李旭東

摘 要：防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過的研究是刑法學(xué)的一個(gè)重要問題。在我國(guó)，對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式主要存在疏忽大意過失說(shuō)和過失與故意并存說(shuō)這兩種學(xué)說(shuō)。但是在學(xué)理上，“直接故意”與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形態(tài)是自相矛盾的。在實(shí)踐中，因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式的模糊規(guī)定從而影響到了司法審判的公正性。所以在學(xué)理上應(yīng)該將“排除直接故意說(shuō)”引入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形態(tài)，而在實(shí)踐中根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)，防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式應(yīng)該充分考慮“間接故意”這一介于直接故意與過失之間的主觀罪過形式。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)過當(dāng);研究現(xiàn)狀;故意;過失

由于我國(guó)對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式成為我國(guó)刑法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的一大空白，也是理論界爭(zhēng)論比較多的一個(gè)問題，大家各說(shuō)各話，自立門戶，相互并不服氣。各位法學(xué)家開宗立派，廣收門生，都渴望在該領(lǐng)域執(zhí)牛角。刑法在總則的正當(dāng)防衛(wèi)部分對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)有一些規(guī)定，但也只是淺嘗輒止，對(duì)其主觀罪過形式?jīng)]有明確的規(guī)定。而在分則部分提也未提，更沒有設(shè)置獨(dú)立的罪名。這就導(dǎo)致了司法工作人員對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過有不同的理解，基于這些不同的甚至可能是矛盾的理解，在實(shí)踐中會(huì)造成不小分歧，這些分歧會(huì)影響到犯罪是否成立以及量刑的輕重，嚴(yán)重的甚至?xí)＜八痉ü健?/p>

一、我國(guó)防衛(wèi)過當(dāng)制度概述及研究現(xiàn)狀

何為防衛(wèi)過當(dāng)？根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第2款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！雹龠@就是防衛(wèi)過當(dāng)最基本的定義。在原始社會(huì)人類崇尚的是叢林法則，講究的是自然復(fù)仇，只要有力量，復(fù)仇和防衛(wèi)都為社會(huì)所允許。但是，國(guó)家出現(xiàn)后就不同了，懲罰犯罪成為了國(guó)家的職責(zé)，有國(guó)家通過制定法律實(shí)施，自然復(fù)仇被否定了。因?yàn)閲?guó)法的權(quán)威在自然復(fù)仇之上，自然復(fù)仇逐漸被禁止，退出歷史舞臺(tái)。所以在現(xiàn)代社會(huì)，刑罰權(quán)的行使是有限制的。

