摘 要 時(shí)下隨著網(wǎng)絡(luò)工作與生活的普及，越來越多的犯罪涉及網(wǎng)絡(luò)，所以很多的犯罪證據(jù)要從網(wǎng)絡(luò)中搜集。而搜集這些電子證據(jù)（網(wǎng)絡(luò)證據(jù)）與搜集傳統(tǒng)的證據(jù)有所不同，主要是電子證據(jù)分布于網(wǎng)絡(luò)中，證據(jù)搜集的難度加大。如果再?zèng)]把握好時(shí)機(jī)，難度就會(huì)更大。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為及過程往往是看不見摸不著，也主要是靠收集網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)給予定罪的。所以，本文以電子證據(jù)收集難點(diǎn)及對(duì)策分析為題撰寫論文，不僅對(duì)偵察、審判相關(guān)案件有很大的現(xiàn)實(shí)意義，還能給同領(lǐng)域提供理論參考。本文將從：第一，電子證據(jù)的形成與法律地位;第二，電子證據(jù)收集的難點(diǎn)分析;第三，電子證據(jù)的搜集與取證技巧分析;第四，網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn);第五，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪分析等五個(gè)方面進(jìn)行論述。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)犯罪 電子證據(jù) 取證 定罪

作者簡(jiǎn)介：翟喜東，貴州民族大學(xué)人文科技學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.281

一、電子證據(jù)的形成與法律地位

（一）問題的提出

當(dāng)今時(shí)代是計(jì)算機(jī)應(yīng)用廣泛的時(shí)代，從國家到單位，從中央到地方，從政府到民間，辦公和溝通交流都已經(jīng)進(jìn)行著無紙化操作。“白紙黑字”在中國雖然說了幾千年，但時(shí)至今日，這種被認(rèn)為最有證明力的說法，開始被淘汰了。電子證據(jù)提供、取證及認(rèn)定，已經(jīng)成為各種法律活動(dòng)中非常重要的問題。例如，一農(nóng)民工賀東某2014年8月1日入職東莞一化妝品公司，公司與他簽訂2年的書面勞動(dòng)合同，2015年6月雙方協(xié)商讓賀東某去廣州辦事處。2016年7月31日賀東某合同到期，公司通過E-MAIL的方式向賀東某發(fā)出續(xù)訂勞動(dòng)合同的消息，并指明為電商銷售工程師，工作地點(diǎn)是在廣州，基本工資為4500元，另外有提成，享受年底雙薪，工作時(shí)間也明確。合同期限為三年。郵件注明同意就回復(fù)郵件，該續(xù)訂即刻生效。賀東某看到信息后表示同意，并于當(dāng)天回了E-MAIL。2016年4月賀東某因一些公務(wù)與公司發(fā)生糾紛，他便試圖以東莞公司沒有與他簽訂勞動(dòng)合同為理由單方解除合同，并要求東莞公司賠付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，還要求公司因沒簽勞動(dòng)合同索要其雙倍工資差額。

