摘要：文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法是文化遺產(chǎn)法律保護的重要手段之一。然而，當(dāng)前我國文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法存在很多問題，如過度強調(diào)私權(quán)理念和刑事手段，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法沒有得到應(yīng)有的重視;執(zhí)法主體分布不均，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法效能較低;違法活動日趨隱蔽、復(fù)雜，增加了文化遺產(chǎn)執(zhí)法的難度;監(jiān)督機制不健全導(dǎo)致文化遺產(chǎn)執(zhí)法存在漏洞;忽視文化遺產(chǎn)內(nèi)在規(guī)律導(dǎo)致文化遺產(chǎn)保護性破壞頻發(fā)。對此，應(yīng)當(dāng)分別從提高文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的合法性、重新認(rèn)識并充分利用行政執(zhí)法對文化遺產(chǎn)保護的特有價值、平衡文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法主體的配置、預(yù)防保護性破壞與提高執(zhí)法能力并舉、完善對文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的綜合監(jiān)督機制等方面對我國文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法予以完善。

關(guān)鍵詞：文化遺產(chǎn);行政執(zhí)法;文化遺產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：C958文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-621X（2019）04-0106-07

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法是文化遺產(chǎn)法律保護體系的有機組成部分，是文化遺產(chǎn)保護的最后一道屏障。然而，在現(xiàn)實中，文化遺產(chǎn)領(lǐng)域仍然存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾的現(xiàn)象，嚴(yán)重制約文化遺產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展。因此，需要深入研究文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法，以提升文化遺產(chǎn)保護相關(guān)法律的實際效能，樹立法治政府的形象，維護法律的權(quán)威和文化遺產(chǎn)的尊嚴(yán)。

一、文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的正當(dāng)性及理論基礎(chǔ)

（一）“文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性”是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的基本前提

自21世紀(jì)初，文化遺產(chǎn)權(quán)逐漸進(jìn)入學(xué)者的研究視野。學(xué)者們認(rèn)為，文化遺產(chǎn)權(quán)是自然人、法人、社會組織、某一特定群體、國家乃至全人類對物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的享有、傳承與發(fā)展的權(quán)利;文化遺產(chǎn)作為珍貴文化資源的公益性和作為普通物的私益性，決定了文化遺產(chǎn)權(quán)兼具公權(quán)和私權(quán)雙重屬性，并且在很大程度上具有公權(quán)屬性[1]。文化遺產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展，特別是文化遺產(chǎn)權(quán)概念的提出和屬性的認(rèn)定，為文化遺產(chǎn)法律保護的開展奠定了理論基礎(chǔ)。

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的前提不是個人利益，而是文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性。文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性決定了文化遺產(chǎn)保護采用的是政府主導(dǎo)型模式，依靠政府行為主動推進(jìn)文化遺產(chǎn)保護，這是討論文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法問題的邏輯起點[2]。文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性不因文化遺產(chǎn)的私人所有而改變。

文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性決定了對文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)采用公權(quán)保護方式。一方面，國家公權(quán)力有權(quán)參與文化遺產(chǎn)保護的立法和執(zhí)法實踐，采取必要措施推進(jìn)文化遺產(chǎn)保護，如不斷完善國內(nèi)立法，推動文化遺產(chǎn)保護、利用，提供相應(yīng)的經(jīng)費支持;采取措施對重要的文化遺產(chǎn)予以確認(rèn)，開展特殊保護;推動社會公眾參與文化遺產(chǎn)的惠益分享等。另一方面，國家有權(quán)運用公權(quán)力設(shè)置文化遺產(chǎn)流失與毀損滅失的防范措施，制定相應(yīng)的責(zé)任追究制度以及權(quán)利救濟制度等，其中不僅包括基于公共利益的需要直接干預(yù)和制約私人權(quán)利，如限制特殊類型可移動文物自由出境、限制對不可移動文物任意遷移、修繕、拆除、轉(zhuǎn)讓、抵押等，還包括因保護文化遺產(chǎn)公共利益的需要，對文物保護單位保護范圍內(nèi)和建設(shè)控制地帶內(nèi)的建設(shè)施工采取限制措施等。

文化遺產(chǎn)的公權(quán)保護需要借助國家強制力。涉及文化遺產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)遵守國家法律法規(guī)的特別規(guī)定，不容違背;一旦發(fā)生違反法律法規(guī)的行為，國家強制力將對其予以懲罰。國家強制力的運用不僅在于約束不同利益主體的利己行為，調(diào)和利益紛爭，保證公民不得對他人利益和公共利益造成損害[3]，更重要的是要維護社會的基本秩序。國家強制力所具有的高效性成為保證公權(quán)有效運轉(zhuǎn)的必要條件。可以說，從公權(quán)產(chǎn)生的那天開始，國家強制力就與公權(quán)如影隨形，在保障公權(quán)的實施、維護社會公共秩序等方面起著不可替代的作用。

