由于被指控為侵權(quán)，安吉的竹制品處于待銷的狀態(tài)，造成了安吉竹農(nóng)嚴(yán)重的利益損害。安吉竹農(nóng)開始反擊，安吉縣竹產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)面對(duì)許某的這17項(xiàng)指控安吉竹涼席侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利，選擇其中一項(xiàng)（即2001333737.8號(hào)竹地毯）向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提起了無效宣告請(qǐng)求。對(duì)于向安吉竹涼席這樣的外觀設(shè)計(jì)專利糾紛，最為困難的就是如何證明在申請(qǐng)專利時(shí)在市面上已有相似的產(chǎn)品并且已經(jīng)公開使用，如何找到專利不符合授予條件的證據(jù)。對(duì)于竹涼席等竹制品這類并沒有明顯創(chuàng)新性的外觀設(shè)計(jì)專利并不能很容易的授權(quán)。2005年8月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告許某申請(qǐng)的2001333737.8號(hào)竹地毯外觀設(shè)計(jì)專利無效。

2. 主要啟示

像“奶粉餅”和“竹涼席、竹地毯”這樣的外觀設(shè)計(jì)專利，明明是市面上顯而易見的外觀設(shè)計(jì)，有些專利權(quán)人明知道自己的外觀設(shè)計(jì)專利會(huì)被認(rèn)定無效，卻還要去申請(qǐng)專利，并起訴競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵犯其權(quán)利，要求高額的賠償額，借此來打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這其實(shí)是一種濫用專利權(quán)的行為。因此，在外觀設(shè)計(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的問題專利。他們會(huì)從中得到高額的不正當(dāng)利益，這會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂和不穩(wěn)定，降低我國(guó)專利的創(chuàng)新水平。這樣的外觀設(shè)計(jì)專利本身就是顯而易見的，明顯缺乏創(chuàng)新性，在申請(qǐng)環(huán)節(jié)就不應(yīng)該通過，因此，我國(guó)對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的條件要嚴(yán)格要求，采用實(shí)質(zhì)性審查形式，而不僅僅是形式上的審查，從源頭上降低問題專利的產(chǎn)生。

（二）涉及現(xiàn)有技術(shù)的弱專利

1. 案情概況

2016年6月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣布“對(duì)捷豹路虎有限公司的攬勝極光車型和江鈴控股有限公司的陸風(fēng)X7車型專利權(quán)全部宣告無效”，隨后社會(huì)上對(duì)此事議論紛紛。這要追溯于之前被授予的兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，2011年11月24日，捷豹路虎有限公司以“攬勝極光”車型被授予申請(qǐng)?zhí)枮閆L2011304

36459.3的外觀設(shè)計(jì)專利，并交納了5年的外觀設(shè)計(jì)專利年費(fèi)。同樣的，在2013年11月6日，江鈴控股有限公司以“陸風(fēng)E32”車型被授予申請(qǐng)?zhí)枮閆L201330528226.5的外觀設(shè)計(jì)專利，并交納了3年的外觀專利年費(fèi)。之后，路虎公司曾向北京朝陽區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為江鈴公司生產(chǎn)的“陸風(fēng)X7”侵犯了“攬勝極光”車型的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，以此來進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。但江鈴公司稱：“陸風(fēng)X7”有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，否認(rèn)抄襲“攬勝極光”。隨后，路虎公司于2014年7月25日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出江鈴公司ZL201330528226.5專利無效宣告請(qǐng)求，認(rèn)為“陸風(fēng)X7”和自家車型相似。江鈴公司也不甘示弱，于2015年2月16日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出了路虎公司ZL201130436459.3專利無效宣告請(qǐng)求，認(rèn)為“攬勝極光”車型已于2010年12月開幕的廣州車展上公開展覽過，其專利申請(qǐng)的時(shí)間卻是2011年11月，已過6個(gè)月新穎性的保護(hù)期限。最終，在2016年6月3日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣布兩家公司的外觀設(shè)計(jì)專利均無效。

2. 主要啟示

這兩項(xiàng)專利均被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告無效，說明這兩項(xiàng)專利都為問題專利。其中，法院認(rèn)為：對(duì)比這兩種車型，均為SUV類型的汽車，雖然“陸風(fēng)X7”與“攬勝極光”在一些局部細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)方面有所差異，但兩種車型的形狀以及設(shè)計(jì)特點(diǎn)極為相似，包括懸浮式車頂、輪廓、側(cè)面腰線等，更有業(yè)內(nèi)人士表示，相比“攬勝極光”，“陸風(fēng)X7”只是在線條上做了一些改動(dòng)，讓前臉格柵邊稍顯平滑柔和一些。因此人們用肉眼觀察這兩種車型并沒有發(fā)現(xiàn)非常明顯的區(qū)別，也就是說，“陸風(fēng)X7”外觀設(shè)計(jì)專利本身就是無效的，屬于問題專利。

