馮奕涵

摘要：影視劇本中著作權成為一大熱點，以非真實的歷史事件為題材所創(chuàng)作的影視劇劇本是否存在侵權的問題有待解決。在確定了思想與表達的二分法的前提下，通過“接觸+實質性相似”的基本原則進行判斷。合理推斷前后作品的接觸后，在原告作品具有獨創(chuàng)性的部分，一般通過“整體觀感法”和“抽象分離法”的標準判斷是否存在實質性相似。兩種方法各有所重，相輔相成。根據作品獨創(chuàng)性程度高的特點，選擇適用的方法、以一般的讀者的視角對兩部作品進行判斷，以協(xié)調“接觸+實質性相似”、思想與表達二分法原則等法律原則的關系。

關鍵詞：著作權 實質性相似 侵權判定

引言：近年來，影視劇作為一種獨特的演劇形式加速融入生活，新穎的藝術樣式廣受觀眾好評與喜愛，無疑成為商業(yè)的一大熱點，“扒劇”一類抄襲事件也逐漸進入大眾視野，剽竊改編愈演愈烈。隨著《宮鎖連城》的熱播，“瓊瑤訴于正案”也將抄襲的爭論推到了風口浪尖，過分相似的故事發(fā)展也引起了極大的爭議。在時代高速發(fā)展的大背景下，著作權也果不其然進入數字時代。相較于傳統(tǒng)的著作權法領域而言，學界對著作權原則和基本內容的探討仍舊是時代主基調。

以同一真實歷史背景創(chuàng)作的影視劇層出不窮，更多與史實無關的劇本情節(jié)高度相同的巧合也指向了著作權法領域的焦點問題——法院判定是否侵權的分界究竟在哪里。劇作者對于同一題材所賦予的主觀情緒和智力創(chuàng)作成果交錯紛呈，出現了不同的剖析方式。而溯其根源，卻是針對非真實歷史題材創(chuàng)作的作品思想與表達的分界究竟在哪里？如何在不違背著作權法激勵創(chuàng)作的前提下，對案件進行合理的判定？本文即重點討論以非真實的歷史事件為題材所創(chuàng)作的影視劇劇本判定是否為侵權的各項方法及利弊，力求通過對以往的案例分析，能夠為影視劇劇本著作權的實質性相似判定提供有益建言。

一、侵權判定的前提：思想與表達二分法

根據美國《著作權法》的規(guī)定，著作權法將保護僅僅延伸到固有在原創(chuàng)作品中的表達性因素，而思想、概念和其他一般的智力標準可以為公眾所自由使用。思想與表達是構成作品的兩大部分，作品負載了表達者的特定思想，而思想與表達的呈現方式亦不盡相同。法院更多通過查詢被告從原告作品中取走的是思想還是表達，從而進一步認定被告是否實施了著作權侵權。因而對比作品中獨創(chuàng)性的部分，通過對思想和表達不同的定義，劃分作品內思想與表達的部分。

保護獨創(chuàng)性作品，這是著作權的另外一個重要特征。獨創(chuàng)性是指，表達形式應獲得判例法所確認的“獨創(chuàng)性試驗”的認可，即“所有應符合憲法與制定法的是，作者所貢獻的東西不能夠是微小的改變，而應是包含著自己的某種東西”。在張某訴雷某一案中，兩劇本都以我國騎兵連消失這一真實歷史背景為題，屬于取自于公共領域的素材，繼而不能彰顯原告的獨創(chuàng)性，不能由原告獨自享有，所以無法判定后作品侵權。