而我國(guó)的防衛(wèi)過當(dāng)制度經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有，由粗糙的雛形直到成為現(xiàn)在完善的樣版。1957年的《刑法草案》就對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)做了規(guī)定，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)剛剛建國(guó)，我國(guó)的刑法學(xué)還極不完善，那時(shí)只對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)有一個(gè)立法的雛形，比較粗糙。在1979年，隨著我國(guó)政權(quán)的穩(wěn)固和社會(huì)的發(fā)展，法律工作也取得巨大的成就，我國(guó)頒布了第一部刑法《79刑法》。這意味著我國(guó)的刑罰體系走向成熟。1979年的刑法修改放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，減輕了處罰力度，但是該規(guī)定的缺陷也極為明顯，那就是彈性過大，內(nèi)容模糊，其成立條件難以把握，給司法實(shí)踐工作造成了不小的困難。1997年我國(guó)從新修改并頒布了刑法，這是在新時(shí)代下頒布的刑法，是符合我國(guó)新的國(guó)情具有新的法律精神的刑法，是我國(guó)刑法完善的標(biāo)志。正當(dāng)防衛(wèi)制度也不再粗糙，而是有了更為詳細(xì)的規(guī)定，防衛(wèi)的范圍更加的廣泛，防衛(wèi)的目的也更加的明確。以上就是正當(dāng)防衛(wèi)制度從建國(guó)初到現(xiàn)在的立法演變，我們不難看出，隨著國(guó)家的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，我國(guó)的刑法體系逐漸完善，規(guī)定越來(lái)越具體，越來(lái)越保護(hù)“人”的權(quán)利，而不是將法律當(dāng)做維護(hù)統(tǒng)治的工具。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！雹谖覀冋f(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)是公民一項(xiàng)基本的刑法權(quán)益，使公民在遭受不法的侵害時(shí)有一個(gè)正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)理由，在合理的防衛(wèi)限度內(nèi)造成的損害不會(huì)受到刑法的追究。可以有效的威懾不法分子、遏制不法行為、降低犯罪率，最終為社會(huì)主義建設(shè)服務(wù)。正當(dāng)防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)有所顧慮，在保證自己的利益不受侵犯的同時(shí)，也要注意防衛(wèi)的尺度，如果給他人造成損害也要負(fù)刑事責(zé)任。犯罪行為侵害了權(quán)利人的權(quán)利，但換個(gè)角度，防衛(wèi)權(quán)在行使的同時(shí)也給一個(gè)第三人造成了侵害。所以我們可以這樣理解，客觀上防衛(wèi)權(quán)也是一種“惡”。由于這種“惡”抗衡了不法侵害，對(duì)維護(hù)公眾秩序有促進(jìn)作用，于是法律認(rèn)可了它。因此我們要給正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)穿一件“緊身衣”即對(duì)其進(jìn)行一定的限制。若不加任何的限度，造成其被濫用的局面，根據(jù)“質(zhì)與量的相互轉(zhuǎn)化規(guī)律”，正當(dāng)防衛(wèi)的限度會(huì)被人為的放大，由“針眼”變成“黑洞”，到那時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)就會(huì)變質(zhì)為新的犯罪。所以，為了使公民在面對(duì)不法侵害時(shí)不至于懦弱、退縮，在保護(hù)自身權(quán)益的同時(shí)又不會(huì)給他人的權(quán)益造成損害，我國(guó)現(xiàn)行刑法明確了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，但也規(guī)定超過必要限度的同樣承擔(dān)刑事責(zé)任。

各位法學(xué)大家對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式都有自己的見解，而且相互爭(zhēng)論彼此不服，各種學(xué)說(shuō)層出不窮。

第一，疏忽大意過失說(shuō);該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)只能是由疏忽大意造成的，防衛(wèi)過當(dāng)只是行為人在防衛(wèi)時(shí)突破了防衛(wèi)的“緊身衣”而已。第二，故意與過失并存學(xué)說(shuō);該學(xué)說(shuō)做出了另一種解釋，防衛(wèi)過當(dāng)，罪過形式可以是故意也可以是過失，絕不能不把它當(dāng)做犯罪，對(duì)其不做任何處理。在該學(xué)說(shuō)的理解中，防衛(wèi)過當(dāng)中包含的直接故意是特殊的。其將行為人正在遭受不法侵害當(dāng)做方位的起因，將行為人出于保護(hù)自身利益的本能反應(yīng)作作為防衛(wèi)的目的。而這種目的與動(dòng)機(jī)是共生的，它們并不矛盾，行為人的最終行為是由它們共同導(dǎo)致的。它表現(xiàn)為兩種形式：一是防衛(wèi)人為了一勞永逸，徹底的保證自己的權(quán)益不受侵害，在已經(jīng)脫離危險(xiǎn)后為了“以絕后患”，在明知不法侵害人已經(jīng)不再具備侵害能力后任然繼續(xù)所謂的“防衛(wèi)”，結(jié)果造成了侵害人受到傷害。二是防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)過程中，起初將防衛(wèi)的強(qiáng)度控制在必要限度內(nèi)，但是不法侵害的危險(xiǎn)性雖經(jīng)防衛(wèi)仍未能消除時(shí)，防衛(wèi)人產(chǎn)生了急躁或激憤等強(qiáng)烈的情緒變化，決定采取強(qiáng)大的防衛(wèi)措施，將侵害人的侵害行為立即制止，此時(shí)防衛(wèi)人也認(rèn)識(shí)到如果采取這種強(qiáng)大的防衛(wèi)措施，會(huì)給侵害人造成重大損害，防衛(wèi)后果明顯過當(dāng)，但如不這樣做又很難達(dá)到防衛(wèi)的效果③。