雖然我國法律認(rèn)可和保護與文化遺產(chǎn)相關(guān)的私權(quán)利，權(quán)利人對文化遺產(chǎn)的占有、使用、收益、處分等權(quán)益受我國私法保護，但是，文化遺產(chǎn)是一種稀缺的文化資源，加之不同主體間存在利益的多元化和差異性，為了調(diào)和利益沖突，權(quán)利人行使文化遺產(chǎn)權(quán)要受到國家強制力的干預(yù)，不能完全按照自己的意志行使文化遺產(chǎn)權(quán)。這也就解釋了文化遺產(chǎn)權(quán)之所以在具有財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)的同時，還具有公權(quán)屬性的原因。從這個意義上來說，文化遺產(chǎn)違法行為侵害的不僅是文化遺產(chǎn)所有權(quán)，更是文化遺產(chǎn)公共利益，這是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。更何況，與文化遺產(chǎn)相關(guān)的私權(quán)利的行使不是沒有邊界，要受公共利益的制約，即文化遺產(chǎn)私權(quán)利的行使不得損害社會公共利益。無視公共利益行使私權(quán)，即便權(quán)利本身沒有問題，由于缺少對公共利益的關(guān)注也會因此而失去合法性基礎(chǔ)。

一旦發(fā)生了違背社會公認(rèn)準(zhǔn)則的行為，為了維護社會整體利益，就需要借助國家強制力，通過國家強制力的運用，使那些破壞社會公認(rèn)準(zhǔn)則的人為自己的行為付出代價;同時對其他人象征性地表明違反準(zhǔn)則行為的不利后果以及遵從的意義，從而加強他們對社會準(zhǔn)則的認(rèn)同[4]。文化遺產(chǎn)權(quán)的公權(quán)屬性決定了文化遺產(chǎn)的保護有賴于以國家強制力為表征的國家公權(quán)力的介入，為文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的存在奠定了理論基礎(chǔ)。

（二）保護公共利益是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的恰當(dāng)內(nèi)容

行政法以公共利益為本位，強調(diào)對公共利益的保障和維護[5]。據(jù)此可以邏輯地推導(dǎo)出這樣一個結(jié)論：國家行政執(zhí)法權(quán)介入公權(quán)領(lǐng)域，其根本目的是維護公共利益。在現(xiàn)代國家理念中，政府堅持公共利益至上的理念，能夠主動承擔(dān)維護公共利益的責(zé)任[6]。特別是當(dāng)公共利益和公共秩序出現(xiàn)危機需要救濟而沒有人主動訴至法院時，行政機關(guān)可以采取事前防范或者同步處理的方式，防止危害公共利益和公共秩序的事件發(fā)生。

文化遺產(chǎn)往往凝結(jié)著一個國家或地區(qū)民眾的集體勞動和智慧，反映了當(dāng)?shù)靥赜械奈幕瘍r值，帶有強烈的集體主義色彩。從這個意義上來講，文化遺產(chǎn)體現(xiàn)為一種公共利益，對文化遺產(chǎn)的不當(dāng)使用將損害整個民族、地區(qū)乃至國家的利益。政府對于文化遺產(chǎn)肩負(fù)的職責(zé)不只是采取各種措施防止文化遺產(chǎn)流失、使其免受破壞，保護文化遺產(chǎn)表征的公共利益更應(yīng)當(dāng)成為政府責(zé)無旁貸的職責(zé)。國家是保護公共利益的重要主體，由主管部門代表國家行使權(quán)力保護文化遺產(chǎn)、協(xié)調(diào)因文化遺產(chǎn)保護而引發(fā)的糾紛和矛盾是文化遺產(chǎn)保護的應(yīng)有之義。行政執(zhí)法以維護公共利益為根本目標(biāo)，與文化遺產(chǎn)保護對于公共利益的訴求相契合。當(dāng)發(fā)生權(quán)利主體疏于管理或濫用權(quán)利而造成文化遺產(chǎn)流失或毀損滅失時，基于公共利益維護的需要，國家可以對文化遺產(chǎn)違法行為給予行政處罰，以此平衡各主體對于文化遺產(chǎn)的權(quán)益。實踐也表明，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法能夠有效規(guī)范文化遺產(chǎn)的利用行為，防止文化遺產(chǎn)被不當(dāng)使用而出現(xiàn)毀損滅失的現(xiàn)象，并且能夠為文化遺產(chǎn)保護確立正確的價值取向和制度支持。以文化遺產(chǎn)的公共屬性為基點，超越狹隘的個人利益觀，能夠?qū)崿F(xiàn)文化遺產(chǎn)的內(nèi)在價值，推進(jìn)文化遺產(chǎn)公權(quán)保護與合理利用之間的良性互動。

