張濤

摘 要：基于優(yōu)先保護(hù)未成年人的現(xiàn)實迫切性與理論正當(dāng)性，有必要逐步構(gòu)建侵害未成年人犯罪記錄制度。目前我國部分地區(qū)的試點已經(jīng)提供了制度經(jīng)驗。應(yīng)建立統(tǒng)一管理的全國性的侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫，并明確分級管理、登記核查等侵害未成年人犯罪記錄制度的構(gòu)建規(guī)則。

關(guān)鍵詞：未成年人保護(hù) 侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫 從業(yè)禁止 犯罪人登記

近年來曝光的多起侵害未成年人案件無一不觸目驚心。據(jù)官方數(shù)據(jù)顯示：“2017年以來，全國檢察機(jī)關(guān)共依法批準(zhǔn)逮捕發(fā)生在幼兒園的侵害兒童犯罪181人，起訴231人;批準(zhǔn)逮捕發(fā)生在中小學(xué)校園的侵犯未成年人犯罪案件3081人、起訴3923人……侵害未成年人犯罪呈現(xiàn)上升趨勢，其中性侵害和傷害案件占據(jù)較大比例?！盵1]面對如此現(xiàn)狀，既應(yīng)嚴(yán)懲侵害未成年人的罪犯，更要盡最大可能地防范各類不法侵害在未成年人身上發(fā)生。本文擬從構(gòu)建侵害未成年人犯罪記錄制度的視角展開論述，以期為我國未成年人保護(hù)工作作出貢獻(xiàn)。

一、應(yīng)然邏輯：應(yīng)先行構(gòu)建侵害未成年人犯罪記錄制度

（一）分重點分步驟建成犯罪記錄制度具有合理性

犯罪記錄制度是指國家將依法被宣告有罪或判處刑罰的犯罪人員情況予以登記、管理、使用等的法律制度。在域外，其最早可以追溯至1869年英國的“慣犯法”，以及20世紀(jì)30年代美國各城市的“犯罪人登記法”。[2]當(dāng)時，歐美國家將被定罪的犯罪人登記在冊，以便警方監(jiān)管、預(yù)防和偵查犯罪，犯罪記錄成為一種全新而有效的控制犯罪方法。如今，犯罪記錄制度作為現(xiàn)代社會治理中的一項重要內(nèi)容，具有公共利益維護(hù)和犯罪人權(quán)益保障的雙層功能。

2012年5月10日，“兩高三部”印發(fā)了《關(guān)于建立犯罪人員記錄制度的意見》（以下簡稱《犯罪記錄意見》），對于有效防控犯罪，維護(hù)社會秩序，保障有犯罪記錄人員的合法權(quán)利、幫助其順利回歸社會發(fā)揮了重要作用。但《犯罪記錄意見》未能解決犯罪記錄查詢主體不全面、查詢規(guī)則不完善、責(zé)任承擔(dān)方式不明確等問題。

犯罪記錄制度的構(gòu)建不可能一蹴而就。從系統(tǒng)論的角度，系統(tǒng)是由部分組成的，犯罪記錄制度可以細(xì)分為多個組成部分，每一部分的建構(gòu)順序需要綜合考量多方面因素。正如有學(xué)者指出，“有組織應(yīng)對犯罪策略的選擇，應(yīng)當(dāng)基于特定時期該地域范圍相應(yīng)犯罪態(tài)勢的輕重與緩急”。[3]犯罪記錄制度作為預(yù)防再犯的策略，根據(jù)當(dāng)前犯罪態(tài)勢輕重作出調(diào)整方為比較妥當(dāng)?shù)淖龇ā９识?，?yīng)當(dāng)先行針對重點、特殊犯罪類型建立犯罪記錄制度，再逐步擴(kuò)張至全部犯罪。