問題焦點(diǎn)：廣州公司與賀東某通過郵件往來的信息能否代表續(xù)訂勞動(dòng)合同呢？

（二）電子證據(jù)的形成與法律地位

如今世界是網(wǎng)絡(luò)為主的世界，從國家主席習(xí)近平到廣州市某區(qū)鎮(zhèn)的領(lǐng)導(dǎo)，都時(shí)時(shí)在電腦上簽署文件的。美國總統(tǒng)在電腦上簽署的命令也被經(jīng)常曝光。所以電子證據(jù)的形成已經(jīng)走在法律認(rèn)定之前了。關(guān)于電子證據(jù)的形成與法律地位兩高一部所規(guī)定的“關(guān)于電子證據(jù)的形成與法律地位”在2016年10月1日起施行。說明法律往往比現(xiàn)實(shí)生活要遲一步。那么，如何來認(rèn)定上述案例中，廣州化妝品公司總部與劉某所續(xù)訂的勞動(dòng)合同是否有效呢？據(jù)《最高法院就互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件問題的若干規(guī)定意見》第十一條第（二）點(diǎn)說明該勞動(dòng)合同有效，此點(diǎn)明確規(guī)定：電子證據(jù)的產(chǎn)生主體、時(shí)間明確與否，內(nèi)容能否清晰表現(xiàn)、證據(jù)是否客觀、時(shí)間上是否準(zhǔn)確。然而，具體的案例是十分復(fù)雜，處理的措施也有靈活性，所以電子證據(jù)雖然形成，但其法律地位因具體情況而不同。這個(gè)具體情況就是電子證據(jù)的保存方式、簽名情況等。如述案例中，如果廣州化妝品公司總部在電腦的郵件往來的保存上沒有相關(guān)的文件規(guī)定，或者按相關(guān)文件的執(zhí)行程度不同，都直接影響該案判決，也就是說這個(gè)以E-MAIL形式所續(xù)訂的勞動(dòng)合同能否成為一個(gè)法律證據(jù)，這個(gè)電子證據(jù)的法律地位也因上述情形不同而各異。

（三）電子證據(jù)的立法模式

目前我國還沒有專門的證據(jù)法，只是在相關(guān)的法律中附加說明。關(guān)于電子證據(jù)是在2013年才在相關(guān)法律條文正式出現(xiàn)。所以，電子證據(jù)的立法模式呈片零狀態(tài)。曾有的電話通話記錄、音像記錄、傳真記錄、E-MAIL郵件為主;現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用已經(jīng)普及，電子商務(wù)大力得到發(fā)展，電子證據(jù)的類型也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止聊天記錄、數(shù)據(jù)簽章、網(wǎng)銀電子賬戶、電子游戲裝備等等。況且，在未來的社會(huì)還會(huì)什么樣的電子證據(jù)目前都難以預(yù)料。 所以電子證據(jù)的立法模式還在雛形階段。

（四）電子證據(jù)的應(yīng)用現(xiàn)狀

我國的電子證據(jù)應(yīng)用還在起步階段。雖然在當(dāng)前的許多案例中，電子證書涉及到民事訴訟、刑事訴訟。但關(guān)于電子證據(jù)的收集及取證也沒有明確的法律條文作依據(jù)。只是在“合同法”的相關(guān)條文中提到有關(guān)電子證據(jù)類型或存在的形式。比如合同法第七條中指出：“數(shù)據(jù)電文不能因其是電子、光磁形式存在就拒絕作為證據(jù)使用”。如此說來，電子證據(jù)的應(yīng)用目前只得到承認(rèn)，而如何應(yīng)用卻沒有法律條文作說明。

二、電子證據(jù)收集的難點(diǎn)分析

電子證據(jù)收集難的原因主要是如下幾個(gè)因素，電子證據(jù)的存在形式往往是非物質(zhì)化，不是以往那種看得見摸得著白紙黑字的東西。其次是電子證據(jù)保存方式特殊，特別容易丟失。再就是電子證據(jù)取證有相當(dāng)?shù)睦щy。

（一）電子證據(jù)的存在形式

電子證據(jù)與傳統(tǒng)的書面不同，以留言，郵件，微信往來等形式。這些證據(jù)不是具體的物質(zhì)化，是以某種磁或電的脈沖產(chǎn)生。

（二）電子證據(jù)的保存和取證難度分析

電子證據(jù)往往以某種媒介存在，而法庭要求是物質(zhì)化的能被感官辨認(rèn)的客觀證據(jù)才能成為電子證據(jù)。如此一來，對(duì)電子證據(jù)的取證帶來了相當(dāng)大的難題。還有就是，電子證據(jù)即使克服困難被取出來，但又面臨一個(gè)庭前訴訟保全的問題。傳統(tǒng)的白紙黑字，只要保留原件，提交復(fù)印件即可。而電子證據(jù)不同，《民事訴訟法》第74條明確規(guī)定：證據(jù)可能會(huì)被消失及后續(xù)再得難度大的情形下，訴訟人可以向人民法院申請(qǐng)證據(jù)保全。而電子證據(jù)訴訟卻是一個(gè)新問題。法院不僅要選擇其備份、收集錄音帶等物質(zhì)載體為具體目標(biāo)，還要對(duì)相關(guān)的使用人制作者進(jìn)行必要的詢問，并且要經(jīng)專家進(jìn)行認(rèn)定。如此種種，這些不僅需要技術(shù)，還要時(shí)間，同時(shí)也要增加經(jīng)費(fèi)，案件的成本也增高。案件的成本總先由源于訴訟一方墊出，待案件勝負(fù)決斷后才斷定由敗訴方來承擔(dān)的。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪取證技巧分析

