王禹 盧有學(xué)

摘? ? ? 要：我國刑事立法采取假藥、劣藥二元區(qū)分，抽象危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯搭配，行為方式和主觀罪過單一的藥品安全保護(hù)模式，在犯罪圈劃定的宏觀層面上略顯隨性，實(shí)踐中常頻繁借用兜底性罪名填缺補(bǔ)漏。加之前置性法規(guī)范《藥品管理法》存在諸多缺陷，致使危害藥品安全犯罪圈受到法益保護(hù)不力與人權(quán)保障不利的雙重質(zhì)疑，既有以罰代刑的弊病，又有過罪化現(xiàn)象。危害藥品安全犯罪圈應(yīng)當(dāng)通過立法和司法雙向衡平的維度來實(shí)質(zhì)劃定。立法上，提高法益保護(hù)的周延性、增強(qiáng)法律條文的可適用性以及標(biāo)準(zhǔn)的可執(zhí)行性，仍然是刑法調(diào)整危害藥品安全犯罪發(fā)展的應(yīng)然態(tài)勢;司法上，依據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)有無足以危害民眾身體健康、生命安全的行為事實(shí)進(jìn)行獨(dú)立的、實(shí)質(zhì)性的判斷，是消解法定犯與抽象危險(xiǎn)犯疊加的過罪化風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。

關(guān)? 鍵? 詞：假藥犯罪;劣藥犯罪;抽象危險(xiǎn)犯;法定犯;過罪化

中圖分類號(hào)：D924.3? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2019）07-0107-11

收稿日期：2019-05-28

作者簡介：王禹（1993—），男，四川巴中人，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué);盧有學(xué)（1968—），男，四川萬源人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

一、問題的引出

藥品安全作為民生刑法觀中的重要議題一直以來備受矚目，危害藥品安全犯罪圈的合理劃定直接關(guān)涉到刑法在該領(lǐng)域法益保護(hù)與人權(quán)保障的實(shí)際效果，但近年來的一系列熱點(diǎn)案件引發(fā)了公眾對(duì)危害藥品安全犯罪圈的普遍質(zhì)疑。首先是刑法保護(hù)的力度不夠。嚴(yán)重的社會(huì)現(xiàn)實(shí)表明刑法在保障藥品安全方面有些力不從心。僅以重大藥品安全事件為例，從2006年的“齊二藥事件”“欣弗事件”到2007年的“甲氨蝶呤事件”，再到2009年的“糖脂寧事件”;從2012年的“毒膠囊事件”到2016年的“山東疫苗事件”再到2018年長生生物的“疫苗之殤”。每一起涉藥事件對(duì)民眾而言都可謂是一場災(zāi)難，對(duì)類似疫苗等中國藥品在民眾心中的品牌形象更是毀滅性的打擊，使全國陷入藥品安全恐慌。筆者認(rèn)為，重大藥品安全事件頻發(fā)的背后是我國藥品安全領(lǐng)域長期以行政監(jiān)管為主導(dǎo)、刑法調(diào)整不力與滯后所累積的弊病。雖然《刑法修正案（八）》解決了部分定罪難的問題，危害藥品安全刑事案件的數(shù)量也較以往有了明顯的增長，但相關(guān)數(shù)據(jù)還是暴露出刑法在規(guī)制危害藥品犯罪方面的不足。據(jù)食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，從2012年到2017年，食品藥品監(jiān)督管理部門每年查處的藥品案件數(shù)量分別為170266件、147322件、247459件、89226件、96825件和11.2萬件，其中，移送司法機(jī)關(guān)的案件數(shù)量分別為2160件、2337件、1308件、1529件、1655件和1951件①。這組數(shù)據(jù)至少可以說明三點(diǎn)情況：其一，我國每年查處的危害藥品安全案件數(shù)量龐大，藥品安全形勢嚴(yán)峻;其二，當(dāng)前我國的大部分危害藥品安全案件都是通過行政處罰結(jié)案的，移送司法機(jī)關(guān)的數(shù)量有限，這就說明因“藥”獲“刑”的案件數(shù)量較少;其三，每年行政處罰的危害藥品安全案件眾多，但危害藥品安全案件的數(shù)量并沒有明顯的下降趨勢，說明當(dāng)前我國行政處罰在應(yīng)對(duì)危害藥品安全的案件時(shí)威懾不足，亟待更有力的懲處措施。其次是過罪化現(xiàn)象頻發(fā)，行刑界限不明，司法的公眾認(rèn)同感不高。保護(hù)不足僅僅是刑法應(yīng)對(duì)藥品安全所面臨困境的一個(gè)方面，過罪化則是該困境的另一個(gè)表現(xiàn)。應(yīng)該說，保護(hù)不足與過罪化是一對(duì)矛盾的概念，然而這組矛盾的概念卻以某種頗為詭異的形式并存在司法實(shí)務(wù)中，如“倪海清案”等民間偏方案件②和“陸勇案”③等海外代購藥品案件的大量涌現(xiàn)即引起了學(xué)者們對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)過余的擔(dān)憂和反思。司法實(shí)務(wù)中完全依照《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）來認(rèn)定假藥，再結(jié)合當(dāng)下我國抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，將大量單純違反藥品監(jiān)管秩序的行為也納入犯罪圈，因而引發(fā)過罪化的風(fēng)險(xiǎn)。此外，司法實(shí)踐中將許多極其輕微的生產(chǎn)、銷售假藥行為也一概認(rèn)定為犯罪，導(dǎo)致行刑界限不明，進(jìn)一步加劇了過罪化。當(dāng)前，我國刑法在劃定危害藥品安全犯罪圈時(shí)，由于立法技術(shù)與司法理念的雙重問題，催生出了矛盾體的現(xiàn)實(shí)困境，既不利于懲罰危害藥品安全犯罪，又無益于人權(quán)保障，因而亟待革新立法，引導(dǎo)司法，通過立法和司法的雙向努力，共同合理確定危害藥品安全的犯罪圈。