另外，法院認(rèn)為：“攬勝極光”早在2010年12月21日至27日在廣州國(guó)際車展上已經(jīng)公開展覽過，專利申請(qǐng)時(shí)間超過了六個(gè)月，外觀設(shè)計(jì)早已喪失了新穎性，屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)。而且，“攬勝極光”的外觀設(shè)計(jì)專利和車展上展覽的“攬勝極光雙門版”屬于同類設(shè)計(jì)，與四門版并沒有非常明顯的區(qū)別，因此“攬勝極光”外觀設(shè)計(jì)專利也屬于無效專利，是問題專利的一種。

然而，這一專利案件并沒有結(jié)束，專利復(fù)審委員會(huì)判定“陸風(fēng)X7”外觀設(shè)計(jì)專利無效的理由是此車型與“攬勝極光”沒有明顯的區(qū)別，屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，江鈴公司對(duì)這一說法并不認(rèn)同，遂將判定專利無效的專利復(fù)審委員會(huì)提出了訴訟。令人意外的是，在2018年3月，江鈴公司竟然勝訴，恢復(fù)了“陸風(fēng)X7”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。這引起了路虎公司和專利復(fù)審委員會(huì)的不滿，繼續(xù)上訴，終于在2018年11月，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為“陸風(fēng)X7”在車體、車頂?shù)?項(xiàng)設(shè)計(jì)與“攬勝極光”相似，故判定“陸風(fēng)X7”專利權(quán)無效。另外，江鈴公司侵犯專利權(quán)的行為涉及了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，給“攬勝極光”造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，故“陸風(fēng)X7”應(yīng)該立即停止生產(chǎn)和銷售，并賠償路虎公司相應(yīng)的損失。

“陸風(fēng)X7”等該類外觀設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，或者與現(xiàn)有設(shè)計(jì)沒有明顯區(qū)別，這不符合專利法的規(guī)定，屬于問題專利的范疇?！皵垊贅O光”等該類外觀設(shè)計(jì)超過了六個(gè)月的新穎性保護(hù)期限，喪失了新穎性，也屬于問題專利的范疇。外觀設(shè)計(jì)專利應(yīng)該不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，或者與現(xiàn)有設(shè)計(jì)有明顯的區(qū)別，還需要有創(chuàng)新性和新穎性。

（三）涉及在專利申請(qǐng)之前就公開技術(shù)的弱專利

1. 案情概況

姜某在1999年4月20日申請(qǐng)了“用于碾壓混凝土筑壩施工的斜層平推法”的發(fā)明專利，并于2001年11月7日被授予了專利權(quán)。之后，姜某發(fā)現(xiàn)中國(guó)水利水電某工程局在湖南省保靖某水電站水利樞紐工程施工中申請(qǐng)運(yùn)用了此斜層平推法的發(fā)明專利，并于2002年4月25日向法院提出侵權(quán)行為處理請(qǐng)求。但中國(guó)水電水利某工程局認(rèn)為姜某在申請(qǐng)發(fā)明專利之前就已經(jīng)公開了此項(xiàng)專利技術(shù)，因此斜層平推法現(xiàn)屬于公知技術(shù)，其并沒有侵犯姜某的專利權(quán)。事實(shí)上，姜某在完成斜層平推法的專利構(gòu)思后并沒有立即申請(qǐng)發(fā)明專利，而是將其專利技術(shù)成功的應(yīng)用到了江椏大壩碾壓混凝土施工中，而且在此過程中姜某所在的單位多次接受了兄弟單位的專家、技術(shù)人員的學(xué)習(xí)參觀，還在相關(guān)刊物上發(fā)表了關(guān)于此專利技術(shù)的論文。因此，這些所有的證據(jù)都表明，姜某在申請(qǐng)發(fā)明專利之前就已將此技術(shù)公布出去了，并公開發(fā)表了，已屬于公知技術(shù)的范疇，因此，姜某的發(fā)明專利失去了存在的基礎(chǔ)，不能得到法律的有效保護(hù)。中國(guó)水電水利某工程局并不構(gòu)成侵權(quán)，姜某的發(fā)明專利屬于無效專利，專利復(fù)審委員會(huì)宣告此項(xiàng)發(fā)明專利無效。

2. 啟示

在申請(qǐng)一項(xiàng)發(fā)明專利之前，如果此技術(shù)已在國(guó)內(nèi)外出版物上發(fā)表過，或者是在國(guó)內(nèi)公開使用過，或者公眾已經(jīng)了解這種技術(shù)創(chuàng)新，那么此專利不能被授予，不能得到法律的保護(hù)，公眾可以自由使用。新穎性是專利權(quán)被授予的最基本條件之一，簡(jiǎn)單的說，新穎性是指在發(fā)明專利申請(qǐng)前，不屬于自由公知技術(shù)。另外，發(fā)明專利還得具有創(chuàng)新性，即發(fā)明出一種全新的技術(shù)或者和原有技術(shù)相比有較大的改進(jìn)和創(chuàng)新。