二、現(xiàn)階段我國(guó)防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式所存在的問題

（一）法理上，“直接故意”不可能成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

直接故意的的定義是指行為人在意志因素上知道必然會(huì)有危害結(jié)果的發(fā)生，在認(rèn)識(shí)因素上希望甚至推動(dòng)該結(jié)果實(shí)現(xiàn)的一種心理態(tài)度。對(duì)于直接故意，在“認(rèn)識(shí)因素”的范圍內(nèi)，行為人應(yīng)當(dāng)明知以下的內(nèi)容：行為本身是什么性質(zhì)具有什么樣的內(nèi)容;行為可能會(huì)造成什么樣的后果;行為和結(jié)果之間有著什么樣的因果關(guān)系。對(duì)于意志因素而言，行為人應(yīng)該是消極，最大只能是“希望”。如果防衛(wèi)過當(dāng)可以由直接故意構(gòu)成，可知，防衛(wèi)人要“明知”自己的行為具有危害社會(huì)的性質(zhì)，該行為所必然或可能導(dǎo)致的結(jié)果也是危害社會(huì)的結(jié)果，并且防衛(wèi)人“希望”這種危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生。這顯然是不能成立的④。我們可以理解為如果防衛(wèi)過當(dāng)可以由直接故意構(gòu)成，行為人當(dāng)時(shí)做出的一個(gè)動(dòng)作就在一個(gè)時(shí)間段受到“防衛(wèi)目的”和“犯罪目的”的支配，這顯然匪夷所思。因?yàn)椤澳康摹笔侵赶胍玫降慕Y(jié)果，“犯罪目的”就是行為人實(shí)施犯罪行為想要得到的結(jié)果，主觀上犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，即意味著客觀上產(chǎn)生了預(yù)期的犯罪結(jié)果。但實(shí)際上產(chǎn)生的結(jié)果卻是阻止不法侵害的結(jié)果，不是犯罪構(gòu)成的結(jié)果，說(shuō)明目的與結(jié)果不具有邏輯上的一致性。我們可以得到這樣的結(jié)論，直接故意是不可能成為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式的。

（二）實(shí)踐中，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式的模糊界定影響司法公正

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿嗽谛袨闀r(shí)的意圖不是十分的直觀，只有處于當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，真正的在當(dāng)時(shí)的情勢(shì)所逼迫下，才能感受到行為人真實(shí)的想法。所以許多司法機(jī)關(guān)的審判人員在具體的操作中也迷迷糊糊。有些法官根據(jù)案情認(rèn)為行為人身世可憐，情有可原，就隨著自己的感覺判定行為人是過失的，予以輕判，完全不考慮法理依據(jù)。而另一些就“反其道而行之”，他們覺得行為人罪大惡極，自己心里先有了一個(gè)“厭惡”的基調(diào)，就摳各種細(xì)枝末節(jié)，判定行為人是故意的，加重處罰。這種司法實(shí)踐人員僅憑對(duì)案情的了解就主觀判斷的做法是不符合現(xiàn)代法理精神的，因?yàn)閷徟腥藛T個(gè)人的好惡而決定行為人罪刑事荒謬的，此種做法會(huì)造成大量的錯(cuò)判，形成冤假錯(cuò)案。更有甚者，有些不法分子會(huì)鉆此漏洞，使用不法的手段賄賂審判人員以改變審判的方向，這樣就嚴(yán)重危害了司法的公正。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿耍湓趯?duì)他人造成損害后內(nèi)心也很惶恐。有些女性在失手重傷不法侵害者后甚至?xí)谠卮罂?，更有甚者?huì)當(dāng)場(chǎng)昏厥。對(duì)于這類人我們當(dāng)然不能將他們也視為窮兇極惡的暴徒，其中的有些人還可能是需要保護(hù)的。對(duì)于他們?nèi)绻凑罩苯庸室夥缸锾幜P，可能處罰過重，使刑法顯得過于嚴(yán)苛。但是，如果一律按照過失犯罪處罰，對(duì)于有些防衛(wèi)過當(dāng)造成了嚴(yán)重結(jié)果的行為（如死亡結(jié)果），處罰又顯得過輕，會(huì)使某些人存在僥幸心理，在防衛(wèi)時(shí)毫無(wú)顧忌，致使他人的正當(dāng)權(quán)益受損，司法的公正性受到影響。