二、危害藥品安全犯罪圈失衡的刑法教義學(xué)檢討

（一）危害藥品安全犯罪圈窄小的現(xiàn)實(shí)成因

經(jīng)過幾輪修法之后，當(dāng)前我國刑事立法在危害藥品安全犯罪問題上形成了較為獨(dú)特的立法模式。除去非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等兜底性罪名予以調(diào)整外，專門規(guī)制藥品犯罪的法條只有《刑法》第一百四十一條、第一百四十二條，分別規(guī)制假藥和劣藥兩種類型的犯罪。二者都是法定犯，其中，假藥、劣藥要根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定予以認(rèn)定。假藥犯罪是抽象危險(xiǎn)犯，而劣藥犯罪是實(shí)害犯，雖然二者都表述為生產(chǎn)、銷售兩種行為，但前罪是選擇性罪名，其實(shí)行行為既包括生產(chǎn)也包括銷售，而后罪中的生產(chǎn)并非實(shí)行行為，其實(shí)行行為僅為單一的銷售行為。[1]從主觀罪過來講，二者都只處罰故意犯罪。這種立法模式無法應(yīng)對(duì)當(dāng)前極其嚴(yán)峻的危害藥品安全犯罪形勢，難以契合民生刑法觀保障民眾用藥安全的要求。筆者認(rèn)為，目前我國立法調(diào)整乏力的主要原因表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

⒈假藥、劣藥二元區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)下的重罪輕罰。《藥品管理法》在定義假藥和劣藥時(shí)都采取了多元混合標(biāo)準(zhǔn)，既有因內(nèi)在品質(zhì)不合格被認(rèn)定為假藥、劣藥的，又有因外在品質(zhì)（指與藥品內(nèi)在藥效無明顯直接關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)）不合格被認(rèn)定為假藥、劣藥的情形①。從假藥、劣藥的定義來看，二者的界分標(biāo)準(zhǔn)既不統(tǒng)一也不明晰，無法準(zhǔn)確反映社會(huì)危害性的差異，容易造成實(shí)質(zhì)的處罰不公，而且會(huì)變相激勵(lì)違法犯罪分子采取特定的方式規(guī)避更重的懲罰。如《藥品管理法》規(guī)定當(dāng)某藥品缺少國家標(biāo)準(zhǔn)所要求的成分時(shí)為假藥，而如果有相應(yīng)的成分，只是成分的含量達(dá)不到國家的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)為劣藥，也即成分不符是假藥，含量不符是劣藥。這種規(guī)定過于簡單，一方面，其并沒有考慮到中國當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)狀。事實(shí)上，社會(huì)上絕大多數(shù)由企業(yè)生產(chǎn)出來的有缺陷的藥品都是偷工減料、摻雜摻假型的，也即成分含量不符型，而非成分不符型，因而將如此龐大數(shù)量的缺陷藥品都認(rèn)為是劣藥，在當(dāng)前的懲罰體系下明顯不利于打擊這類違法犯罪行為;另一方面，該規(guī)定既沒有充分考量社會(huì)危害性的大小，也沒有考慮量變和質(zhì)變的哲學(xué)關(guān)系。藥品的成分含量不足也必須考量不足的程度，當(dāng)藥品所含成分的含量嚴(yán)重不足達(dá)到一定程度時(shí)，其就會(huì)產(chǎn)生與沒有該成分一樣的效果。如某種藥品的主要成分為A，其成分所占比達(dá)到了該藥品所有成分的95%，甲生產(chǎn)的該種“藥品”完全不含A成分，而乙生產(chǎn)的藥品則含有極少量的A成分（占比1%-3%），試問在此種情形下甲、乙的社會(huì)危害性有何本質(zhì)區(qū)別。倘若僅僅因?yàn)榧咨a(chǎn)的藥品中不含A成分，而乙生產(chǎn)的藥品中含有了極少量的A成分就將二者分別認(rèn)定為假藥和劣藥，并處以差別較大的懲罰，此種做法即沒有公平、合理性可言。以近期的長生生物疫苗案為例，長生生物生產(chǎn)的一批“百白破”聯(lián)合疫苗（批號(hào)201605014-01），經(jīng)中國食品藥品檢定研究院“效價(jià)測定”被認(rèn)為是劣藥。根據(jù)專家的解讀，效價(jià)不合格只是意味著無法起到免疫的效果，但疫苗的安全性不受影響，也即疫苗本身并不會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生副作用。但僅僅因?yàn)椴粫?huì)對(duì)人體產(chǎn)生副作用就將其歸為劣藥的理由顯然不能讓廣大民眾信服，因?yàn)樽⑸湟呙绲哪康木褪菫榱祟A(yù)防相應(yīng)的疾病，而現(xiàn)在該疫苗卻無法起到預(yù)防的效果，就社會(huì)危害性而言，其并不低于那些因?yàn)槌煞植环苯咏o人體健康造成損害的假藥，現(xiàn)如今卻將其認(rèn)定為劣藥僅施以行政處罰，完全無法起到懲罰和預(yù)防的效果。這種不痛不癢的行政處罰使得為了追逐暴利的不法分子將置民眾的身體健康和生命安全于不顧，再次實(shí)施違法犯罪行為，這也導(dǎo)致了僅僅幾個(gè)月之后長生生物因生產(chǎn)的人用狂犬病疫苗有缺陷而引發(fā)全國性的疫苗恐慌。