二、我國文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法存在的困境

（一）私權(quán)理念和刑事手段弱化了文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法

文化遺產(chǎn)權(quán)與文化遺產(chǎn)所有權(quán)的混淆容易造成文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的弱化。隨著《文物保護法》在20世紀(jì)80年代的實施，私人文物所有權(quán)在法律層面得到承認(rèn)。受所有權(quán)理念的影響，文物所有權(quán)理論發(fā)展迅速，特別是隨著《物權(quán)法》等私法制度的發(fā)展，私人文物所有權(quán)得到了普遍的關(guān)注和重視。文化遺產(chǎn)保護主要依據(jù)《文物保護法》《物權(quán)法》，在保護手段上主要表現(xiàn)為私主體之間的自力救濟。盡管文化遺產(chǎn)權(quán)理念的提出恰逢其時，在理論上，劃清了文化遺產(chǎn)所有權(quán)和文化遺產(chǎn)權(quán)之間的界限，在現(xiàn)實中，改善了文化遺產(chǎn)過度依賴私法保護的現(xiàn)狀，但是文化遺產(chǎn)權(quán)理念的提出時間較短，文化遺產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于文物所有權(quán)理論以及文化遺產(chǎn)保護的現(xiàn)實需要。文化遺產(chǎn)的公法保護并未得到強化，行政執(zhí)法權(quán)未能在文化遺產(chǎn)保護問題上受到應(yīng)有的重視。

刑事處罰極大地擠占了行政執(zhí)法的生存空間。長期以來，對于行政執(zhí)法與刑事處罰二者關(guān)系的處理，主要依據(jù)是2001年國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，該規(guī)定堅持“刑事優(yōu)先”的原則。鑒于刑事處罰更為嚴(yán)厲，理論界很多學(xué)者也主張，刑事處罰應(yīng)當(dāng)優(yōu)于行政處罰得到優(yōu)先適用[7]。受此影響，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法長期以來處于邊緣狀態(tài)，實際上，文化遺產(chǎn)保護具有特殊性，刑事手段并不能夠滿足文化遺產(chǎn)保護對于風(fēng)險防范的要求。

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法手段缺少應(yīng)有的力度。從理論上來說，行政機關(guān)對于文化遺產(chǎn)違法行為享有監(jiān)管權(quán)力，但是，從我國當(dāng)前文化遺產(chǎn)保護的相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，其所運用的監(jiān)管措施無外乎警告、沒收違法所得、罰款、責(zé)令改正、吊銷資質(zhì)證書、給予行政處分等。相比文化遺產(chǎn)違法行為背后所隱藏的巨大經(jīng)濟利益，行政執(zhí)法所產(chǎn)生的效果并不明顯，違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于守法成本。加之，文化遺產(chǎn)違法行為往往交織著地方利益、個人利益，甚至部分文化遺產(chǎn)違法活動與地方政府官員相勾連，出現(xiàn)行政機關(guān)包庇違法的現(xiàn)象，特別是在發(fā)展地方經(jīng)濟的幌子下，文化遺產(chǎn)行政部門的執(zhí)法活動更顯柔弱。

（二）執(zhí)法主體分布失衡降低了文化遺產(chǎn)執(zhí)法效能

文化遺產(chǎn)在我國分布極為不均衡，僅就不可移動文物而言，我國不可移動文物7667萬處，833%散落在縣（區(qū)）以下的農(nóng)村地區(qū)或廣袤的鄉(xiāng)野間。①①數(shù)據(jù)來源于第三次全國不可移動文物普查結(jié)果。 反觀我國文化遺產(chǎn)行政管理體制，在我國現(xiàn)有文化遺產(chǎn)管理體制下，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法主體包括4種類型：第一類是國務(wù)院以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府;第二類是文物行政主管部門，包括負(fù)責(zé)全國和地方文物保護工作的國務(wù)院文物行政主管部門和縣級以上地方人民政府文物主管部門;第三類是其他行政部門，如城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、海關(guān)、公安、工商、環(huán)保等行政機構(gòu);第四類是依據(jù)法律授權(quán)或行政機關(guān)委托，獲得行政執(zhí)法權(quán)，成為行政執(zhí)法主體的組織，如文物所在單位、文化廣播電視新聞出版局、文物稽查處、文物公安特派室甚至文物管理處等。

