郭俊杰 盧雄江

摘 要：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)絡直播儼然已經(jīng)成為了一顆粗壯的“搖錢樹”，它在給億萬受眾帶來“眼?！钡耐瑫r也引發(fā)了一系列關于法律監(jiān)管、道德的問題。目前網(wǎng)絡直播亂象叢生，因此采取必要措施來規(guī)范網(wǎng)絡直播已經(jīng)迫在眉睫。我國需對網(wǎng)絡直播行業(yè)進行統(tǒng)一的立法規(guī)制，加大處罰力度，明確各方責任，創(chuàng)新技術監(jiān)管設施，以冀網(wǎng)絡直播能夠得到健康有序的發(fā)展。

關鍵詞：網(wǎng)絡直播;行政法“缺位”;法律規(guī)制

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）14-0062-02

作者簡介：郭俊杰（1997-），女，漢族，河南周口人，河南科技大學，本科在讀，法學專業(yè);盧雄江（1997-），男，漢族，浙江金華人，河南科技大學，本科在讀，法學專業(yè)。

一、網(wǎng)絡直播現(xiàn)狀

近些年來，隨著智能手機的飛入尋常百姓家，網(wǎng)絡直播在人們的生活中扮演著越來越重要的作用。但事物總是具有雙面性，網(wǎng)絡直播在帶來經(jīng)濟效益的同時，也帶來了很多亂象。為獲得更大的經(jīng)濟效益，網(wǎng)絡主播們不惜突破底線，他們利用網(wǎng)絡直播所進行的違法行為主要有以下幾種：一是損害國家安全，散布危害國家言論。某直播發(fā)布有損國家形象，崇尚日本侵華，發(fā)表貶低自己國家的言論;某主播在直播中，公然篡改國歌曲譜，以嬉皮笑臉的方式表現(xiàn)國歌內容，并將國歌作為自己所謂“網(wǎng)絡音樂會”的“開幕曲”;二是影響社會經(jīng)濟秩序，危害社會穩(wěn)定;彭某為博眼球在網(wǎng)絡直播平臺上直播捕獵“黑水鴨”，甚至有一些網(wǎng)絡直播平臺播放虛假廣告，網(wǎng)絡兼職、三折充話費、低價蘋果手機、高仿耐克阿迪、假煙假酒等不實信息，更有人在直播平臺上直播算命，引人非議;三是侵犯公民人格權的行為：某直播平臺多次暴露監(jiān)控畫面，侵犯市民隱私，甚至還有“雙人秀”，毫無底線……諸如此類，嚴重影響了網(wǎng)絡直播平臺的運營和發(fā)展。

二、我國網(wǎng)絡直播管理的現(xiàn)狀

（一）基本法律

《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》是我國第一部網(wǎng)絡空間安全管理的基本法律，也是我國唯一一部有關網(wǎng)絡空間安全管理的法律。它規(guī)定了網(wǎng)絡違法情形以及應當遵守的義務，還強化了責任主體的法律責任，列明了危害網(wǎng)絡安全、造成違法后果具體的懲罰措施，提高了罰款金額，違法情節(jié)嚴重的可以予以行政拘留。但《網(wǎng)絡安全法》僅僅是從宏觀的角度規(guī)定了網(wǎng)絡安全的一些內容，其中涉及的網(wǎng)絡直播平臺的行為甚少，且條文不夠具體明確，容易導致法律適用上不準確，給違法犯罪分子有機可乘。

（二）行政法規(guī)

2016年11月4號，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出臺了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》，其主要目的在于進一步加強我國網(wǎng)絡直播平臺的法律監(jiān)管，推動我國網(wǎng)絡直播平臺健康有序發(fā)展?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》規(guī)定了雙資質、實名認證和黑名單管理制度，這些規(guī)定對網(wǎng)絡直播行為起到一定遏制的作用。其中所規(guī)定的條文確實相較于基本法律有所細化，但此《規(guī)定》僅有20條，并不能對網(wǎng)絡直播出現(xiàn)的問題進行很好的規(guī)制，所以仍需不斷完善。2017年1月1日起施行的《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》是文化部為切實加強網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理，規(guī)范市場秩序，推動網(wǎng)絡表演行業(yè)健康有序發(fā)展制定的行政法規(guī)。它不僅對網(wǎng)絡表演者提出了要求，更對網(wǎng)絡表演經(jīng)營單位提出了要求，對網(wǎng)絡直播行為進行了更細化的規(guī)定。即使細化，但仍只是冰山一角。