⒉實(shí)害犯因果關(guān)系難以判斷情形下以行代刑不妥當(dāng)。生產(chǎn)、銷售假藥罪經(jīng)過幾輪修法之后已經(jīng)由結(jié)果犯轉(zhuǎn)為抽象危險(xiǎn)犯了，然而生產(chǎn)、銷售劣藥罪自1997年增設(shè)以來一直延續(xù)了實(shí)害犯的立法模式。正如上文所述，由于假藥、劣藥區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、不合理，當(dāng)前實(shí)踐中劣藥數(shù)量相當(dāng)龐大，而且很多情形下劣藥的社會(huì)危害性并不亞于假藥，因而對(duì)于劣藥犯罪的刑法懲處力度直接關(guān)系著刑法調(diào)整危害藥品安全犯罪的效果，但遺憾的是，目前我國劣藥犯罪的刑法懲罰效果并不理想。筆者查閱了相關(guān)的裁判文書，從2012年至2018年10月所能查到的以生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰的案件屈指可數(shù)，導(dǎo)致這一尷尬現(xiàn)象的主要原因就是實(shí)害犯的高入罪門檻，即要求對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害。當(dāng)前認(rèn)定劣藥與人體健康受損害之間的因果關(guān)系面臨著幾大難題：第一，服用藥物的人本身就攜帶某種疾病，人體健康受損可能是由于疾病自然發(fā)展的結(jié)果，也有可能是服用缺陷藥物所致，這會(huì)極大地影響因果關(guān)系的判斷;第二，藥物的治療效果受到多種因素的影響，如用藥者的身體素質(zhì)、病情的輕重及用藥的時(shí)間長短等，因而采用傳統(tǒng)的因果關(guān)系判斷方法幾乎很難確定缺陷藥品與人體健康受損之間的因果關(guān)系;第三，鑒定缺陷藥品的致?lián)p機(jī)理需要很高的科學(xué)技術(shù)水平。當(dāng)前，我國的整體鑒定水平還無法滿足現(xiàn)實(shí)需求，而且要在全國配備高水平的鑒定設(shè)備和人員也是一個(gè)挑戰(zhàn);第四，很多藥品致?lián)p并不是立即或者短時(shí)間之內(nèi)就會(huì)發(fā)生的，而需要經(jīng)過一個(gè)漫長的時(shí)間，有的甚至長達(dá)幾年或幾十年，這就進(jìn)一步增加了因果關(guān)系判定的難度系數(shù)。[2]仍然以長生生物生產(chǎn)的問題疫苗為例，效價(jià)不合格的百白破疫苗的安全性是沒有問題的，僅僅是不能起到免疫的效果，但發(fā)生百日咳、白喉和破傷風(fēng)等疾病是一個(gè)概率性事件，注射疫苗也只是為了預(yù)防這種概率的發(fā)生，因而倘若雖然注射了不合格的疫苗，但最后并沒有發(fā)生相應(yīng)的預(yù)防疾病，則不存在所謂的“對(duì)人體健康的嚴(yán)重危害”，自然也就無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。退一步講，即使最后發(fā)生了相應(yīng)的預(yù)防病，也很難直接肯定二者之間的因果關(guān)系，因?yàn)樵诋?dāng)前的科學(xué)技術(shù)水平下，即使是最好的疫苗也不能做到百分之百的免疫，通常情況下被害人發(fā)病的時(shí)間有相當(dāng)?shù)拈g隔期，也可能很多年之后才會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的病狀，這就進(jìn)一步增加了判斷二者因果關(guān)系的難度。