之所以要人為地將作品內容作如上區(qū)分，目的在于平衡先后作者的利益。即在保護在先作者根據其作品獲得利益的同時，也保護公眾以該作品作為創(chuàng)作素材的需要。這種平衡在影視劇本創(chuàng)作領域顯得尤為突出和關鍵。眾所周知，影視劇本的創(chuàng)作是為了最終拍攝出的電影或電視劇能獲得較高的商業(yè)利益而服務的，因此編劇在創(chuàng)作時會更加傾向于迎合觀眾的審美需求而非表達其自身的思想感情，因此同一題材的影視劇本難免會有大量雷同的情節(jié)或人物設置。此時，如何通過思想與表達二分法平衡先后創(chuàng)作者的利益顯得尤為重要。

實踐中真正的問題在于如何準確的劃分作品內容中的思想和表達？劃分的標準是統(tǒng)一的還是隨個案有所浮動？劃分的方法是否會影響到對表達的獨創(chuàng)性認定？這些才是困擾司法審判的實質性問題。

二、侵權判定的主要方法

對于上述問題的探討，判斷作品是否構成侵權，應當從被訴侵權作品作者是否接觸過權利人作品、被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質相似等方面進行判定?！敖佑|+實質性相似”作為基本判定標準，如果經判斷，兩部作品存在實質性相似之處，后一作品的作者存在接觸前一作品的可能性，則侵權成立。

對于實質性相似的判定，目前我國人民法院主要有兩種不同的方法，通過整體觀感法和抽象分離法之間的比對，明晰原作品與被訴侵權作品的聯系，分析兩種方法各自的利弊，為侵權判定提供有利途徑。

（一）接觸

在司法判定上，對接觸有了合理化的認定。如果作品已經發(fā)表，就直接推定是否存在接觸;如果作品尚未發(fā)表，則通過高度的相似，相同的細節(jié)錯誤，被訴作品創(chuàng)作時長，合作創(chuàng)作關系等一系列因素進行推定。在瓊瑤訴于正一案中，瓊瑤獨立原創(chuàng)完成，自始享有劇本的全部著作權即相關權益。劇本《梅花烙》完成后，通過電視劇播出的形式，對作品進行了發(fā)表。人民法院認為，權利人的作品公之于眾，主要是指通過表演、放映等方式公開進行了發(fā)表，據此可以認定被訴侵權人通過發(fā)表到進入公共視野的作品，具有獲知權利人作品的機會和可能，可以被推定為侵權。

之所以要將接觸要件單獨確立，意在排除不同作者各自獨立創(chuàng)作出相同作品的巧合。例如在高考的語文考試中，考生針對同一命題或相同材料所創(chuàng)作的作文，極有可能創(chuàng)作出具有實質性相似的文章。

（二）整體觀感法

整體觀感法被法官用以確定兩涉案作品是否構成實質性的相似，通過確立一個普遍讀者的客觀視角，以其對作品的整體的內在感受確定后來作品是否抄襲或借鑒原作品，且前后作品的相似部分是核心和精華。以此確定兩作品是否構成實質性的相似。該整體判定方法的優(yōu)點是可操作性強，也更注重受眾對作品的普遍性感受，進而主要是整體上的判斷。作品專業(yè)性程度的高低，需要具有不同注意能力和知識水平的讀者，進而得出后后來作品原作品受保護的獨創(chuàng)性字面表達是否存在實質性相似的結論。法院在具體案件中應根據兩部作品獨創(chuàng)性的高低與作品的技術屬性選擇不同讀者當作品的獨創(chuàng)性比較高，技術屬性較低時，應使用普通讀者的測試標注，對比不同之處進行衡量。