三、政策建議

從上面的分析可以看出，大量弱專利的存在嚴(yán)重扭曲了社會(huì)資源配置，它已經(jīng)成為專利制度面臨的最嚴(yán)重的問題之一。而弱專利產(chǎn)生的最根本原因就是專利制度本身的缺陷造成。因此，要想降低弱專利的數(shù)量，就要從專利制度優(yōu)化入手進(jìn)行相應(yīng)的治理。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，本文提出如下具體的政策建議：

第一、提高專利局審查人員專業(yè)能力，提升其自身業(yè)務(wù)素質(zhì)能力，找到適合我國(guó)的提高審查專利效率較高的方法，專利局應(yīng)該引進(jìn)一批高質(zhì)量高素養(yǎng)的審查人員，熟練掌握審查專利的步驟、專利法律條例以及國(guó)外的專利授予情況。

第二、調(diào)整政府的專利資助政策，增加對(duì)發(fā)明專利的資助，同時(shí)對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查。同時(shí)，還可以設(shè)立新興領(lǐng)域?qū)＠麑ｍ?xiàng)資助政策，鼓勵(lì)具有良好市場(chǎng)前景、且經(jīng)濟(jì)效益好的領(lǐng)域多進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)以及發(fā)明創(chuàng)造。另外，還要設(shè)立專門用于拓寬海外市場(chǎng)的專利資助，重點(diǎn)支持海外產(chǎn)業(yè)布局，推進(jìn)核心專利技術(shù)形成產(chǎn)業(yè)化，使我國(guó)專利技術(shù)創(chuàng)造具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

第三、加大研究與試驗(yàn)發(fā)展經(jīng)費(fèi)的力度，促進(jìn)創(chuàng)新的良好發(fā)展，還要增加對(duì)科技、新興領(lǐng)域的研發(fā)經(jīng)費(fèi)的比重，拓寬企業(yè)融資渠道，為我國(guó)自主創(chuàng)新保駕護(hù)航。另外，政府要對(duì)科技、新興領(lǐng)域的企業(yè)實(shí)行減稅免稅的政策，鼓勵(lì)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)發(fā)明。對(duì)于高校以及科研機(jī)構(gòu)，政府要設(shè)立專項(xiàng)基金，全力支持他們研究科研項(xiàng)目，盡量研發(fā)出高質(zhì)量的創(chuàng)新成果，進(jìn)一步提高我國(guó)的創(chuàng)新技術(shù)水平。

第四、“弱專利”的出現(xiàn)表示專利制度本身存在著缺陷，因此需要進(jìn)一步對(duì)專利制度進(jìn)行改革和完善。改革的方向是建立一個(gè)更加細(xì)致和靈活的專利制度，該制度不僅需要規(guī)定相關(guān)發(fā)明的專利權(quán)利范圍，可能還需要結(jié)合市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況對(duì)專利人的行為進(jìn)行引導(dǎo)，避免專利人濫用專利權(quán)，從而保障市場(chǎng)各方的利益。具體而言，其一，當(dāng)原產(chǎn)品市場(chǎng)為壟斷市場(chǎng)時(shí)，創(chuàng)新廠商在不同局面下的研發(fā)激勵(lì)取決于市場(chǎng)的研發(fā)效率，如果市場(chǎng)研發(fā)效率較高，則創(chuàng)新廠商在專利許可局面下的研發(fā)激勵(lì)較高;如果市場(chǎng)研發(fā)效率較低，創(chuàng)新廠商進(jìn)入市場(chǎng)后會(huì)具有較高的研發(fā)激勵(lì)。根據(jù)市場(chǎng)環(huán)境的不同，創(chuàng)新廠商與市場(chǎng)中原廠商之間的動(dòng)態(tài)博弈可能會(huì)出現(xiàn)三種子博弈精煉納什均衡，即創(chuàng)新廠商進(jìn)入市場(chǎng)并對(duì)原廠商進(jìn)行專利許可、創(chuàng)新廠商不進(jìn)入市場(chǎng)并對(duì)原廠商進(jìn)行專利許可以及創(chuàng)新廠商不進(jìn)入市場(chǎng)且原廠商侵權(quán)生產(chǎn)。其二，當(dāng)原產(chǎn)品市場(chǎng)為競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)時(shí)，最終的市場(chǎng)均衡只可能出現(xiàn)兩種情形，第一種情形是在某些特定的條件下才會(huì)出現(xiàn)的單個(gè)下游廠商進(jìn)行侵權(quán)生產(chǎn)的局面，多廠商同時(shí)進(jìn)行侵權(quán)的局面不會(huì)出現(xiàn)。第二種情形是創(chuàng)新廠商憑借成本優(yōu)勢(shì)壟斷的產(chǎn)品市場(chǎng)，其他的原有廠商均被淘汰出市場(chǎng)。競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)果與壟斷市場(chǎng)下的市場(chǎng)結(jié)果存在較大差異。因此，無論在何種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，如果法庭不對(duì)創(chuàng)新廠商的行為進(jìn)行任何約束，不同專利侵權(quán)賠償規(guī)則會(huì)導(dǎo)致同樣的市場(chǎng)結(jié)果，均無法有效地約束創(chuàng)新廠商行使其經(jīng)由專利權(quán)獲取的市場(chǎng)勢(shì)力。在不同的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)下，專利制度應(yīng)采取不同的優(yōu)化方案。當(dāng)下游產(chǎn)品市場(chǎng)為壟斷市場(chǎng)，如果規(guī)制者可以對(duì)創(chuàng)新廠商的專利許可行為進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，例如禁止創(chuàng)新廠商使用線性的專利許可合約，可有效提高社會(huì)福利水平。當(dāng)產(chǎn)品市場(chǎng)為競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，如果規(guī)制者優(yōu)先采取不當(dāng)?shù)美?guī)則，同時(shí)在市場(chǎng)規(guī)模較小時(shí)對(duì)創(chuàng)新廠商的市場(chǎng)進(jìn)入行為持較為嚴(yán)苛的態(tài)度，例如禁止創(chuàng)新廠商進(jìn)入下游市場(chǎng)，可提高社會(huì)福利水平。