電子證據(jù)雖然難收集，取證也難，但是生活時(shí)代的步伐不會(huì)因這些原因停止其發(fā)展的腳步。人們現(xiàn)在所處的時(shí)代是一個(gè)電子計(jì)算機(jī)化的辦公時(shí)代，也生活在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。上網(wǎng)看手機(jī)成了人們的日常。一旦涉及到犯罪，都可能與網(wǎng)絡(luò)上或電腦里電子證據(jù)相關(guān)。所以，電子證據(jù)收集的改善對(duì)策十分迫切。電子證據(jù)的取證可以從如下幾個(gè)方面下功夫。

（一） 尋找電子證據(jù)制定的相關(guān)文件與記錄

人們的工作都是電腦辦公，一些文件、記錄、數(shù)據(jù)等的形成都要明文規(guī)定，用作業(yè)指導(dǎo)書的方式進(jìn)行明確，并加以宣傳。必要時(shí)制定相關(guān)的程序。制定的程序及作業(yè)指導(dǎo)書要先經(jīng)過培訓(xùn)，讓涉及的對(duì)象學(xué)習(xí)，并在培訓(xùn)記錄上簽字。培訓(xùn)并要求培訓(xùn)的對(duì)象簽字有兩個(gè)目的，一是讓涉及的對(duì)象充分了解這些作業(yè)指導(dǎo)書或程序，二是讓他們知道人們的工作是合法的，打消其試圖通過維權(quán)獲取利益的念頭。一個(gè)工廠或公司，如果在一些涉及法律風(fēng)險(xiǎn)的事情上，沒做到嚴(yán)謹(jǐn)合法，易使相關(guān)人員以為公司或工廠不懂法律，他們就格外留意這些事情，時(shí)時(shí)留心，處處留意，盡可能尋找一些漏洞來獲取利益。

（二）尋找電子證據(jù)的原件或備份

電子證據(jù)的產(chǎn)生和保存都需要電源供應(yīng)。電源供應(yīng)可能會(huì)隨時(shí)出現(xiàn)異常，一方面好電源產(chǎn)生異常的預(yù)防，另一方面也要做好電子證據(jù)的備份。

（三） 尋找電子證據(jù)與尋找傳統(tǒng)的書面證據(jù)相結(jié)合

雖然說現(xiàn)在是電子化時(shí)代，但傳統(tǒng)的白紙黑字還是有不可替代的價(jià)值。人們?cè)诠ぷ骱蜕钪校彩强赡軙?huì)涉及法律的東西如果加以規(guī)定，交其存在形式同時(shí)以書面化的形式進(jìn)行“復(fù)制”，有這個(gè)白紙黑紙的形式存在和保存，等于給電子證據(jù)的取證加了雙保險(xiǎn)。

（四） 加強(qiáng)學(xué)習(xí)，及時(shí)掌握有關(guān)電子證據(jù)的法律動(dòng)態(tài)

如今社會(huì)是一個(gè)高速發(fā)展的社會(huì)，任何事情隨時(shí)可能發(fā)生變化電子證據(jù)的相關(guān)法律也是如此。在了解這些法律動(dòng)態(tài)時(shí)，也會(huì)了解到相關(guān)涉及到電子證據(jù)的案例，結(jié)合這些案例分析平常的工作與生活，尋求關(guān)于電子證據(jù)搜集和取證的改善空間。