整體法最重要的步驟是確立所謂的“讀者視角”的標準，這直接關系到侵權結果是否成立。若該“普通讀者”具有較高的文學素養(yǎng)和觀察力，能夠發(fā)現兩部涉案作品的許多不同之處，則結論是不侵權。反之，若該“普通讀者”僅具有一般的觀察力，得出的結論很有可能相反。在瓊瑤訴于正一案中，從作品類型的角度看，虛構作品不同于真實的歷史題材作品，作者的創(chuàng)作空間相對比較大，作品的原創(chuàng)性較高。即便針對同類情節(jié)，不同作者創(chuàng)作的差異也通常較大，不同作者創(chuàng)作的作品內容相同或高度近似的可能性較小。進而法院選擇的讀者較為大眾化，且更多是以對兩部作品的印象，即相似性感知和欣賞體驗進行實質性相似的判斷。同樣，在兩部劇作品中，相似度極高的整體情節(jié)排布。雖然后作品的作者通過對部分的調換形成順序的差異，掩飾基本一致的故事發(fā)展，但此類順序變化并不引起被告作品涉案情節(jié)間內在邏輯及情節(jié)推演的報本變化，受眾對兩部作品的欣賞體驗并無本質差異。在莊羽訴郭敬明案中，也同樣出現了不合常理的高度相似。結合人民法院認定的接觸事實和小說整體上的雷同，直接構成了侵權。

整體觀感法的利弊明顯。整體觀感法更偏向于整體認定和綜合判斷，從而忽略相關的作品細節(jié)。同時，該方法強調讀者對作品的整體感受，增強了主觀性，難免會將不屬于著作權客體的內容納入著作權保護范圍，而使其得出的結論說服力不強。但其極高的實用性價值，較大的彈性使其頻繁的運用在司法判定中。

（三）抽象分離法

“抽象分離法”是指通過抽象的手段，將作品中的思想、事實或通用元素等不受保護部分予以分離，以作品中受保護的部分進行比對，從而判定兩部作品是否相似。對于著作權保護的具有獨創(chuàng)性的部分，將其從作品整體中分離出來，單獨進行比對分析。對相似部分進行細致分層，確定屬于表達或是思想范疇，越靠近思想，則侵權抄襲的判定說服力越低。抽象分離法在軟件侵權案件中的使用頻率更高，相較于拆分文章的思想與表達，軟件非文字能更明確的過濾掉不受保護的元素，更清晰地呈現受保護部分的表達因素同被控侵權的部分比對。

誠然，抽象分離法三步比較易于得出明確的結論，但大多數影視劇本作品并不適合用這種方法判定。正如前述所言，基于影視劇本的較強的商業(yè)性和觀眾導向性，在相同題材的劇本中，編劇會不可避免地運用相似的橋段推進情節(jié)發(fā)展，以獲得較高的收視率。此時，該劇本的獨創(chuàng)性不止體現在具體的情節(jié)單元或臺詞設計上，更多的體現在整體的情節(jié)推進和布局安排。面對此類問題時，抽象分離法難以避免的問題也就出現了。抽象分離法必須過濾掉原告作品中不受保護的內容，盡管在形式上適用了思想表達原則，但可能不適當地降低了版權保護力度。具有獨創(chuàng)性的宏觀的情節(jié)安排不在保護的范圍內，也難以定下構成侵權的結論。思想與表達在作品中的分界難以確定，脫離于作品存在的表達無法通過語境做出恰當的判斷，進而認定相似的可能性大大降低，極大的限制住了版權保護的范圍，這對于版權人而言是不公平的。

三、結論：侵權判定主要方法的使用建議

通過對兩種判定實質性相似的方法的闡述和比較，可以說明整體觀感法與抽象分離法并沒有絕對的區(qū)分，而是相輔相成的，版權法不應該用單一的判斷方法，而是應該根據具體情況來適用不同的測試方法。

那么同類劇作家應該怎么避免被認定為侵權呢？從現行的兩種侵權判定的方法出發(fā)，以非真實的歷史事件為題材創(chuàng)作的作品，不是繞開所有相同的題材，而是應盡量避免過大篇幅的雷同，建立獨特的思維脈絡，增強獨創(chuàng)性表達，真正使作品更接近與表達。同樣，原劇作者也需要通過增強獨創(chuàng)性的方法維護作品權益，類似于出現非情節(jié)性質的安排欠缺，或是刻意的語句不通、詞義混淆、用字不當，都將成為板上釘釘的證據，保護作品不受侵犯。