人格權(quán)的商業(yè)化利用不斷挑戰(zhàn)著以人格尊嚴(yán)和精神利益為要旨的傳統(tǒng)人格權(quán)。隨著圍繞魯迅“肖像權(quán)”所提出的一系列訴訟，敦促我們?cè)谏虡I(yè)化利用的形勢(shì)下，為死者人格利益保護(hù)提供思路。本文力圖在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下，從一般人格權(quán)的角度，運(yùn)用卡梅框架，對(duì)這一問(wèn)題的解決提出建議。

一、死者肖像上的人格利益配置

任何法律體制所須面對(duì)的首要議題是我們稱(chēng)之為“法授權(quán)利”的問(wèn)題。每當(dāng)兩個(gè)或更多群體的沖突利益被提交到國(guó)家面前，它都必須決定要對(duì)哪方給予支持。[1]在黃浦法院審理的魯迅“肖像權(quán)”一案中，魯迅及其家屬享有的私益和被告方所主張的公共利益存在沖突。法院通過(guò)把黃喬生的行為認(rèn)定為對(duì)社會(huì)公共資源的合理使用來(lái)阻卻被告行為的不法性，此則在公益與私益沖突之間選擇了私益對(duì)公益的讓渡。

筆者認(rèn)為，分析這種利益讓渡的合理性，首先要明確死者肖像利益的定性與歸屬。

（一）死者肖像上人格利益的肯定。人格利益可分為精神利益和財(cái)產(chǎn)利益。理論上關(guān)于死者是否享有人格利益大體分為以下三種觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為隨著權(quán)利能力的消滅死者的人格利益也不復(fù)存在，侵害實(shí)則是對(duì)近親屬利益的侵害。[2]肯定說(shuō)又分為全部肯定和部分肯定說(shuō)。前者認(rèn)為出于對(duì)道德倫理的維護(hù)，死者的人格利益仍然是一種法益。[3]后者認(rèn)為人死后精神利益仍然存在，但只有當(dāng)死者生前為名人，其財(cái)產(chǎn)利益才存在并可繼承。[4]

筆者大體贊同上述死者人格利益的全部肯定說(shuō)。為了與現(xiàn)行民事權(quán)利能力制度相匹配，我們無(wú)疑承認(rèn)人死后不享有肖像權(quán)，但其精神利益和財(cái)產(chǎn)利益仍然存在，這是由倫理需求和社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值觀念所決定。且無(wú)論死者生前是否為名人，都存在精神利益和財(cái)產(chǎn)利益。在解釋上，這兩種利益也可被《侵權(quán)責(zé)任法》第2條中的“人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”所涵蓋，成為法律所保護(hù)的利益（法益）。在具體的權(quán)益配置上，死者的精神利益歸為死者，近親屬可以代為保護(hù)。其財(cái)產(chǎn)利益有產(chǎn)權(quán)屬性，可由近親屬繼承，配置給近親屬。但為防止出現(xiàn)眾多近親屬導(dǎo)致授權(quán)不一的情形，依據(jù)利益性質(zhì)近親屬也應(yīng)賦予不同含義。具體分述如下。

（二）死者肖像上的精神利益配置?？隙ㄋ勒咝は裆先烁窭娴挠篮愦嬖?，符合現(xiàn)代文明社會(huì)的需求以及為滿(mǎn)足國(guó)人的情感需要。人格權(quán)的保護(hù)目的就是對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，人的去世并不代表人格尊嚴(yán)的喪失，肖像利益同樣體現(xiàn)人格尊嚴(yán)。人格尊嚴(yán)主要體現(xiàn)在死者肖像利益上的精神利益。侵犯死者的人格尊嚴(yán)近親屬進(jìn)行維權(quán)的主要目的是對(duì)死者尊嚴(yán)進(jìn)行維護(hù)，次要目的才是對(duì)自身尊嚴(yán)或是利益進(jìn)行救濟(jì)。因此，死者的精神利益應(yīng)配置到死者自身，只是鑒于維權(quán)的方便才讓近親屬代為行使。雖然這種利益配置只是一種抽象的“存在”，但因凝結(jié)著死者的尊嚴(yán)而應(yīng)予以承認(rèn)，體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷。鑒于精神利益永久保護(hù)的必要性，代為保護(hù)的近親屬范圍應(yīng)作民法上的廣義理解。相關(guān)下文同采此意，不再贅述。黃浦法院認(rèn)同死者不享有肖像權(quán)，承認(rèn)死者肖像保護(hù)的必要性。[5]但在利益配置上卻直接把肖像上的精神利益配置給近親屬有失妥當(dāng)，過(guò)世的魯迅才應(yīng)是精神利益的享有者。其近親屬只是代為保護(hù)的主體，但如果魯迅肖像上也承載著其近親屬的肖像，其在世的近親屬當(dāng)然可就其個(gè)人肖像部分享有肖像權(quán)。

