東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 尹玥

共享經(jīng)濟(jì)下，我國出現(xiàn)了一些新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。“互聯(lián)網(wǎng)+”就是把社會上單個的、分散的、閑置的經(jīng)濟(jì)因素通過互聯(lián)網(wǎng)整合起來，形成一種新的生產(chǎn)力。以滴滴出行、神州專車、快的打車等為代表的網(wǎng)約車服務(wù)平臺發(fā)展迅猛，2016年5月23日，滴滴出行宣布，滴滴平臺上的?？燔嚾粘山挥唵慰倲?shù)首次突破一千萬大關(guān)(《滴滴稱專車日訂單破千萬為美國日訂單量五倍》，網(wǎng)易科技，http://tech.163.com/16/0523/13/BNOL2OPP000915BF.html)。它改變?nèi)藗兊某鲂蟹绞剑鸩綕B透到我們的日常生活中，但在對這些網(wǎng)約車發(fā)生的交通事故的審理過程中卻產(chǎn)生了不少爭議，其焦點(diǎn)就在于如何界定網(wǎng)約車司機(jī)的法律身份。

1 實(shí)踐中的問題

2016年11月26日凌晨2點(diǎn)，南京市江寧區(qū)的吉印大道上，一輛白色保時捷卡宴沖上了路牙，沖撞了近100米后一頭扎進(jìn)了路邊的水塘，車上兩名車主相安無事，司機(jī)王永康卻不幸遇難，而這名司機(jī)是車主醉酒后從滴滴叫車平臺約來的代駕。事故發(fā)生后，王永康的家人認(rèn)為王永康通過滴滴代駕平臺接單，是在為滴滴公司做代駕工作時發(fā)生的意外，因此滴滴公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但滴滴公司卻以其與王永康沒有勞務(wù)關(guān)系為由拒絕任何賠付。王家人無奈將滴滴公司告上法庭。后在案件審理過程中，一共出現(xiàn)了四方被告，除了滴滴公司以外，還有接單平臺的實(shí)際運(yùn)營方杭州快智科技有限公司，曾與滴滴平臺的司機(jī)們簽訂過勞務(wù)合同的江蘇邦芒服務(wù)外包公司，以及浙江外企德科人力資源有限公司。原來，滴滴公司為了規(guī)避經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，在外分散了多家關(guān)聯(lián)公司，盡力避免與司機(jī)產(chǎn)生直接關(guān)系，這樣，一旦發(fā)生意外，風(fēng)險(xiǎn)就由這些公司來承擔(dān)。本案中王永康等代駕司機(jī)曾與江蘇邦芒公司簽訂勞務(wù)協(xié)議，2016年11月初德科人力與其進(jìn)行了工作交接，將包含王永康在內(nèi)的一部分司機(jī)的勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)移到自己名下，事故發(fā)生時，雖然德科人力還沒來得及與王永康簽訂勞務(wù)協(xié)議，但在庭審中主動承認(rèn)其與王永康存在勞務(wù)關(guān)系，承擔(dān)了對死者家屬70%的賠償責(zé)任(案例來源：2017年8月23日，CCTV1《今日說法：誰是雇主？》)。

本案中的車輛損失確定由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，但在追究誰應(yīng)該對代駕司機(jī)王永康之死承擔(dān)責(zé)任時卻一波三折。因?yàn)榫W(wǎng)約車平臺公司通常會通過與外包公司合作的方式轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，這就會導(dǎo)致司機(jī)與網(wǎng)約車平臺間的用工關(guān)系更加復(fù)雜。隨著網(wǎng)約車服務(wù)日漸普遍，類似事件時有發(fā)生，解決此類問題勢在必行。

2 勞動關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行的《勞動法》和《勞動合同法》都未對勞動關(guān)系的確認(rèn)作明確規(guī)定，通常司法實(shí)踐中按照2005年原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。該通知中從以下幾個方面認(rèn)定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系：(1)用人單位與勞動者訂立書面勞動合同；(2)用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但兩者均具備合法的主體資格，勞動者受用人單位管理、適用其規(guī)章制度并從事其安排的有報(bào)酬的勞動，以及勞動者的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分(唐鑛，李彥君，徐景昀．共享經(jīng)濟(jì)企業(yè)用工管理與《勞動合同法》制度創(chuàng)新[J]．中國勞動，2016(14):41-51)。即當(dāng)不存在書面勞動合同時，要從主體資格、從屬性和工作勞動性三個角度來分析，尤其強(qiáng)調(diào)員工對用人單位有較強(qiáng)的人身從屬性。