⒊單一行為類型下刑法鏈條不完整。一種藥品完整的產(chǎn)業(yè)鏈通常包括研發(fā)、生產(chǎn)、包裝、質(zhì)檢、貯藏、運(yùn)輸、銷售、監(jiān)管、召回等環(huán)節(jié)，行為的作用對(duì)象既可能是藥品也可能是藥品原料，整個(gè)鏈條相互影響、相互制約，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都可能導(dǎo)致危害藥品安全事件的發(fā)生，因而有必要對(duì)其進(jìn)行周延的保護(hù)。然而，現(xiàn)行刑法卻僅僅以生產(chǎn)和銷售為中心進(jìn)行規(guī)制，在司法實(shí)踐中更是形成了以銷售作為懲罰重心的局面，這種以單一行為為規(guī)制重心的立法體系難以覆蓋藥品安全的全過程，在犯罪日益集團(tuán)化、網(wǎng)絡(luò)化的當(dāng)下，可能會(huì)造成諸多司法適用困境。如對(duì)藥品原料的培育、養(yǎng)殖、生產(chǎn)、銷售行為的規(guī)制，以及對(duì)缺陷藥品的運(yùn)輸、儲(chǔ)存等行為的規(guī)制都顯得捉襟見肘，為了彌補(bǔ)這些處罰漏洞，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危險(xiǎn)藥品安全刑事案件適用法律若干問題解釋》（以下簡稱《解釋》）采取了三種特殊的的規(guī)制方法：一是盡可能地?cái)U(kuò)大“生產(chǎn)”“銷售”的外延，將更多行為納入到其中;二是充分考量共同犯罪，將部分行為以共同犯罪論處;三是充分發(fā)揮兜底性罪名的“兜底”“堵漏”作用。誠然，上述三種方法在某種程度上確實(shí)解決了部分行為的定罪問題，但這種打補(bǔ)丁、填漏洞的做法也存在諸多問題。首先，《解釋》將為生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥而實(shí)施的合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工炮制藥品原料的行為擴(kuò)大解釋為生產(chǎn)假藥、劣藥中的生產(chǎn)行為的做法有違法罪刑法定原則之嫌，因?yàn)椤八幤吩稀辈⒉皇恰八幤贰?，?duì)藥品原料實(shí)施的一系列合成、精制、加工等行為只能算作是生產(chǎn)假藥、劣藥的預(yù)備行為，其離實(shí)行行為尚存一定的距離。同樣，《解釋》將醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員在明知是假藥、劣藥的情形下為出售而購買、儲(chǔ)存的行為也解釋為“銷售”，無論從刑法解釋原理還是從語詞可能具有的含義角度都顯得有些牽強(qiáng)，招致了廣泛的批判。張明楷教授認(rèn)為，將“購買”解釋為“銷售”屬于類推解釋。[3]因此很難說前述的解釋不是一種司法僭越立法的“二次立法”行為。其次，借用共同犯罪無法妥當(dāng)處理當(dāng)前的困境。當(dāng)前，我國在共同犯罪問題上采共犯從屬性理論，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)片面共犯仍存在質(zhì)疑，幫助行為嚴(yán)重依附于實(shí)行行為，而這種依附在很大程度上掣肘了幫助犯的成立。此外，即使能夠以共同犯罪進(jìn)行處罰，也只能認(rèn)定為從犯，量刑較輕，而事實(shí)上對(duì)于提供生產(chǎn)原料、輔料的行為，在某些情形下其社會(huì)危害性并不亞于直接實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的人，幫助犯的功能定位無法充分評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性。再者，以兜底性罪名解決部分處罰漏洞的做法也并非理想之道，因?yàn)槎档仔宰锩瑯佑休^高的入罪門檻，《解釋》確定的非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”這一入罪標(biāo)準(zhǔn)為非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上，而且非法經(jīng)營罪的量刑相對(duì)偏輕。倘若采用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則又面臨著與放火、爆炸、決水等方法的相當(dāng)性問題，強(qiáng)行將性質(zhì)差異較大的行為等同視之會(huì)消解罪名的定型功能，因而采用兜底性罪名“堵漏”的做法值得警惕。

⒋單調(diào)主觀罪過下刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密?，F(xiàn)行刑法針對(duì)藥品犯罪僅僅規(guī)定了故意的情形，而忽視了過失行為處罰的必要性，這種單調(diào)主觀罪過引發(fā)了一系列問題。首先，由于相關(guān)過失罪名的缺乏，又囿于故意明知認(rèn)定的難題，在故意明知認(rèn)定存疑的情形下無法根據(jù)故意、過失位階理論①認(rèn)定為相應(yīng)的過失犯罪。司法實(shí)踐中慣用的是降低故意“明知”的標(biāo)準(zhǔn)，把“應(yīng)當(dāng)知道”異化解讀為包含過失的情形。雖然“兩高”《辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條、第五條將“應(yīng)當(dāng)知道”也作為故意的一種情形，但這種“應(yīng)當(dāng)知道”是要有充足的事實(shí)依據(jù)進(jìn)行推定的，而實(shí)踐中在證據(jù)事實(shí)并不充分時(shí)也推定為應(yīng)當(dāng)知道，其實(shí)就是將過失強(qiáng)行認(rèn)定為故意，這種做法具有相當(dāng)大的危害性。其一，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中故意的判斷流于形式，混淆故意與過失之間的界限;其二，將原本屬于過失的情形認(rèn)定為故意，不可避免地會(huì)出現(xiàn)量刑失衡，造成實(shí)質(zhì)不公。其次，實(shí)踐中因?yàn)檫^失導(dǎo)致的危害藥品安全事故屢見不鮮，且相較于故意犯罪而言，因過失導(dǎo)致的藥品安全事故的社會(huì)危害性毫不遜色，單純借助規(guī)制故意犯罪的做法無法充分保障民眾的用藥安全。再者，通過過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、重大責(zé)任事故罪等兜底性罪名進(jìn)行間接調(diào)整的效果同樣不盡如人意，因?yàn)檫@些罪名針對(duì)性不強(qiáng)，且在適用過程中又受到諸多限制，因而其適用率相當(dāng)?shù)?，絕大多數(shù)過失危害藥品安全的行為都僅以行政處罰案結(jié)事了，無法起到懲罰和預(yù)防的作用。