三、我國(guó)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式完善措施

（一）學(xué)理上引入“排除直接故意說(shuō)”

何為直接故意呢？它的定義是指行為人在意志因素上知道必然會(huì)有危害結(jié)果的發(fā)生，在認(rèn)識(shí)因素上希望甚至推動(dòng)該結(jié)果實(shí)現(xiàn)的一種心理態(tài)度。但是行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槭窃谠馐艿酵蝗坏厍趾r(shí)作出的反應(yīng)，是一個(gè)正常人生來(lái)就有的保護(hù)自我的本能，正當(dāng)防衛(wèi)人并不知道他的行為會(huì)造成什么樣的后果，也許正好達(dá)到了使侵害人的侵害被阻止的強(qiáng)度，但也許強(qiáng)度過大也造成了損害，所以正當(dāng)防衛(wèi)人在當(dāng)時(shí)的情形下一定不具備這樣的“認(rèn)識(shí)因素”。正當(dāng)防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)知道“可能”發(fā)生，或許本不希望發(fā)生卻沒留住手，所以其主觀罪過可以是間接故意也可以是過失。行為人在當(dāng)時(shí)的情形下是顧不上對(duì)他人造成傷害的，可能行為人當(dāng)時(shí)“泥菩薩過江”已經(jīng)是自身難保，又何談主觀上還有沒有害他人的故意呢？所以其主觀上一定不可能是直接故意。

引入“排除直接故意說(shuō)”，卻將故意形態(tài)中的間接故意納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過，這種做法并不是一時(shí)興起，而是有嚴(yán)格的法理學(xué)依據(jù)的。故意形態(tài)中的間接過意，行為人明知自己的行為可能產(chǎn)生危害的后果，但卻不加阻止，放任這種后果產(chǎn)生，所以其最主要的特征是“放任”。也就是說(shuō)應(yīng)為人既不推動(dòng)結(jié)果的產(chǎn)生，也不采取任何措施阻止其發(fā)生?！霸谛睦韺W(xué)上，放任不是一種獨(dú)立的意志形式，而是一種附屬的或者派生的意志形式，任何放任的心理都不是毫無(wú)情由地自發(fā)產(chǎn)生的，總是依附于一定的希望意志形成的，也就是說(shuō)放任是希望意志的派生意志，行為人不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地放任自己的行為發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而是為了滿足自己的某種需要，在追求某一目的的過程中，才放任了其他危害社會(huì)的結(jié)果。被放任的危害結(jié)果并不是行為人所追求的結(jié)果，它是在追求某種結(jié)果的過程中產(chǎn)生的?！雹荻佬l(wèi)過當(dāng)也是如此，正當(dāng)防衛(wèi)人在做出防衛(wèi)動(dòng)作時(shí)只是為了保護(hù)自己，并沒有任何傷害他人的企圖，但是因?yàn)榍閯?shì)的不容許或者行為人的過于緊張，行為人出手過重，導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果放大，給他人帶來(lái)?yè)p害。所以將間接故意納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式是有利于司法公正的。