另外，在關(guān)注法律動(dòng)態(tài)時(shí)要特別注意關(guān)于電子證據(jù)的立法模式和法律界定。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)

（一） 網(wǎng)格犯罪危害極大，無國界無地域限制

網(wǎng)絡(luò)犯罪總與高科技有關(guān)，這種犯罪手段科技化，隱蔽性強(qiáng)，危害也大，顯得特別復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)無國界，沖破了地域限制，網(wǎng)絡(luò)犯罪總是國際化的?；ヂ?lián)網(wǎng)就如一個(gè)空壓機(jī)，把非常龐大的現(xiàn)實(shí)世界壓縮其中，種類繁多的信息通過互聯(lián)網(wǎng)傳送時(shí)，國界地界均已消失。網(wǎng)絡(luò)犯罪分子作案都跨地域、跨國界進(jìn)行。嫌犯只要有一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的電腦，就能通過互聯(lián)網(wǎng)觸及到任何一個(gè)地方實(shí)施犯罪，當(dāng)然，這個(gè)地方必然也要有網(wǎng)絡(luò)。如此一來，這里作案，到處受損，危害程度極大。

（二） 網(wǎng)絡(luò)犯罪總是匿名進(jìn)行，獲利巨大

由于作案手段高明，過程輕松，作案時(shí)間極短。換句話說，嫌犯只要擊一下鍵盤，就完成了一個(gè)作案。影視中或是社會(huì)現(xiàn)實(shí)里都出現(xiàn)過，只要嫌犯敲一鍵，一個(gè)地方甚至一座城市就可以毀于一秒。或者，他只要碼一個(gè)字或?qū)懸欢尉幋a，就可獲得不可估量的利潤(rùn)。

網(wǎng)格犯罪呈現(xiàn)年輕化趨勢(shì)。網(wǎng)絡(luò)犯罪首先嫌犯要懂網(wǎng)絡(luò)，有相當(dāng)?shù)闹腔邸７缸镏黧w的年輕化是說網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)施者年齡小和占案犯的比例高。現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪來看，罪犯幾乎都是清一色高學(xué)歷且專業(yè)性強(qiáng)的人員。

五、網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪量型分析

任何犯罪都是綜合考量犯罪主體、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪情節(jié)來進(jìn)行定罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪也應(yīng)如此，但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有上述的高智商、隱蔽性、無實(shí)名、低齡化、危害大的特點(diǎn)。所以，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪分析應(yīng)該從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)分析上下功夫。在搜集足夠的相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行證據(jù)鍵分析。分析其犯罪目的，推斷出犯罪手段，計(jì)算出危害程度。

（一） 網(wǎng)絡(luò)犯罪目的分析

網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的要從犯罪結(jié)果、危害人與被害人之間的關(guān)系來分析。目前，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的是為了獲利金錢或利益，錢才是真正的目標(biāo)，雖然可能是為了爭(zhēng)權(quán)奪利，但最終目的還是為了錢。所以一般只要沒有出現(xiàn)人命的情況下，一般是非死刑的。

（二） 網(wǎng)絡(luò)犯罪手段、情節(jié)與社會(huì)影響的分析

目前所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段都是與科技相連，手段特別高明，受害者非常普遍。因而，即使是沒有造成生命危害，但情節(jié)與社會(huì)影響都是嚴(yán)重的。所以定罪量刑應(yīng)該從重，重者可判決死緩，輕者也有期徒刑，而且很少有出現(xiàn)有期選型緩期執(zhí)行的判決。

（三） 犯罪主體分析

上面講述到網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)年輕化趨勢(shì)。年輕到只有15歲。這個(gè)年齡本是在學(xué)校學(xué)習(xí)的美好人生，卻為了非法獲利，通過網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行作案而危害社會(huì)。為了教育本人及他人，在定罪量刑上從重稍輕。從重是為警告他人，稍輕是為了罪犯本人還年輕，如果悔改還有很大的回歸社會(huì)為家庭為社會(huì)做貢獻(xiàn)的可能性。

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