（二）危害藥品安全領(lǐng)域過罪化風(fēng)險(xiǎn)衍生的緣由

自《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯改為抽象危險(xiǎn)犯之后，關(guān)于該罪名的爭議就從未斷絕過，抽象危險(xiǎn)犯的立法模式天然具有擴(kuò)張犯罪圈的特點(diǎn)，而假藥犯罪法定犯的屬性也為其犯罪圈的擴(kuò)張助力不少。集法定犯與抽象危險(xiǎn)犯于一身的生產(chǎn)、銷售假藥罪在司法實(shí)踐中有過罪化現(xiàn)象，且頻頻遭受質(zhì)疑，類似“倪海清案”等民間偏方案件以及“陸勇案”等海外代購藥品案件在實(shí)踐中屢屢與民眾的常識(shí)、常情、常理相悖，究其原因主要包括以下幾個(gè)方面：

⒈誤讀危害藥品安全犯罪所保護(hù)的法益。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪具有復(fù)雜客體、雙重法益，既保護(hù)國家對(duì)藥品的管理秩序，又保護(hù)民眾的身體健康和生命安全，且兩種法益處于并列的位置。但將純粹的藥品監(jiān)管秩序作為刑法保護(hù)法益的觀點(diǎn)，有將刑法工具化、形式化的嫌疑，正遭到廣泛的質(zhì)疑。如有學(xué)者在對(duì)傳統(tǒng)復(fù)雜客體進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的法益僅僅為不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全，并不包括單純的藥品管理秩序。[4]因而對(duì)于上述兩種僅僅侵犯了藥品管理秩序，卻對(duì)民眾的身體健和生命安全沒有實(shí)質(zhì)危害可能性的情形不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪;也有學(xué)者堅(jiān)守傳統(tǒng)通說——本罪是復(fù)雜客體的觀點(diǎn)，提出了主次法益階層保護(hù)的觀點(diǎn)，即生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的法益既有國家對(duì)藥品的管理秩序，又有民眾的身體健康、生命安全，而后者的位階是高于前者的，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)后者優(yōu)先，因此對(duì)于那些單純侵害藥品管理秩序，對(duì)民眾的身體健康不僅無害反而有益的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。[5]

⒉未能妥當(dāng)處理刑法與非刑法規(guī)范之間的銜接。生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪都是典型的法定犯，其中的“假藥”“劣藥”都要依據(jù)前置性法規(guī)范——《藥品管理法》來加以認(rèn)定，很多學(xué)者基于法秩序統(tǒng)一的角度將《刑法》與《藥品管理法》中的“假藥”“劣藥”等同。[6]但刑法作為獨(dú)立的部門法，無論是從規(guī)范目的、價(jià)值定位還是制裁手段，都與其他法律法規(guī)有較大的差異，將非刑事法規(guī)范的內(nèi)容完全直接作為刑法上的構(gòu)成要件要素會(huì)導(dǎo)致刑法條文本身空洞化，也會(huì)對(duì)司法的獨(dú)立性造成巨大沖擊，產(chǎn)生諸多弊端。事實(shí)上，對(duì)刑法與行政法上的相同術(shù)語作不同的解釋是比較普通的現(xiàn)象，[7]如“逃逸”一詞在《刑法》與《道路交通安全法》中就應(yīng)當(dāng)做不同的理解。[8]同樣，由于《藥品管理法》與《刑法》在價(jià)值定位、保護(hù)側(cè)重點(diǎn)等方面的差異，對(duì)兩法中“假藥”“劣藥”做不同解釋并非不可能。在特定情形下，《藥品管理法》規(guī)定中按假藥論處的第（二）項(xiàng)以及第（五）項(xiàng)兩種情形都可以不被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”①。