（三）死者肖像上的財(cái)產(chǎn)利益配置。無(wú)論死者生前是否為名人，其死后肖像上的財(cái)產(chǎn)利益都應(yīng)存在，并可由近親屬繼承。不同于精神利益長(zhǎng)久保護(hù)的必要性，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，此處近親屬應(yīng)利用《繼承法》的繼承人順序做限制。相關(guān)下文同不再贅述。此外，上述部分肯定說(shuō)把肖像上的財(cái)產(chǎn)利益限制到名人，非名人僅享有潛在的財(cái)產(chǎn)利益即財(cái)產(chǎn)價(jià)值，利益受損則主張精神利益的補(bǔ)償。[6]但是，伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形式日益多元及商業(yè)利用的趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，不承認(rèn)死者生前為非名人所享有的財(cái)產(chǎn)利益易使?jié)撛谇謾?quán)人鉆法律漏洞，出現(xiàn)大量不規(guī)范商業(yè)利用，而其近親屬卻不能主張正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益補(bǔ)償，會(huì)顯得法律十分無(wú)助。此外，名人的界定本身就非常主觀，不如不顧死者生前身份一概承認(rèn)肖像上的財(cái)產(chǎn)利益，只不過(guò)在判斷具體賠償額度時(shí)再由法官做自由裁量。因此，不論魯迅生前是否為名人，都承認(rèn)其死后存在財(cái)產(chǎn)利益，只不過(guò)在確定侵權(quán)數(shù)額時(shí)才考慮名人身份。而又因近親屬范圍受繼承順序制約，魯迅案的部分近親屬應(yīng)沒(méi)有訴權(quán)。

二、死者人格利益被非法商業(yè)化利用的救濟(jì)規(guī)則

依“卡-梅框架”，只要一項(xiàng)利益成為“法益”，就意味國(guó)家必須為之提供相應(yīng)的法律救濟(jì)，如受到侵犯就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)法律責(zé)任。[7] 但由于精神利益和財(cái)產(chǎn)利益性質(zhì)不同，在非法商業(yè)化利用時(shí)，其保護(hù)也應(yīng)遵循不同的救濟(jì)規(guī)則。

（一）精神利益的救濟(jì)規(guī)則。據(jù)卡-梅框架，禁易規(guī)則的要點(diǎn)在于法律明確指定了法益的歸屬，但禁止法益以某種或所有方式進(jìn)行私自轉(zhuǎn)移，因此并不涉及法益的定價(jià)問(wèn)題。[8]而死者的精神利益具有專(zhuān)屬性，配置給死者自身，不能轉(zhuǎn)讓也不能繼承，因此，對(duì)于死者的精神利益理應(yīng)適用不可讓渡性規(guī)則。當(dāng)然，在對(duì)死者肖像商業(yè)化利用的過(guò)程中，如果出現(xiàn)以侮辱、貶損、丑化等手段侵害死者的肖像，即侵害了死者的精神利益。近親屬可以《精神損害賠償法釋》第3條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)從而代為保護(hù)。代為保護(hù)的規(guī)則是一種責(zé)任規(guī)則。

（二）財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)規(guī)則。在對(duì)死者肖像商業(yè)化利用的過(guò)程中，當(dāng)事人的糾紛主要圍繞財(cái)產(chǎn)利益展開(kāi)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)利益具有產(chǎn)權(quán)屬性，繼承人在繼承該財(cái)產(chǎn)利益后不僅有權(quán)主張?jiān)撠?cái)產(chǎn)利益免受他人侵害，并有權(quán)決定對(duì)該財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行商業(yè)化利用。故繼承人的地位就相當(dāng)于自己肖像上的權(quán)利人一樣，對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)便可直接類(lèi)推適用現(xiàn)行法上的肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則。