（二）優(yōu)先保護(hù)未成年人具有現(xiàn)實迫切性

侵害未成年人的犯罪案件數(shù)量居高不下，該類犯罪還存在犯罪人矯治難、再犯率高的現(xiàn)實問題。例如，國外學(xué)者跟蹤的236名性犯罪人七年后累計重犯率達(dá)到28%，[4]且針對兒童進(jìn)行性犯罪的25%-40%的犯罪人可以認(rèn)定有戀童癖的特征。[5]加大懲治侵害未成年人犯罪的力度，只是起到事后預(yù)防的“亡羊補(bǔ)牢”之舉，而嚴(yán)懲是否能夠起到預(yù)防再犯的特殊預(yù)防作用還需打上問號。防患于未然，通過制度隔斷侵害未成年人的隱患是應(yīng)對舉措。依托已有的犯罪記錄制度框架，將侵害未成年人犯罪記錄制度作為其中的一大分類加以構(gòu)建、完善，實現(xiàn)特殊預(yù)防目的的同時，形成持續(xù)的震懾。

（三）優(yōu)先保護(hù)未成年人具有理論正當(dāng)性

根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第3條的規(guī)定，未成年人享有生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)，國家保障未成年人的合法權(quán)益不受侵害。未成年人屬于尚不能夠獨(dú)立表達(dá)意愿、作出判斷并主動為自己爭取權(quán)利的群體，對于生存權(quán)、受保護(hù)權(quán)，未成年人應(yīng)當(dāng)只享有權(quán)利，監(jiān)護(hù)人、國家、社會應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。家庭及監(jiān)護(hù)人履行保護(hù)未成年人的主要責(zé)任（監(jiān)護(hù)人責(zé)任），國家履行兜底責(zé)任（國家親權(quán)責(zé)任）。這種兜底責(zé)任要求監(jiān)護(hù)人可以有途徑從國家了解未成年人周邊存有的隱患，對于未成年人周邊存有的重大風(fēng)險源點，國家應(yīng)當(dāng)主動告知、提示，對于有隱患可能從危險演變?yōu)閭r，國家應(yīng)當(dāng)及時制止。此外，基于社會防衛(wèi)理論，社會和自然人一樣有維護(hù)自身生存的權(quán)利，犯罪是對社會生存條件的侵犯，作為社會管理者的國家有防止犯罪發(fā)生的權(quán)力與義務(wù)，國家有運(yùn)用刑罰保護(hù)社會以預(yù)防犯罪侵害社會秩序的權(quán)力。[6]侵犯未成年人犯罪具有高度的再犯風(fēng)險，避免未成年人受到犯罪侵害，應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，施以特殊的社會防衛(wèi)手段。

（四）部分地方試點提供制度經(jīng)驗

目前，侵害未成年人犯罪記錄制度已從先行試點探索走上了機(jī)制保障的道路。不少地方針對頻發(fā)的侵害未成年人犯罪，尤其是針對再犯率高、矯治難的性侵犯罪，進(jìn)行了犯罪記錄方面的探索。如浙江慈溪市檢察院聯(lián)合相關(guān)部門出臺了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法（試行）》，建立了信息登記數(shù)據(jù)庫，并通過互聯(lián)網(wǎng)公告性侵害未成年人犯罪人員的信息;上海閔行區(qū)檢察院與區(qū)綜治辦、公安、法院、教育、民政等部門共同制定了《關(guān)于限制涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)辦法（試行）》，將該區(qū)從事未成年人服務(wù)的教育單位、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、救助機(jī)構(gòu)、游樂場所、體育場館、圖書館等納入應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)入職人員審查的領(lǐng)域;江蘇淮安淮陰區(qū)檢察院、法院、公安局等共同制定了《關(guān)于性侵害未成年人犯罪人員從業(yè)禁止及信息公開制度》，等等。這些嘗試與探索都為建立侵害未成年人犯罪記錄制度提供了有益經(jīng)驗。

值得一提的是，上述實踐也引發(fā)了是否侵犯隱私權(quán)、價值沖突、防范效果等問題的探討，這反映了成人本位與未成年人本位理念的沖突。從發(fā)展規(guī)律的角度，一項好的制度不僅需要單純的邏輯演繹，更需要做好頂層設(shè)計走法治化路徑，處理好價值選擇，規(guī)范機(jī)制運(yùn)行，實現(xiàn)制度發(fā)展，做到保障人權(quán)與保護(hù)未成年人權(quán)益的兼顧。