⒊形式化理解抽象危險(xiǎn)犯。當(dāng)前，危害藥品安全領(lǐng)域出現(xiàn)過罪化風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要誘因就是形式化理解抽象危險(xiǎn)犯，將抽象危險(xiǎn)犯等同于行為犯，而又將行為犯等同于形式犯。但事實(shí)上，抽象危險(xiǎn)犯既非形式犯，也非行為犯。形式犯是與實(shí)質(zhì)犯相對(duì)的概念類型，其成立犯罪一般只需要形式上違反相關(guān)的法律規(guī)范即可，并不要求具有法益侵害或者危險(xiǎn)，在部分行刑一元體系的國家存在形式犯，但由于我國刑罰與行政罰二元結(jié)構(gòu)的特殊立法體系，排除了形式犯的存在空間，因此所有的犯罪包括抽象危險(xiǎn)犯都應(yīng)該是以法益的侵害或危險(xiǎn)性為內(nèi)容，均應(yīng)為實(shí)質(zhì)犯，形式犯的概念在我國刑法中并沒有位置。[9]而對(duì)于行為犯則是與危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯相并列的概念，其是以犯罪行為完成作為既遂標(biāo)志的犯罪類型，而抽象危險(xiǎn)犯則屬于危險(xiǎn)犯的子概念。行為犯實(shí)際上是和形式犯的概念密切相關(guān)的，在本質(zhì)上都是在形式上理解犯罪概念的產(chǎn)物，在我國也無生存的土壤。[10]因此，實(shí)踐中形式化理解生產(chǎn)、銷售假藥罪這一抽象危險(xiǎn)犯的做法并不具有法理上的正當(dāng)性。

三、危害藥品安全犯罪圈劃定的雙向衡平思維

犯罪圈的劃定總是在法益保護(hù)與人權(quán)保障的博弈中進(jìn)行衡平，而這一目標(biāo)從來就無法憑借單純抽象的刑事立法直接實(shí)現(xiàn)，刑事立法只有通過司法個(gè)案的理解和適用才能最終將犯罪圈的面貌清晰地呈現(xiàn)出來。危害藥品安全行為的涉眾性、社會(huì)危害的嚴(yán)重性、實(shí)踐中的高發(fā)性以及當(dāng)前刑事立法的不足與以罰代刑的諸多弊病，共同決定了完善危害藥品安全刑事立法的必要性和緊迫性。而抽象危險(xiǎn)犯法條呈現(xiàn)出的形式性與法定犯固有的從屬性使得危害藥品安全犯罪圈在司法實(shí)踐中被異化，因此有必要從司法理念和法律適用方法入手，對(duì)危害藥品安全犯罪圈進(jìn)行合目的性的實(shí)質(zhì)限定。

（一）完善刑事立法的思考方向和進(jìn)路

我國藥品安全保障體系的現(xiàn)狀決定了擴(kuò)大犯罪圈以完善刑事法網(wǎng)是其發(fā)展方向，擴(kuò)大危害藥品安全犯罪圈的方法主要有以下兩種：

⒈對(duì)刑事立法進(jìn)行擴(kuò)容增量。在充分考量現(xiàn)行立法的情形下，可以從拓展行為方式、增加過失犯罪以及擴(kuò)大規(guī)制對(duì)象范圍三個(gè)方面對(duì)危害藥品安全犯罪圈予以擴(kuò)充，從“厲而不嚴(yán)”向“罪密刑緩”的方向進(jìn)行轉(zhuǎn)變。從行為方式上，可將儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)刃袨榧{入單獨(dú)調(diào)整范圍，而非以犧牲刑法的體系性、明確性為代價(jià)做不合理的類推解釋，也可避免依靠共同犯罪原理認(rèn)定共犯時(shí)讓司法陷入理論與實(shí)踐“腹背受敵”的兩難境地，還可將拒不召回缺陷藥品也納入到刑法調(diào)整范圍。從規(guī)制對(duì)象上，可將藥品原料、中藥藥材、藥品添加劑等作為特殊規(guī)制對(duì)象。從主觀罪過方面，超新過失理論提倡的“危懼感說”可為危害藥品安全過失犯罪的增設(shè)提供理論支撐，這種理論在認(rèn)定過失犯罪時(shí)不過于強(qiáng)調(diào)預(yù)見可能性，而只要行為人在事故發(fā)生前有某種危懼感，沒有采取相應(yīng)的防止措施并發(fā)生了危害結(jié)果時(shí)，就可以認(rèn)為構(gòu)成了過失犯罪。[11]雖然因其嚴(yán)格程度在很多國家并不占據(jù)主流通說的地位，但在藥品這樣的公害犯罪中卻有其適用的余地，一方面，危害藥品安全行為的涉眾性、公害性以及嚴(yán)重的社會(huì)危害性要求相關(guān)人員盡到足夠的注意義務(wù);另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于藥品本身的高度專業(yè)性和復(fù)雜性，藥品質(zhì)量和供求環(huán)節(jié)都被控制在生產(chǎn)商和經(jīng)銷商手中，消費(fèi)者只能被動(dòng)接受，因而基本沒有“自我保護(hù)”的能力，因此理應(yīng)要求從事藥品相關(guān)業(yè)務(wù)的人員盡到最高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。[12]此外，相較于美國等采取的嚴(yán)格責(zé)任而言，超新過失論則溫和了許多。當(dāng)然，對(duì)于過失犯罪的增設(shè)需要注意犯罪門檻的設(shè)置及刑罰力度適宜等問題，是否有必要向食品安全領(lǐng)域一樣增設(shè)食品安全監(jiān)管瀆職犯罪問題也是可以思考的方向。