注 釋：

香港《南華早報(bào)》，2019年3月13日。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳武.問題專利與專利權(quán)的重構(gòu)——擬議中的“美國(guó)專利改革法案”思想評(píng)述[J].環(huán)球法律評(píng)論，2009，31（4）：53-60.

[2] 李爽.專利制度是否提高了中國(guó)工業(yè)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新積極性——基于專利保護(hù)強(qiáng)度和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的“門檻效應(yīng)”[J].財(cái)貿(mào)研究，2017，28（4）：13-24，42.

[3] 劉畢貝，趙莉.中國(guó)專利質(zhì)量問題的制度反思與對(duì)策——基于專利擴(kuò)張與限制視角[J].科技進(jìn)步與對(duì)策，2014，31（16）：123-127.

[4] 劉斌斌，付京章.論專利制度的本質(zhì)及其社會(huì)效應(yīng)[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2013，（5）：218-222.

[5] 劉小魯.序貫創(chuàng)新、創(chuàng)新阻塞與最優(yōu)專利寬度[J].科學(xué)學(xué)研究，2011，29（4）：619-626.

[6] 劉元?jiǎng)?，蒙大?中國(guó)專利制度與技術(shù)進(jìn)步的機(jī)理——基于主觀博弈的分析[J].科技管理研究，2018，38（15）：53-58.

[7] 王建華，馬雙燕.中國(guó)專利法侵權(quán)賠償順位規(guī)則：基于經(jīng)濟(jì)學(xué)視角[J].產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)評(píng)論（山東大學(xué)），2015，14（4）：48-67.

[8] 謝黎，鄧勇，任波.專利資助政策與問題專利的形成——基于灰色關(guān)聯(lián)的實(shí)證研究[J].情報(bào)雜志，2014，33（6）：49-52，58.

[9] 謝黎，鄧勇，張?zhí)K閩.我國(guó)問題專利現(xiàn)狀及其形成原因初探[J].圖書情報(bào)工作，2012，56（24）：102-107.

[10] 徐棣楓.問題專利探析[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）， 2007，（4）：54-59，127.

[11] 朱理.專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算分?jǐn)傇瓌t的經(jīng)濟(jì)分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017，39（5）：54-62.

[12] Aoki R， Spiegel Y. Pre-grant patent publication and cumulative innovation[J].International Journal of Industrial Organization，2009，27（3）：333-345.

[13] Belenzon S. Cumulative innovation and market value， evidence from patent citations[J].The Economic Journal， 2011， 122，（559）：265-285.

[14] Encaoua D， Lefouili Y. Licensing “weak” patents[J]. Journal of Industrial Economics， 2009， 57（3）：492-525.

[15] Rassenfosse G， Potterie B P. The role of fees in patent systems， theory and evidence[J]. Journal of Economic Surveys， 2011， 13（2）：1-21.

[16] Rassenfosse G， Potterie B P. On the price elasticity of demand for patents[J].Oxford Bulletin of Economics and Statistics， 2012，74（1）：1-21.

[17] Riis C， Shi X. Sequential innovation and optimal patent design[M].Social Science Electronic Publishing，2012.