二、制度基石：侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫

侵害未成年人犯罪記錄機(jī)制應(yīng)以有效采集的犯罪信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，并建立統(tǒng)一管理的全國性的侵害未成年人犯罪信息數(shù)據(jù)庫。并非所有侵害未成年人合法權(quán)益的犯罪人均要受該制度的約束。采集信息數(shù)據(jù)應(yīng)遵循如下原則：

（一）以犯罪人員信息為主，其他犯罪信息為輔

建立侵害未成年人犯罪記錄制度目的之一在于盡可能讓未成年人遠(yuǎn)離風(fēng)險，而該風(fēng)險主要源于人的因素。因此，要盡可能全面采集犯罪人的身份信息與犯罪信息，包括姓名、身份證號碼、年齡、現(xiàn)居住地址或?qū)碜≈贰⒐ぷ鲉挝?、最近照片、指紋、掌紋、DNA信息、所犯罪行、前科劣跡、宣告刑期等。從跟蹤觀察、救助保護(hù)、分析研判的角度，可以采集被害人的基礎(chǔ)信息，但必須加強(qiáng)對被害人信息的管理，切忌外泄。

（二）合乎比例原則

相比普通犯罪刑滿釋放人員，被納入信息庫的犯罪人將在身份曝光、活動范圍、入職就業(yè)、定期核查等方面受到更多的限制。如果將全部有未成年被害人的犯罪信息納入信息庫，不加以類別區(qū)分、合理排除，勢必會導(dǎo)致無需受到限制的犯罪人受到限制，不僅浪費(fèi)了國家寶貴的司法資源，也違反了比例原則，更不利于其復(fù)歸社會。

（三）設(shè)置最低標(biāo)準(zhǔn)，允許“溯及既往”

信息庫的數(shù)據(jù)采集應(yīng)當(dāng)遵循最低標(biāo)準(zhǔn)的限制，即必須予以采集的對象的數(shù)據(jù)。具體是指，嚴(yán)重侵害未成年人的人身權(quán)利、民主權(quán)利，具有一定再犯可能性的犯罪人，具體包括以下幾類：一是故意傷害、殺害、性侵害未成年人的犯罪人;二是專門以未成年被害人為對象實施搶劫等暴力犯罪的犯罪人;三是具有監(jiān)護(hù)、臨時監(jiān)護(hù)職責(zé)但實施虐待、傷害等監(jiān)護(hù)侵害行為的犯罪人;四是未成年人服務(wù)領(lǐng)域的犯罪人，如《刑法》第133條之一違法駕駛校車的犯罪人;五是組織、教唆、利用、縱容、強(qiáng)迫未成年人實施違法活動、向未成年人傳授犯罪方法的犯罪人;六是向未成年人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，煽動未成年人分裂國家、破壞國家統(tǒng)一、實施恐怖活動的犯罪人。對于偶發(fā)、過失侵害未成年人的犯罪人信息，由各地視情況采集入庫。信息庫只有數(shù)據(jù)越多、越全面，才能為科學(xué)依法決策提供依據(jù)，因此對于制度施行前需納入信息庫的信息應(yīng)當(dāng)予以采集。這種溯及既往式的采集，是為制定刑事政策提供判斷信息，并不是對犯罪人進(jìn)行刑法評價，與罪刑法定原則禁止溯及既往的要求并不矛盾。

（四）相對排除未成年人犯罪信息

刑事訴訟法規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，對于被犯罪記錄封存的未成年犯罪人員不應(yīng)納入信息數(shù)據(jù)庫，對于被判處5年以上有期徒刑的未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)納入。

三、制度構(gòu)成：侵害未成年人犯罪記錄制度基本規(guī)則要素

制度是由規(guī)則組成的，而規(guī)則蘊(yùn)含著機(jī)制。[7]修正機(jī)制，完善規(guī)則，發(fā)展制度，這是法治化路徑的使然，其首要之義在于確立基本的規(guī)則要素。侵害未成年人犯罪記錄制度的基本規(guī)則要素應(yīng)包括如下內(nèi)容：