⒉增強(qiáng)罪名的可適用性、標(biāo)準(zhǔn)的可執(zhí)行性。很多情況下犯罪圈狹窄并不是因?yàn)樽锩w系的不完善，也不是執(zhí)法力度不嚴(yán)，而是標(biāo)準(zhǔn)的可執(zhí)行性差，罪名的可適用性不強(qiáng)，導(dǎo)致已有的刑法條文無法發(fā)揮其應(yīng)有的功能，而在事實(shí)上限縮了犯罪圈，因而如何激發(fā)原有刑法保障體系的活力也是一個(gè)重要的思考方向。當(dāng)前，在危害藥品安全刑法規(guī)制領(lǐng)域主要存在著兩個(gè)執(zhí)行性和適用性問題，一是《藥品管理法》中的假藥、劣藥定義及標(biāo)準(zhǔn)問題，二是劣藥犯罪中仍然采用的實(shí)害犯立法模式。就劣藥犯罪實(shí)害犯的立法模式而言，過往的假藥犯罪修法經(jīng)驗(yàn)以及當(dāng)下劣藥犯罪的適用困境都表明，以抽象危險(xiǎn)犯代替實(shí)害犯是解決藥品安全犯罪因果關(guān)系認(rèn)定難題的有效方式。毫無疑問，劣藥犯罪應(yīng)當(dāng)朝著抽象危險(xiǎn)犯的方向轉(zhuǎn)變，但做這樣的轉(zhuǎn)變其前提必須要解決好假藥與劣藥定義及其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，因?yàn)楫?dāng)劣藥犯罪也改采抽象危險(xiǎn)犯的立法模式時(shí)，假藥犯罪與劣藥犯罪之間的關(guān)系將變得更加微妙，二者的界限也將變得更加模糊，是否仍有區(qū)分的必要也值得質(zhì)疑。從邏輯上講，假藥是與真藥相對(duì)的一組概念，而劣藥在本質(zhì)上仍然屬于假藥的一種，只不過其社會(huì)危害性屬于假藥中較輕的一類，因而假藥和劣藥是種屬關(guān)系而非并列關(guān)系。但要根據(jù)社會(huì)危害性這一抽象且模糊的標(biāo)準(zhǔn)從假藥中分離出劣藥則不是一件容易的事，因而世界上絕大多數(shù)國家都沒有采取這種分類標(biāo)準(zhǔn)，域外國家的普遍做法是采取一個(gè)統(tǒng)一的“假藥”概念或者統(tǒng)稱為有缺陷的藥品。以美國為例，《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》把所有不合格的藥品統(tǒng)稱為假藥，并且根據(jù)藥品的實(shí)質(zhì)問題和形式問題劃分為摻假藥和假冒藥，這樣的標(biāo)準(zhǔn)清晰明確，在實(shí)踐中也有利于藥品監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)執(zhí)行和操作，值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。德國、日本、加拿大、新加坡等國也都是采取統(tǒng)一寬泛的假藥概念，[13]這樣的做法可以起到周延保護(hù)藥品安全的效果，同時(shí)也避免了假、劣藥區(qū)分的疑難問題，實(shí)踐中操作簡便易行。在統(tǒng)一的“假藥”概念下仍然可以借鑒美國的做法，將有缺陷的藥品根據(jù)形式和實(shí)質(zhì)缺陷的不同做進(jìn)一步的細(xì)分，但這種根據(jù)形式和實(shí)質(zhì)的劃分也是相對(duì)的，因?yàn)楹芏嗤庠谛问接腥毕莸乃幤范加袑?dǎo)致藥品實(shí)質(zhì)缺陷的風(fēng)險(xiǎn)，如違反容器和包裝的規(guī)定，修改生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等同樣可能會(huì)對(duì)藥品的內(nèi)在品質(zhì)造成影響，因而不能走向另外一種極端將形式性有缺陷的藥品一律排除出犯罪圈。是否作為犯罪處理還要根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)一步判斷缺陷藥品風(fēng)險(xiǎn)的有無以及大小，因此從原則上講，有缺陷的藥品都有可能構(gòu)成犯罪，只不過對(duì)于形式有缺陷的藥品要更慎重地判斷這種風(fēng)險(xiǎn)的有無及其大小。當(dāng)然，這種采取統(tǒng)一“假藥”概念的做法可能會(huì)引起處罰不公的擔(dān)憂和質(zhì)疑，但筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂是完全可以消解的，根據(jù)行為人違法的客觀事實(shí)、情節(jié)的惡劣程度及造成的社會(huì)后果區(qū)分行政處罰或量刑程度是完全可以做到處罰的公正合理的。[14]