（三）行業(yè)規(guī)范

每一個行業(yè)都會有自己的行業(yè)規(guī)范，網(wǎng)絡直播平臺也無疑有此規(guī)定。對于網(wǎng)絡直播來說，其中所存在的問題不言而喻，所以對其進行的規(guī)范也越來越多，其中《北京網(wǎng)絡直播行業(yè)自律公約》在北京發(fā)布，公約承諾，自2016年起，網(wǎng)絡直播有了多重約束，除網(wǎng)絡直播房間必須標識水印外，直播內容存儲時間不少于15天備查，所有主播必須實名認證，對于播出涉政、涉槍、涉毒、涉暴、涉黃內容的主播，情節(jié)嚴重的將列入黑名單，審核人員對平臺上的直播內容進行24小時實時監(jiān)管。這些行業(yè)規(guī)范雖然看起來給網(wǎng)絡直播環(huán)境形成了一個良好的氛圍，但并沒有明確處罰的主體以及處罰的力度，網(wǎng)絡主播以及平臺仍有恃無恐。

三、網(wǎng)絡直播的“行政法缺位”

（一）部門法規(guī)存在沖突、交叉和監(jiān)管重疊問題，層級不高

網(wǎng)絡直播盈利模式主要是依靠用戶自愿打賞主播，直播企業(yè)抽取提成的方式，屬于非經(jīng)營性服務。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務只需要實行備案，而非登記，因此直播平臺只需要進行備案登記而非行政審批，這與廣電總局發(fā)布的《信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證》要求的直播平臺需要取得許可證是相矛盾的。針對直播亂象，國家新聞出版和廣電總局發(fā)布了《關于加強直播服務管理有關問題的通知》，隨后文化部、網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室先后出臺《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》和《網(wǎng)絡經(jīng)營活動管理辦法》等文件。文化部要求網(wǎng)絡服務經(jīng)營者建立黑名單制度、網(wǎng)絡表演視頻資料保存制度、表演者實名制度，網(wǎng)信辦幾乎照搬了以上幾個制度。對于違反以上制度，文化部要求縣級以上文化部門依職權查處，而網(wǎng)信辦則要求國家和地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依職權查處。2018年八部委聯(lián)合發(fā)布的《關于加強網(wǎng)絡直播服務管理工作的通知》對于上述制度予以了重申和細化，但是對于監(jiān)管交叉、法規(guī)交叉的問題仍然沒有解決。

網(wǎng)絡直播監(jiān)管的依據(jù)主要是以文化部《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》和網(wǎng)信辦《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》為核心，加上一系列通知所組成的松散體系。這個體系過于零碎和松散使得在具體適用、執(zhí)行上過于復雜。其次，目前所形成的整個體系存在缺陷，主要規(guī)制的都是網(wǎng)絡直播平臺的責任，而希冀于網(wǎng)絡直播平臺自我監(jiān)督，忽視了對網(wǎng)絡主播的直接監(jiān)管。

（二）處罰力度不夠，監(jiān)管存在盲區(qū)

在現(xiàn)有的百度數(shù)據(jù)搜索中，因為違法而被網(wǎng)絡直播平臺處罰的網(wǎng)絡主播罰金僅為100萬元，這對于許多動輒月入百萬的主播來說簡直不值一提，起不到以處罰威懾其行為的目的。行政機關一直關注的網(wǎng)絡主播這一主體的監(jiān)管而忽視對另一主體——廣大網(wǎng)民的監(jiān)管。事實上這個問題存在而且不小。網(wǎng)絡直播彈幕言論涉及到違反行政法規(guī)，因為網(wǎng)民的從眾現(xiàn)象，使得彈幕持續(xù)的存在，造成不小的影響進而影響主播直播的行為，可能危害社會公共利益。