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條，權(quán)利人可請(qǐng)求加害人停止銷(xiāo)售含有受害人肖像的侵權(quán)產(chǎn)品。法院有時(shí)還會(huì)判決被告承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任。但是，肖像權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益的主要責(zé)任形式仍然是損害賠償，當(dāng)然這也是他們進(jìn)行訴訟的目的。在“卡-梅框架中”，依據(jù)是否允許法益的自愿交易，可進(jìn)一步區(qū)分出“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”和“責(zé)任規(guī)則”，法律上適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則的典型例證包括禁令、排除妨害、消除危險(xiǎn)等，責(zé)任規(guī)則的法律表現(xiàn)包括損害賠償金。[9]上述請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)中的停止銷(xiāo)售、賠禮道歉則是財(cái)產(chǎn)規(guī)則的表現(xiàn)，而損害賠償請(qǐng)求權(quán)則是責(zé)任規(guī)則的表現(xiàn)。故依據(jù)現(xiàn)行法對(duì)死者肖像上的財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，其救濟(jì)規(guī)則既包括財(cái)產(chǎn)規(guī)則又包括責(zé)任規(guī)則。

三、財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)與利益平衡

商業(yè)化利用過(guò)程中主要涉及財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。雖然可以賦予潛在侵權(quán)人一個(gè)“法定征用權(quán)”來(lái)“取得”死者近親屬所享有的肖像上的財(cái)產(chǎn)利益，但是為了促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展、文化的傳播，以及防止近親屬把財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)規(guī)則當(dāng)成其謀財(cái)工具，法律有必要對(duì)近親屬的求償權(quán)做出一定限制。

首先，為了公共利益，即使商業(yè)化利用死者肖像，也不視為對(duì)死者肖像財(cái)產(chǎn)利益的侵犯。公共利益可作為不法阻卻事由。因此，行為人只有不是為了公共利益，未取得近親屬授權(quán)同意對(duì)死者肖像上的財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)才具有不法性和過(guò)錯(cuò)。有學(xué)者把商業(yè)利用作為公益性使用的排除條件。[10]但是，筆者認(rèn)為一個(gè)行為本身就可兼具不同性質(zhì)，公共利益與商業(yè)化利用并不矛盾，二者可以兼容，被告黃喬生的行為就是這樣一個(gè)例證。黃浦法院認(rèn)為被告書(shū)籍具商業(yè)性，但因魯迅照片具史料價(jià)值承認(rèn)被告是公益性使用的觀點(diǎn)是值得承認(rèn)的。[11]這種私益對(duì)公益的讓渡具有合理性。

其次，建議對(duì)財(cái)產(chǎn)利益類(lèi)推適用著作財(cái)產(chǎn)權(quán)50年的保護(hù)期限。[12] 但為防止在到期之后共有資源的私有化，建議用《商標(biāo)法》第10條1款第8項(xiàng)“其他不良影響”的規(guī)定限制對(duì)魯迅這類(lèi)與公共利益有關(guān)的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。

四、結(jié)論

不論死者生前是否為名人，死者自身具有精神利益，由其近親屬利用責(zé)任規(guī)則代為保護(hù)。財(cái)產(chǎn)利益因產(chǎn)權(quán)屬性由近親屬繼承，其可依現(xiàn)行法利用財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。并且近親屬依利益性質(zhì)不同含義也應(yīng)有所不同。對(duì)死者肖像進(jìn)行商業(yè)化利用時(shí)，公共利益可阻卻不法性，且通過(guò)對(duì)財(cái)產(chǎn)利益賦予保護(hù)期和對(duì)商標(biāo)法第10條的適用實(shí)現(xiàn)公益與私益間的平衡。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 卡拉布雷西、梅拉米德：“財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與不可讓渡性：“大教堂”的一幅景觀”，凌斌譯，載威特曼主編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，法律出版社。

[2] 參見(jiàn)葛云松：“死者生前人格利益的民法保護(hù)”，《比較法研究》2002年第4期。

[3] 參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第242頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)冉克平：“肖像權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益及其救濟(jì)”，《清華法學(xué)》2015年第4期。

[5] 參見(jiàn)（2014）黃浦民一（民）初字第1245號(hào)。

[6] 同前注4。

[7] See ， Calabresi and Melamed，supra note 1，at 1090.轉(zhuǎn)引自凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》，2012年第6期。

[8] 凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架下的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。

[9] 同上注。

[10] 張紅：“肖像權(quán)保護(hù)中的利益平衡”，《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期。

[11] 同前注5。

[12] 參見(jiàn)吳漢東：“形象的商品化與商品化的形象權(quán)”，《法學(xué)》2004年第10期。

作者簡(jiǎn)介：楊婕 （1994），女，漢族，內(nèi)蒙古自治區(qū)，學(xué)生，上海大學(xué)研究生法律碩士在讀，上海大學(xué)，上海市 200000