與上述全面修改立法將假藥、劣藥合二為一的修法方式不同的折中方案是，根據(jù)缺陷藥品的內(nèi)在實(shí)質(zhì)缺陷和外在形式缺陷對(duì)當(dāng)前假藥和劣藥進(jìn)行重新歸類和劃分，將直接涉及到藥品內(nèi)在品質(zhì)的缺陷藥品認(rèn)定為假藥（相當(dāng)于美國的摻假藥），而將外在形式有缺陷但并不明顯直接涉及到內(nèi)在品質(zhì)的缺陷藥品認(rèn)定為劣藥（相當(dāng)于美國的假冒藥），也即仍然采取假藥、劣藥二元區(qū)分的模式，但兩者的內(nèi)涵已發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化，并且對(duì)假藥和劣藥犯罪都應(yīng)當(dāng)采取抽象危險(xiǎn)犯的立法模式。這種方案有諸多優(yōu)勢，一是保留了假藥、劣藥二元區(qū)分的立法模式，沒有完全顛覆現(xiàn)有的法律體系，更容易被立法者采納、被民眾接受。二是內(nèi)在品質(zhì)和外在形式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)清晰明確和統(tǒng)一，便于執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)行和操作。三是劣藥犯罪采取了抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，克服其因果關(guān)系認(rèn)定難、無法入罪的難題。四是因外在形式有缺陷的藥品本身具有演變?yōu)閮?nèi)在實(shí)質(zhì)缺陷藥品的可能性，因而對(duì)民眾的身體健康和生命安全具有潛在的間接危險(xiǎn)，這是外在形式有缺陷藥品入罪的實(shí)質(zhì)依據(jù)，而這種轉(zhuǎn)化可能性的有無及大小會(huì)直接決定風(fēng)險(xiǎn)的有無及大小，因而通過對(duì)這種轉(zhuǎn)化的可能性進(jìn)行重點(diǎn)審查仍然可以避免過罪化現(xiàn)象的產(chǎn)生，同時(shí)也可避免將外在形式有缺陷的藥品一概排除出犯罪圈的極端做法，而這種內(nèi)在實(shí)質(zhì)缺陷的直接危險(xiǎn)和外在形式缺陷的間接危險(xiǎn)區(qū)分對(duì)設(shè)置有梯度、有差異的刑罰也做了鋪墊，亦不會(huì)出現(xiàn)罪刑不均的問題。

（二）防范過罪化風(fēng)險(xiǎn)的司法理念與路徑

藥品安全犯罪刑事立法采用抽象危險(xiǎn)犯與法定犯的立法模式有其充分的理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以肯定，但是相較于其他類型的犯罪，抽象危險(xiǎn)犯的出罪通道更為狹窄;相對(duì)于自然犯，法定犯從形式上看因其所保護(hù)的是更加抽象的集體法益，故而在入罪方面更加容易。[15]毫無疑問，以上完善刑事立法的種種舉措會(huì)加劇這種過罪化的風(fēng)險(xiǎn)，因此，如何防范法定犯與抽象危險(xiǎn)犯疊加的過罪化風(fēng)險(xiǎn)成為當(dāng)下思考重心。在準(zhǔn)確判斷危害藥品安全犯罪刑法保護(hù)法益的基礎(chǔ)上，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，堅(jiān)持刑法對(duì)非刑法規(guī)范的相對(duì)從屬性，并根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行危險(xiǎn)有無及其程度的判斷，為防范和消解危害藥品安全領(lǐng)域過罪化風(fēng)險(xiǎn)提供了思路。

⒈重新審視、準(zhǔn)確定位危害藥品安全犯罪刑法保護(hù)的法益。根據(jù)法益侵害說，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。傳統(tǒng)刑法理論基于生產(chǎn)、銷售假藥罪在刑法體系中的定位，將其認(rèn)定為復(fù)雜客體、雙重法益。但這種定性并不妥當(dāng)，如很多學(xué)者認(rèn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于危害公共安全的犯罪，放置在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章純屬定位錯(cuò)誤，因此主張重新還原該罪名。有學(xué)者直言：“無論是法益的侵犯對(duì)象，還是危害的影響范圍，藥品安全犯罪都具有危害公共安全的屬性”。[16]這種理解也并不是沒有根據(jù)，因?yàn)樵凇缎谭ㄐ拚福ò耍分霸撟锒加小白阋晕：θ梭w健康”的限制，很顯然其保護(hù)的對(duì)象是民眾的身體健康和生命安全。而修改犯罪構(gòu)成的最主要的動(dòng)因是克服其因果關(guān)系難以證明的問題，并非是想將法益的保護(hù)前置到保障國家對(duì)藥品的監(jiān)管秩序，而且這種理解可能更符合現(xiàn)代法治國家以人為本的精神，因?yàn)樵诜ㄖ螄?，制度價(jià)值的根本立足點(diǎn)在于個(gè)人利益的保護(hù)。[17]因此，只有當(dāng)某種公法益與個(gè)人法益具有同質(zhì)性，能夠分解成或者還原成個(gè)人法益，是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且具有重要價(jià)值時(shí)，才是值得刑法保護(hù)的法益。[18]因此從生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的法益來看，對(duì)于那些單純違反藥品監(jiān)管秩序，而沒有對(duì)民眾的身體健康和生命安全造成危險(xiǎn)的行為就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。