文化遺產(chǎn)執(zhí)法主體呈現(xiàn)“縱橫交錯”、條塊分割的特點。首先，從文化遺產(chǎn)行政主管機構(gòu)的縱向設(shè)置看，文化遺產(chǎn)執(zhí)法體制存在兩個方面的缺陷：文物行政主管系統(tǒng)內(nèi)權(quán)力分配失衡，國家文物局享有“決策權(quán)”，地方各級文物保護部門缺少話語權(quán);鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級的文物行政主管機構(gòu)缺失，缺乏文物行政執(zhí)法主體。結(jié)合我國文化遺產(chǎn)分布較廣、數(shù)量較大的特點，從文化遺產(chǎn)行政主管機構(gòu)縱向設(shè)置上的特點可以看出，監(jiān)管能力有限仍然是導(dǎo)致我國文化遺產(chǎn)特別是位于廣大農(nóng)村地區(qū)的文化遺產(chǎn)疏于保護、管理、被盜、被損的重要原因。其次，從文化遺產(chǎn)執(zhí)法主體的橫向配置看，我國在文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域?qū)嵭械氖墙y(tǒng)管與分管相結(jié)合的多部門、多層次的執(zhí)法體制。在眾多的文化遺產(chǎn)執(zhí)法主體中，以文物行政主管部門的執(zhí)法為主，其他相關(guān)部門的執(zhí)法為輔。執(zhí)法主體的多樣性以及各執(zhí)法部門之間缺少權(quán)力分工，往往導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)法和執(zhí)法“盲區(qū)”等現(xiàn)象，嚴(yán)重地制約了文化遺產(chǎn)執(zhí)法效能的提升，阻礙了文化遺產(chǎn)保護法律的實施。為了協(xié)調(diào)文物部門與其他部門在文化遺產(chǎn)執(zhí)法方面的分工，文物部門要在履行日常文物管理職責(zé)和文化遺產(chǎn)執(zhí)法權(quán)的同時，還需要對城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、海關(guān)、公安、工商、環(huán)境等其他部門的文化遺產(chǎn)執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督協(xié)調(diào)。然而由于這些部門在行政隸屬關(guān)系上往往是平級的，導(dǎo)致文物部門對其他部門的協(xié)調(diào)和監(jiān)督難以實現(xiàn)。

授權(quán)執(zhí)法與委托執(zhí)法在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域大量存在。我國法律并沒有就文化遺產(chǎn)授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法做出明確的規(guī)定，從依法行政角度，所有行政機關(guān)的委托授權(quán)，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定而為，不能隨意私自授權(quán)[9]，然而，實際上文化遺產(chǎn)授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法具有一定的隨意性。特別是針對委托執(zhí)法，由于受委托組織并不承擔(dān)法律責(zé)任，以至于事業(yè)單位、行政部門都可以成為委托執(zhí)法的執(zhí)法主體，現(xiàn)實中執(zhí)法主體混亂，執(zhí)法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生[10]。

（三）違法的隱蔽性復(fù)雜性增加了文化遺產(chǎn)執(zhí)法難度

近年來，隨著我國國民文化遺產(chǎn)保護意識的逐步提升和國家對于文化遺產(chǎn)保護力度的不斷加大，文化遺產(chǎn)違法活動逐漸趨向隱蔽，文化遺產(chǎn)違法活動經(jīng)過偽裝顯示出表面的合法性，導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)對于行為的違法性難以判斷，增加了文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的難度。

文化遺產(chǎn)違法活動的判斷對于執(zhí)法人員有著較高的專業(yè)要求，而我國現(xiàn)行執(zhí)法體制下，相當(dāng)一部分執(zhí)法人員不具備文化遺產(chǎn)保護專業(yè)知識和文化遺產(chǎn)執(zhí)法專業(yè)知識，缺少文化遺產(chǎn)執(zhí)法實戰(zhàn)經(jīng)驗，在執(zhí)法過程中無法迅速而準(zhǔn)確地識別文化遺產(chǎn)違法行為，執(zhí)法能力不足，文化遺產(chǎn)違法行為難以有效制止。如就文物的非法走私而言，由于文化遺產(chǎn)執(zhí)法的專業(yè)技術(shù)要求較高，加之海關(guān)抽檢率低、行為人巧妙掩飾，部分禁止或限制出境的文物被盜運出境。

某些地方政府以犧牲文化遺產(chǎn)為代價片面追求政績，默許甚至主動實施侵害不可移動文物的行為，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法程序的啟動以違反法律法規(guī)為前提，對于那些經(jīng)過合法主體審批、符合合法程序的侵害文化遺產(chǎn)的行為，執(zhí)法機關(guān)則無能為力。在城市化進(jìn)程中，大量珍貴的不可移動文物以城市規(guī)劃、城市建設(shè)的名義，在履行了一系列合法審批和合法程序之后，被“合法”拆除。