（一）分級管理規(guī)則

分級管理即對被劃分為不同類別的犯罪人進(jìn)行針對性、區(qū)別化管理，旨在實現(xiàn)精準(zhǔn)預(yù)防，體現(xiàn)對輕罪人員從輕管理、對重罪人員從重嚴(yán)控的“輕輕重重”原則。實行分級管理的重要依據(jù)是犯罪人的人身危險性，可以依刑罰要素、品格要素、悔過要素進(jìn)行綜合評價。刑罰要素可以宣告刑為基礎(chǔ)，一方面避免了法定刑幅度寬泛不精確，另一方面也能夠最直接反映犯罪人的行為對受保護(hù)的社會關(guān)系的侵害程度。品格要素即考察犯罪人有無類似違法行為，悔過要素即考察犯罪人在受限制期間內(nèi)是否真心悔過，有無再犯。

（二）登記核查規(guī)則

在加強(qiáng)政法工作信息化的部署下，各地加大政法大數(shù)據(jù)建設(shè)力度?？梢越栌卯?dāng)前政法專用網(wǎng)絡(luò)與共享服務(wù)平臺發(fā)展的契機(jī)，在專用網(wǎng)絡(luò)下設(shè)立子系統(tǒng)，由公安、檢察、法院、司法行政機(jī)關(guān)將各自工作中處理的侵害未成年人的犯罪案件信息及時輸入子系統(tǒng)，再進(jìn)行篩選、核查，以保證信息數(shù)據(jù)的真實性。

要求侵害未成年人的犯罪人主動定期登記和申報，旨在及時更新犯罪人信息，準(zhǔn)確定位犯罪人群體，以助于實現(xiàn)更加有針對性地監(jiān)管和預(yù)防?？梢砸蠓缸锶饲叭ゾ徒矙C(jī)關(guān)派出所主動登記與申報，除了登記姓名等身份資料、前科劣跡、所犯罪行、刑罰執(zhí)行情況外，還應(yīng)主動申報生活、工作情況，重點為是否與未成年人共同居住，工作中是否會接觸未成年人。派出所除了核實上述信息外，還應(yīng)采集犯罪人的最新照片、指紋、DNA等生物檢材。進(jìn)行不定期核查，對于拒絕主動申報登記、虛假申報登記、經(jīng)教育不按時申報登記的犯罪人，需要承擔(dān)不利后果。

（三）權(quán)利限制規(guī)則

前科的存在會導(dǎo)致社會及國家對犯罪人的評價降低，并對其進(jìn)行各方面權(quán)利的限制。[8]對于侵害未成年人的犯罪人權(quán)利限制，是對原有法律賦予其的特定權(quán)益進(jìn)行削減。如《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）中，規(guī)定可以對性侵害未成年人的犯罪人的隱私、人身自由等權(quán)利進(jìn)行限制。結(jié)合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，對于受侵害未成年人犯罪記錄制度約束的犯罪人，設(shè)定有針對性的限制隱私權(quán)、人身自由權(quán)限制。

（四）資格限制規(guī)則

存有犯罪前科的個人，一般不具備或者至少在特定時間內(nèi)不具備進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域的資格。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了犯罪人的資格限制，《刑法修正案（九）》新增了從業(yè)禁止規(guī)定，《性侵意見》規(guī)定可以禁止犯罪人從事與未成年人有關(guān)的工作、活動。因此，借鑒相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)對受犯罪記錄制度約束的犯罪人限制部分資格。具體的權(quán)利包括限制撫養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)、監(jiān)護(hù)資格，避免與其共同居住的未成年人遭受侵害;限制特定職業(yè)從事資格，基于特定社會服務(wù)領(lǐng)域犯罪預(yù)防敏感性的要求，剝奪其從事容易與未成年人群體長期接觸工作的資格，實現(xiàn)事前預(yù)防。

（五）有限公開規(guī)則

除性犯罪人的登記制度外，域外一些國家還設(shè)有犯罪記錄查詢制度、信息公開制度，如美國、韓國。我國浙江慈溪的中國版“梅根法案”、江蘇淮安的公開性犯罪人信息做法均引起了社會與學(xué)界的熱議，引申出侵害未成年人犯罪記錄制度中的重要問題，即以何種路徑來構(gòu)建查詢制度、信息公開制度。