（二）實(shí)踐中充分考慮間接故意這一主觀罪過形式

在對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)犯罪分子罪過心理定性時(shí)，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)，應(yīng)該充分考慮介于直接過意與過失之間的間接故意這一形態(tài)。根據(jù)我國(guó)多年刑法實(shí)踐，將間接故意納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^心理并非任意妄，而有實(shí)踐依據(jù)。在一些案件中，根據(jù)常識(shí)行為人也知道其防衛(wèi)行為是超過必要限度的，但行為人基于不理智或者重傷害的結(jié)果而依然實(shí)施，此種情況已經(jīng)超過了過失的情形。例如，一個(gè)瘦弱的女孩偷一個(gè)彪形大漢的錢包，大漢一拳就可以使女孩不能得逞，可他卻借正當(dāng)防衛(wèi)之名，轉(zhuǎn)身拿了一根木棍將女孩暴打一頓。此時(shí)的大漢絕不是出于過失，因?yàn)橹灰莻€(gè)正常人都能看出力量對(duì)比的懸殊，都不會(huì)出錯(cuò)。這時(shí)我們就要將“故意”引入正當(dāng)防衛(wèi)的罪過心理，即主觀上知道防衛(wèi)可能造成超出必要限度的結(jié)果，依然放任結(jié)果發(fā)生。而在實(shí)踐中，這種案件并不是個(gè)例，因?yàn)槿嗽谠馐軅?，如果能夠反擊，總?huì)有報(bào)復(fù)和泄憤的心理，此時(shí)不理智的人總會(huì)造成過重的傷害。為了維護(hù)安定，保護(hù)弱者的權(quán)益，刑法有必要將間接意納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，加重處罰的力度，讓不理智的人有一個(gè)可以敬畏的法條，使他們保持清醒，不觸碰刑法的高壓線。

（三）發(fā)揮刑法寬嚴(yán)相濟(jì)

刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)是對(duì)一部科學(xué)的、文明的刑法的內(nèi)在要求。何為寬嚴(yán)相濟(jì)？簡(jiǎn)而言之，“寬”是指寬大、寬緩。在具體案件的審理中，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的案情對(duì)其加以區(qū)分，然后再進(jìn)行處理和宣判。要知道，在犯罪分子的心中我們可能是他們唯一的“青天”。對(duì)于那些犯罪行為輕微、危害結(jié)果不大甚至不構(gòu)成方罪的的，我們當(dāng)然要從輕處理。而對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，正如古語(yǔ)所說(shuō)：“有錯(cuò)能改，善莫大焉。”有些犯罪分子在犯罪后良心發(fā)現(xiàn)，幡然醒悟，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并交代犯罪經(jīng)過甚至供出同案犯，這種自首坦白的行為是值得嘉獎(jiǎng)的，所以刑法也規(guī)定要酌情予以寬松處理。就像毛主席所說(shuō)：“對(duì)于改過自新的同志應(yīng)該如春風(fēng)般和煦。”“嚴(yán)”指嚴(yán)格、嚴(yán)厲。即對(duì)于犯罪一定不可以心慈手軟，用毛主席的話說(shuō)：“對(duì)于犯罪分子要像冬風(fēng)般嚴(yán)峻?！痹撎幚砭鸵欢ㄌ幚怼?duì)于具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性或者頂風(fēng)作案的犯罪分子要采取嚴(yán)打、嚴(yán)判絕不姑息的態(tài)度，以達(dá)到敲山震虎的效果。

四、結(jié)語(yǔ)

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式是研究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊粋€(gè)重要的問題，文章通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)存在的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形式的兩種學(xué)說(shuō)，即“疏忽大意過失說(shuō)”和“故意與過失并存說(shuō)”進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)該領(lǐng)域的現(xiàn)行學(xué)說(shuō)在法理和司法實(shí)踐中都存在一定的問題。會(huì)使司法工作人員在司法實(shí)踐中因?yàn)榉ɡ淼哪：龑?dǎo)致司法審判的不公正。所以筆者提出一些完善的建議，即在學(xué)理上，引入“排除直接故意說(shuō)”。在實(shí)踐中，防衛(wèi)過當(dāng)主觀罪過形式應(yīng)該充分考慮“間接故意”這一介于直接故意與過失之間的主觀罪過形式。筆者希望通過這些不成熟的建議，可以對(duì)司法實(shí)踐中辨明防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)準(zhǔn)確定罪和量刑有所幫助。

注 釋：

① 1997年《刑法》第20條第2款。

② 1997年《刑法》第20條第1款。

③ 鄭麗萍付麗杰：《刑法學(xué)理論研究綜述》，群眾出版社2001年版，第191頁(yè)。

④ 趙文獻(xiàn)：《防衛(wèi)過當(dāng)倫》，西南政法大學(xué)碩士論文，2007年4月。

⑤ 周寧：《試論防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式》，《人民檢察》2000年第2期，第25頁(yè)。

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