不僅如此，文化遺產(chǎn)違法活動背后往往隱藏著巨大利益誘惑，交織著不同主體對文化遺產(chǎn)的不同利益訴求，然而，無論是在立法上還是實踐中，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法部門并沒有被賦予與其他利益主體相抗衡的權(quán)力，在不同利益主體面前，尤其是在法人違法的情況下，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法部門表現(xiàn)出明顯的弱勢，現(xiàn)實中，文化遺產(chǎn)保護往往讓位于經(jīng)濟發(fā)展、讓位于城市建設(shè)，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法步履維艱。

（四）監(jiān)督機制不健全導(dǎo)致文化遺產(chǎn)執(zhí)法存在漏洞

行政權(quán)力是社會生活中掌握公共資源最多、干預(yù)能力極強的國家權(quán)力之一[11]。行政權(quán)力針對公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，不當(dāng)行使或錯誤行使都將直接侵害公民的基本權(quán)利并最終損害社會公共利益。實踐證明，對公民合法權(quán)益侵害最多的也是行政機關(guān)，而公民合法權(quán)益遭受行政機關(guān)侵害很大程度上與行政機關(guān)缺乏經(jīng)常性、有效性的監(jiān)督，違法行使權(quán)力或濫用權(quán)力有關(guān)[12]。

從權(quán)力來源角度，行政權(quán)力源于人民權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和委托，行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到轉(zhuǎn)讓與委托的人民權(quán)利的限制，行政權(quán)力的行使不是無限制的、放縱的。建設(shè)法治政府，就是要規(guī)范和約束行政權(quán)力[13]，防止權(quán)力被濫用，其對于規(guī)范行政權(quán)力的運行、發(fā)揮行政權(quán)力的基本功能、維護社會公共利益具有積極作用。然而現(xiàn)實是，行政權(quán)力具有天然的支配性和擴張性，行政機關(guān)可以主動對違法案件進(jìn)行查處，行政機關(guān)依法行政和依程序行政的意識淡薄。長期以來，針對行政機關(guān)的制度約束和監(jiān)督機制也很欠缺，表現(xiàn)在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法具有很大的隨意性、缺少透明度，行政執(zhí)法權(quán)力很容易發(fā)生越界的現(xiàn)象，實踐中，文化遺產(chǎn)執(zhí)法不當(dāng)和執(zhí)法錯誤的現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅損害了行政執(zhí)法機關(guān)的公信力和形象，而且加劇了行政機關(guān)與行政相對人、社會公眾之間的矛盾。

（五）缺少對文化遺產(chǎn)內(nèi)在規(guī)律的尊重導(dǎo)致保護性破壞頻發(fā)

如果說文化遺產(chǎn)執(zhí)法領(lǐng)域存在的前幾類問題屬于疏于執(zhí)法的話，那么還有一類問題是在執(zhí)法過程發(fā)生的對文化遺產(chǎn)的保護性破壞。特別是近年來，隨著執(zhí)法部門文化遺產(chǎn)保護理念的提升，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法逐漸開始受到重視，但是，由于缺少對文化遺產(chǎn)內(nèi)在規(guī)律和保護原則的理解與重視，導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中以保護之名行破壞之事的“保護性破壞”現(xiàn)象頻發(fā)。如，2016年，杭州市第二批市級文物保護點“秋水山莊”在西湖景區(qū)的修繕中，其門樓先后被涂刷成黃色和灰色，嚴(yán)重影響了秋水山莊古樸滄桑的韻味;同年，遼寧錐子山長城在修復(fù)過程中，對墻體頂面采用了“三合土鋪平夯實”技術(shù)，被聯(lián)合國認(rèn)為是對長城自然、古樸歷史風(fēng)貌的嚴(yán)重破壞;2018年，四川省安岳縣的省級文物保護單位庵堂寺摩崖造像在修復(fù)過程中被繪成五顏六色，對保存至今的南宋時期的文物佛像造成難以挽回的破壞。

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法一方面要防止出現(xiàn)疏于執(zhí)法的現(xiàn)象，另一方面更要警惕缺少文化保護專業(yè)知識的隨意執(zhí)法現(xiàn)象。對執(zhí)法部門而言，不僅要重視文化遺產(chǎn)，知道需要保護哪些文化遺產(chǎn)，而且要知道如何保護這些文化遺產(chǎn)。

三、當(dāng)前文化遺產(chǎn)執(zhí)法障礙的破解

如何提高執(zhí)法效率和水平，走出上述困境，從根本上解決我國文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法問題，可以從以下幾個方面著手。

（一）提高文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的合法性

習(xí)近平總書記要求，“各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。”黨的十九大更是明確提出“推進(jìn)依法行政，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”。依法行政是依法治國的核心[14]，是“堅定不移走中國特色社會主義法治道路”，是“政府依法依章程履行職責(zé)”的應(yīng)有之義，是“深化行政執(zhí)法體制改革”的必然要求，是對“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”的有力踐行。