（三）行政機關的監(jiān)管模式、監(jiān)管技術存在漏洞

目前我國對于網(wǎng)絡直播的監(jiān)管模式主要是事前提高直播企業(yè)的入門門檻，明確其責任;事中依賴于平臺自我監(jiān)管;事后依靠網(wǎng)民舉報查處的方式，其中事中監(jiān)管存在極大問題。事中監(jiān)管的空洞無力與目前我國行政機關的監(jiān)管模式落后存在極大的關系。行政機關對于網(wǎng)絡直播的監(jiān)管方式主要依靠人工篩選，當下的網(wǎng)絡直播平臺數(shù)量眾多，多為實時傳送，內容極為豐富，依靠傳統(tǒng)的篩選方式不僅人手嚴重不足而且效率不高，難以確保24小時覆蓋。其次事中監(jiān)管難以發(fā)揮作用還與監(jiān)管技術有關。例如實名認證僅僅是對網(wǎng)絡主播初次進入平臺的一個審核，不能保證此賬號下的主播一直為注冊人，這與行政部門設想的責任到人是不符合的。

四、解決措施

（一）整合法律文件，建立更高層級的法律法規(guī)

目前廣電總局、文化部、網(wǎng)信辦三部委各自為政，而三部門之間的職責劃分需要法律加以明晰。對于被監(jiān)管方，主要是網(wǎng)絡直播平臺、網(wǎng)絡直播平臺負責人、網(wǎng)絡主播之間的責任也需要法律加以明確。此外對于現(xiàn)時的網(wǎng)絡直播平臺多由投資方投資，職業(yè)經(jīng)理人運行，法律法規(guī)明確負責人的責任，能夠讓網(wǎng)絡直播平臺的自我監(jiān)管發(fā)揮作用。

（二）建立專門執(zhí)法隊伍，加大處罰力度，監(jiān)管適時回頭看

建立一支專門的網(wǎng)絡直播執(zhí)法隊伍，集權責于一身，可以改變目前各部委各自為政，相互推諉的狀況。同時也有利于在實踐中合理的判斷違法與非法的界限，對于處罰方式、力度以更加合理的裁量，保障公平正義。再次，建立一支專門的執(zhí)法隊伍，有助于逆轉行政部門既當立法者又當裁判者的局面。行政復議可以向執(zhí)法機關以外的部門申請，使得救濟途徑更加暢通。同時監(jiān)管部門需要適時回頭看，建立長效的、有規(guī)律的抽查復核制度，定期對網(wǎng)絡直播平臺進行抽查，及時對涉及的網(wǎng)絡直播企業(yè)進行回訪，能夠有效避免網(wǎng)絡直播平臺采取短暫性的應付監(jiān)管措施，使其不敢不能陽奉陰違的違法。

（三）創(chuàng)新技術監(jiān)管制度

我國對于網(wǎng)絡直播的監(jiān)管技術主要采取流量獲取識別技術與人工篩選，但是這種依靠短時流量激增懷疑不法行為是低效不可靠的。因此我們必須創(chuàng)新監(jiān)管方式來實現(xiàn)全方位、立體式監(jiān)管。對于主播的資質，在進入直播環(huán)節(jié)可以采取法律知識測試的方式，迫使主播提高法律意識。對于直播的內容和彈幕監(jiān)控可以結合云屏蔽，語音、文字匹配以實現(xiàn)智能監(jiān)控。對網(wǎng)絡直播平臺的法律規(guī)制多半是為了保護未成年人的身心健康，因此要對青少年進入直播平臺予以限制。除了創(chuàng)新技術監(jiān)管之外，在制度上也需要進行創(chuàng)新。行政的力量不是萬能的，行政機關的監(jiān)管不可能觸及到每一個角落，對于網(wǎng)絡直播而言也是這樣。行政機關很難解決諸如違法被查封主播在另一個平臺轉戰(zhàn)直播的現(xiàn)象。因此建立一個強有力的行業(yè)自律組織，起草行業(yè)自律規(guī)范、進行行業(yè)監(jiān)管，或許能夠實現(xiàn)對全行業(yè)的有效監(jiān)管，另一方面也能夠減輕行政機關的監(jiān)管負擔。

五、結語

經(jīng)濟的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，催生出網(wǎng)絡直播這一新生事物，卻也因為制度、監(jiān)管的不完善導致亂象頻發(fā)，屢禁不止。下一步我國需要從行政立法、監(jiān)管、技術三方面創(chuàng)新以實現(xiàn)對網(wǎng)絡直播的有效監(jiān)管，實現(xiàn)監(jiān)管與創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)相平衡的目標。

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