浙江慈溪、江蘇淮安等地的“信息公開”實踐探索，有一定積極意義，但是也存在一些潛在的制度風(fēng)險，如未成年被害人及其家庭信息極易曝光，從而造成被害人二次傷害;犯罪人難于回歸社會，甚至報復(fù)社會，再次犯罪;部分犯罪人逃避登記，導(dǎo)致信息公開制度形同虛設(shè)[9]。在此應(yīng)當(dāng)明確的是，如果其他方式已無力實現(xiàn)對未成年人的保護(hù)，現(xiàn)實情況具有信息公開的緊迫性，才可公開犯罪人的信息。如果有其他方式可以實現(xiàn)控制風(fēng)險的目的，就不宜采用高風(fēng)險的制度，信息公開制度必須遵循必要性原則。從我國當(dāng)前未成年人受侵害的形勢、職能部門力量配置、公眾情感接受程度等方面來看，通過前文所述的登記核查、權(quán)利限制、資格限制等制度，就可以有效地監(jiān)管絕大多數(shù)犯罪人，實現(xiàn)在降低制度自身風(fēng)險的同時，有效震懾犯罪，滿足公民對犯罪人員的知情權(quán)，并兼顧犯罪人回歸社會。

借鑒法院系統(tǒng)公布失信被執(zhí)行人名單信息制度，可建立專門公開信息的網(wǎng)站、微信公眾號，公布犯罪人的身份信息、居住住址、所犯罪行等?？梢砸詰艏?、住所地來劃分犯罪人信息，方便公眾查詢到周邊存在的犯罪人。同時可通過被公開犯罪人居住地與戶籍地的電視、報刊等媒體公開信息，增強(qiáng)制度的震懾力。為避免被公開的信息到處傳播甚至被濫用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁公民、法人、其他網(wǎng)站等隨意轉(zhuǎn)載、公開，并建立相關(guān)機(jī)制禁止公眾隨意騷擾被信息公開人員。

（六）查詢規(guī)則

對于沒有被公開信息的犯罪人，依據(jù)查詢規(guī)則來保障職能部門與相關(guān)人員獲悉其犯罪記錄。查詢規(guī)則包括查詢的主體、事由、程序等事項。但必須嚴(yán)格限制查詢主體與事由，限定為職能部門與相關(guān)單位，禁止個人查詢。

對于出具書面證明材料的，應(yīng)當(dāng)要求相關(guān)職能部門、有關(guān)單位簽署保密責(zé)任書，要求將犯罪記錄的使用僅限于法定用途、申請事項，不得超范圍適用，更不得公開擴(kuò)散，否則應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任。

注釋：

[1] 參見《最高檢通報依法懲治侵害未成年人犯罪情況 未成年人網(wǎng)絡(luò)安全問題出現(xiàn)新趨勢》，最高人民檢察院網(wǎng)站http：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201805/t20180530_380200.shtml，最后訪問日期：2018年4月21日。

[2] 參見劉軍：《性犯罪記錄制度的體系性構(gòu)建——兼論危險評估與危險治理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第170—174頁。

[3] 姚建龍、劉昊：《“梅根法案”的中國實踐：爭議和法理——以慈溪市<性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法>為分析視角》，《青少年犯罪問題》2017年第2期。

[4]參見劉旭剛等：《國外性犯罪人重新犯罪的風(fēng)險因素及其評估工具》，《中國性科學(xué)》2011年第10期。

[5]參見 [英]馬吉爾：《解讀心理學(xué)與犯罪——透視理論與實踐》，張廣宇譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第37頁。

[6] 參見邱興?。骸秱€別預(yù)防的四大立論》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。

[7] 參見胡建淼：《<犯罪人的啟示>——相信人不如相信制度》，《人民法治》2016年第12期。

[8] 參見覃劍鋒：《犯罪前科的定罪效應(yīng)》，《人民檢察》2010年第12期。

[9] 參見劉軍：《性犯罪公告制度的刑事政策分析——兼論“梅根法”在我國的適應(yīng)性》，《法律方法》2013年第2期。