行政機關(guān)行使行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守法律，行政機關(guān)的行政執(zhí)法活動應(yīng)當(dāng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，符合法律在實體和程序上的規(guī)定，即“無法律則無行政”。文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法同樣應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則。沒有法律依據(jù)，行政執(zhí)法機關(guān)不得任意做出影響文化遺產(chǎn)權(quán)利人權(quán)利義務(wù)的行為，特別是不得使文化遺產(chǎn)權(quán)利人負(fù)擔(dān)義務(wù)或限制其權(quán)利。文化遺產(chǎn)執(zhí)法領(lǐng)域的依法行政體現(xiàn)的是最大限度保障文化遺產(chǎn)權(quán)利、防止國家行政機關(guān)侵害或者干預(yù)相對人權(quán)利和自由的法治精神。

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)遵循的法律具有多樣性，包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章等。其中，諸如《文物保護法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等，從性質(zhì)上來說屬于國家法律，是文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的基本法，但是起草和修訂都是由文物行政部門和文化行政部門主導(dǎo)，其自身面臨著法律內(nèi)容合法性和正當(dāng)性的問題。作為上位法的法律尚且如此，更何況存在于文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的其他行政法規(guī)和部門規(guī)章了，他們都是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的重要依據(jù)。盡管我們主張依法執(zhí)法，但并不能因此直接推導(dǎo)出所依據(jù)的“法”必然具有合法性[15]，這就要求我們在依法執(zhí)法的同時，還要不斷論證、完善現(xiàn)有法律的正當(dāng)性、合法性，保證執(zhí)法所依據(jù)的是正當(dāng)?shù)?、合法的法。這既是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法合法性的保證，也是文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的基本前提。

（二）重視行政執(zhí)法對文化遺產(chǎn)保護的特有價值

加快對諸如文化遺產(chǎn)權(quán)等文化遺產(chǎn)領(lǐng)域基礎(chǔ)法律理論問題的研究，從理論上進(jìn)一步明晰文化遺產(chǎn)權(quán)與文化遺產(chǎn)所有權(quán)等理論的界限，奠定文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的理論根基，進(jìn)而用理論研究成果完善文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法制度。

厘清文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法與文化遺產(chǎn)刑事處罰之間的界限，防止出現(xiàn)“以刑代行”的現(xiàn)象。從理論上，探討文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的價值。文化遺產(chǎn)的自身屬性決定了文化遺產(chǎn)法制的特殊性，刑事處罰措施的事后性無法滿足文化遺產(chǎn)風(fēng)險防范的要求，與此同時，文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法存在于文化遺產(chǎn)保護的日常，具有經(jīng)常性和靈活性等特點，契合了文化遺產(chǎn)保護的訴求，能夠規(guī)避刑事手段對文化遺產(chǎn)保護的不足;在制度上，完善文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的制度建構(gòu)，加大對文化遺產(chǎn)違法行為的行政處罰力度，提高違法成本。特別是對文化遺產(chǎn)違法責(zé)任人，加大行政處罰，將違法行為與地方官員的政績考核、職務(wù)晉升相掛鉤，建立并完善配套措施。

我們在承認(rèn)行政執(zhí)法與刑事處罰在體例上的依存關(guān)系、一體關(guān)系的同時，更要看到行政處罰與刑事處罰的不同。行政處罰是行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人給予的行政制裁，具有行政性、具體性、處分性、不利性、決定性和制裁性等特性[16]。刑事處罰是針對犯罪行為，給予行為人法律上的制裁[17]。在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，前者針對的是文化遺產(chǎn)行政違法行為，后者針對的是觸犯刑法的行為，即文化遺產(chǎn)犯罪行為，二者存在的場景不同，在實踐中要準(zhǔn)確判定文化遺產(chǎn)錯誤行為的性質(zhì)，妥善處理行政執(zhí)法與刑事處罰之間的關(guān)系，為文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法保留必要的生存空間，使行政執(zhí)法與刑事處罰的不同價值都能夠得以發(fā)揮，共同構(gòu)建懲戒文化遺產(chǎn)違法行為的嚴(yán)密法律網(wǎng)絡(luò)。

（三）平衡文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法主體的配置

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法制度能否有效開展，在很大程度上取決于文化遺產(chǎn)執(zhí)法機關(guān)的建立健全及其執(zhí)法活動的合法性。針對當(dāng)前我國文化遺產(chǎn)違法活動所呈現(xiàn)的多樣性、跨行政區(qū)域的發(fā)展趨勢，建議在堅持行政執(zhí)法屬地原則的基礎(chǔ)上，從以下幾個方面增強行政執(zhí)法主體的適格性：其一，在國務(wù)院文物行政主管部門處理全國性的跨區(qū)域文物違法行為和具有全國重大影響的文物違法行為的行政執(zhí)法權(quán)力外，明確省級文物行政主管部門監(jiān)察本行政區(qū)域內(nèi)以及情節(jié)嚴(yán)重、影響惡劣的重大違法案件的執(zhí)法工作;其二，逐步健全市、縣級文物行政機關(guān)的文化遺產(chǎn)執(zhí)法權(quán)，并將其納入聯(lián)動執(zhí)法的范疇;其三，增加鄉(xiāng)鎮(zhèn)級別文物執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置，真正實現(xiàn)文物執(zhí)法各層級的全覆蓋和文物行政執(zhí)法重心適度下移的目標(biāo);其四，完善文化遺產(chǎn)綜合行政執(zhí)法，賦予文物行政主管部門統(tǒng)籌執(zhí)法的權(quán)力，由文物行政部門牽頭并組織相關(guān)部門建立文物行政執(zhí)法機構(gòu)，統(tǒng)籌文化遺產(chǎn)的行政執(zhí)法活動。

文化遺產(chǎn)授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法使得部分非行政機關(guān)因此獲得了行政執(zhí)法權(quán)，客觀上充實了文化遺產(chǎn)執(zhí)法的力量，減少了文化遺產(chǎn)執(zhí)法領(lǐng)域的空白。但是，授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法將執(zhí)法權(quán)賦予了原本不具備執(zhí)法資格的主體，使得這些主體有機會、有權(quán)力做出影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為，如果不對授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法予以規(guī)范，難以避免在執(zhí)法過程中不會出現(xiàn)侵害相對人權(quán)利的事件。因此，對于文化遺產(chǎn)的授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法要嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，堅持審慎的態(tài)度，從授權(quán)和委托的對象、授權(quán)和委托的條件、授權(quán)和委托的程序、執(zhí)法錯誤的后果等方面，嚴(yán)格限制適用授權(quán)執(zhí)法和委托執(zhí)法。

（四）預(yù)防文化遺產(chǎn)保護性破壞與提高執(zhí)法能力并舉

對文化遺產(chǎn)違法活動的查處能力有賴于高素質(zhì)的執(zhí)法人員和設(shè)計縝密的法律制度的雙重因素。

1.針對執(zhí)法隊伍建設(shè)。執(zhí)法者的素質(zhì)高低直接關(guān)系到我國法制現(xiàn)代化建設(shè)的成敗，關(guān)系到法律威信和法律功效的真正實現(xiàn)[18]。建立文化遺產(chǎn)執(zhí)法人員的準(zhǔn)入機制，提高準(zhǔn)入門檻，分別從個人品德、專業(yè)素養(yǎng)、學(xué)歷層次、從業(yè)時間等多方面嚴(yán)格文化遺產(chǎn)執(zhí)法人員的基本素質(zhì)要求，推行文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的資格認(rèn)證制度，保證從業(yè)人員具備應(yīng)有的專業(yè)知識;加強對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，采取定期培訓(xùn)與專題培訓(xùn)相結(jié)合的方式，分別從職業(yè)素養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力以及法律常識等方面提高其職業(yè)技能，特別重視對執(zhí)法部門和執(zhí)法人員在文化遺產(chǎn)保護專業(yè)知識和執(zhí)法基本素養(yǎng)的提升并以此防止出現(xiàn)屬于執(zhí)法和保護性破壞現(xiàn)象的發(fā)生。與此同時，加強對執(zhí)法人員在物資與經(jīng)費等方面的保障。保障執(zhí)法人員在辦公條件、執(zhí)法工具等物資方面的供給，特別是針對文化遺產(chǎn)違法活動的特點，加大文化遺產(chǎn)執(zhí)法人員對現(xiàn)代化執(zhí)法手段的掌握與利用，借助現(xiàn)代技術(shù)手段保障執(zhí)法活動的開展。通過提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平，以整體提升文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的正當(dāng)性和效率。

2.針對法律制度的保障。適度放寬文化遺產(chǎn)違法活動調(diào)查取證規(guī)則。目前，執(zhí)法人員在查處文化遺產(chǎn)違法活動時往往采用記錄、拍照等方式采集證據(jù)，而這些方式通常會遭到違法者的抵制、不足以制止其隱匿、轉(zhuǎn)移、銷毀證據(jù)。針對這一情況，對于某些特殊的違法案件，可以有條件地規(guī)定由違法者提供其行為正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。對各級官員在政績考核、職務(wù)晉升等方面，規(guī)定文化遺產(chǎn)違法一票否決制。從制度上引導(dǎo)官員樹立正確的政績觀，營造領(lǐng)導(dǎo)干部不愿、不敢、不能參與文化遺產(chǎn)違法活動的社會氛圍。從法律上明確規(guī)定文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的公益訴訟制度。針對我國幅員遼闊、文化遺產(chǎn)蘊藏豐富以及執(zhí)法力量有限的現(xiàn)實狀況，通過明確社會公眾參與文化遺產(chǎn)訴訟的制度，發(fā)揮社會公眾對于文化遺產(chǎn)違法行為的監(jiān)督作用[19]，彌補執(zhí)法主體行政執(zhí)法能力有限的弊端，防止出現(xiàn)因行政機關(guān)的疏漏導(dǎo)致文化遺產(chǎn)違法行為得不到及時有效制止的現(xiàn)象。

（五）完善對文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的綜合監(jiān)督機制

習(xí)近平總書記多次強調(diào)要“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”以實現(xiàn)對權(quán)力運行的制約與監(jiān)督?，F(xiàn)代法治以制約國家權(quán)力和保障自由人權(quán)為核心[20]，行政權(quán)力不得濫用， 必須接受法律的制約[21]。文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法權(quán)作為行政機關(guān)的一項權(quán)力，理應(yīng)受約束，理應(yīng)接受國家、社會和個人的監(jiān)督。對文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法權(quán)的監(jiān)督不僅有利于防范執(zhí)法不當(dāng)或執(zhí)法錯誤行為的發(fā)生，糾正執(zhí)法不當(dāng)或執(zhí)法錯誤行為，減少相對人因不滿行政執(zhí)法而啟動司法程序的幾率，而且有利于維護文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的正當(dāng)性，提高文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法效率。

針對文化遺產(chǎn)權(quán)的特點，加強對文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法監(jiān)督可以從兩個方面進(jìn)行：其一，防止執(zhí)法主體濫用行政執(zhí)法權(quán);其二，防止當(dāng)事人通過行政執(zhí)法規(guī)避司法管轄。在具體措施方面，可以建立文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法信息公開制度。通過“個案違法信息隨時公開”制度，接受行政相對人、文化遺產(chǎn)權(quán)利人以及社會公眾的監(jiān)督，保障其知情權(quán)的實現(xiàn)，督促行政機關(guān)謹(jǐn)慎執(zhí)法;通過“典型案件違法信息定期公開”制度，指導(dǎo)社會公眾依法、合理安排自身行為，預(yù)防文化遺產(chǎn)領(lǐng)域“因不知法而違法”現(xiàn)象的發(fā)生，達(dá)到文化遺產(chǎn)法治宣傳和保障社會公眾文化遺產(chǎn)利益的目的。文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法信息公開制度不僅能夠?qū)崿F(xiàn)個人利益與公共利益的統(tǒng)一，符合行政執(zhí)法的初衷和目的，而且能夠改善行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系，督促行政機關(guān)依法執(zhí)法，提高相對人依法行為的自覺性。

當(dāng)然，對于文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的監(jiān)督方式有很多，除了社會監(jiān)督，還包括執(zhí)法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督、其他國家機關(guān)的監(jiān)督、輿論監(jiān)督、司法監(jiān)督等。對文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全方位、多角度、多種方式并存的，唯有如此，才能保證文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法活動處于陽光之下。

四、結(jié)語

文化遺產(chǎn)行政執(zhí)法是對文化遺產(chǎn)違法行為的監(jiān)督，懲戒功能有限。由于文化遺產(chǎn)所具有的脆弱性和不可再生性，加強文化遺產(chǎn)保護不僅要加強文化遺產(chǎn)執(zhí)法，而且要防止出現(xiàn)對文化遺產(chǎn)的保護性破壞，與此同時，還需要完善文化遺產(chǎn)其他相關(guān)的預(yù)防性保護措施，防止文化遺產(chǎn)遭受破壞，防止出現(xiàn)文化遺產(chǎn)違法行為。

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[責(zé)任編輯：吳平]

Abstract： Administrative enforcement of the law is one of the important means to protect the cultural heritage. However， there are many problems in the administrative enforcement of the law of cultural heritage in China. For example， over-emphasizing on private rights and criminal means; lacking of the due attention to the administrative enforcement of law of cultural heritage; uneven distribution of enforcement subjects; the low efficiency of administrative enforcement; increasingly concealed and complex illegal activities; the increasing of the difficulties of administrative enforcement; imperfect supervision mechanism caused loopholes in administrative enforcement; neglecting of inherent rules of cultural heritage leaded to frequent protective damage to cultural heritage. Based on problems listed above， it is necessary to increase the legitimacy of the administrative enforcement of cultural heritage， re-understand and fully use the special value of administrative enforcement of law in protecting cultural heritage， balance the allocation of the subjects of administrative enforcement， emphasize on both preventing protective damage and improving enforcement ability， and improve the comprehensive supervision mechanism to illegal law-enforcement activities.

Key words： cultural heritage; administrative enforcement of the law; cultural heritage right