3 目前主要的網(wǎng)約車服務(wù)模式及用工關(guān)系的認(rèn)定

目前國內(nèi)的網(wǎng)約車網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺主要存在兩種經(jīng)營模式。一種是企業(yè)將互聯(lián)網(wǎng)作為銷售平臺，以自有車輛直接向消費(fèi)者提供服務(wù)，同時通過勞務(wù)公司雇傭?qū)Ｂ毸緳C(jī)，司機(jī)經(jīng)培訓(xùn)后持證上崗，代表企業(yè)如神州專車等。這種模式下存在網(wǎng)約車平臺、司機(jī)與勞務(wù)公司三方關(guān)系，應(yīng)當(dāng)參照勞務(wù)派遣協(xié)議確定司機(jī)與勞務(wù)公司之間存在勞動關(guān)系，而與網(wǎng)約車平臺不存在勞動關(guān)系?？梢姡朔N模式中的司機(jī)身份比較明確。第二種模式與第一種模式的不同點(diǎn)在于，平臺上的車輛不一定是公司所有，司機(jī)大部分是業(yè)余兼職者而非專職人員，加入門檻較低，平臺對他們的管理也更為松散，這些特點(diǎn)使得司機(jī)的法律身份更為復(fù)雜，加之服務(wù)模式的多樣化，在實(shí)踐中的爭議層出不窮。下文將探討在不同網(wǎng)約車服務(wù)模式下，對網(wǎng)約車司機(jī)的法律身份的認(rèn)定。

3.1 快車與專車

快車與專車最大的不同點(diǎn)在于其所針對的市場不同，快車的定位是面向大眾市場，出行沒有起步價。而專車則針對中高端用戶和商務(wù)用車，旨在提供更高檔次的服務(wù)，因此不論是從車輛型號還是司機(jī)配備上，都會明顯優(yōu)于快車，相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也會提高，通常設(shè)有起步價。專車司機(jī)是由快車司機(jī)“升級”而來，例如滴滴出行公司規(guī)定，所有專車司機(jī)都是由快車司機(jī)發(fā)展而來的，想做專車司機(jī)只能先接快車單，同時需要通過線上或線下補(bǔ)齊資料，然后到分公司購買專車物料，并通過50單考核后，方可升級專車(來自滴滴司機(jī)官網(wǎng)，http://www.didiabc.com/new/120.html)。

目前，司機(jī)加盟網(wǎng)約車平臺主要有兩種方式。如果是司機(jī)帶車加入，則其車輛應(yīng)該符合法律法規(guī)和各公司的規(guī)定，需要在線上提交相關(guān)的車輛證明文件和司機(jī)的駕駛資格證明，通過審核后方可通過平臺接單。如果司機(jī)不帶車加入，網(wǎng)約車平臺公司通常會考慮與汽車租賃公司合作，或是將自有汽車掛靠在汽車租賃公司名下，然后給司機(jī)提供租車途徑，司機(jī)承租車輛后通過平臺接單。實(shí)踐中，平臺企業(yè)為了降低用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，快速擴(kuò)大發(fā)展規(guī)模以迎合市場需求，大多利用平臺規(guī)則規(guī)避用人單位責(zé)任(劉瑛.關(guān)于“網(wǎng)約工”勞動權(quán)益保障的思考[J].工會理論研究，2017年第3期)。如可能會要求司機(jī)與勞務(wù)派遣公司而非自己的公司簽訂勞動合同，或者直接由租賃公司對司機(jī)進(jìn)行管理，來避免與司機(jī)產(chǎn)生勞動關(guān)系。

根據(jù)上述分析可知，司機(jī)帶車加入或租車加入且未簽訂書面勞動合同時，從傳統(tǒng)的認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)來看，司機(jī)對于公司的人身依附性較差，網(wǎng)約車平臺公司也未設(shè)置規(guī)章制度來考核司機(jī)的出勤、休息休假等，所以兩者間顯然不構(gòu)成勞動關(guān)系，即使二者簽訂過相應(yīng)的電子協(xié)議，從本質(zhì)上看也更符合民事雇傭關(guān)系的特征。在民事雇傭關(guān)系中，雙方民事地位平等，雙方當(dāng)事人僅以合同約定的權(quán)利義務(wù)為限對彼此承擔(dān)責(zé)任，允許以完成一定的工作量為目標(biāo)訂立合同，不要求必須具有長期合作的意向，這種特點(diǎn)與司機(jī)實(shí)際的工作狀態(tài)相吻合。司機(jī)通過勞務(wù)派遣公司加盟的，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定司機(jī)與勞務(wù)派遣公司而非網(wǎng)約車平臺公司有勞動關(guān)系。

一旦由快車司機(jī)升級為專車司機(jī)后，公司就會加大對他們的管理力度，為這些司機(jī)提供專業(yè)培訓(xùn)，進(jìn)行相關(guān)能力的考核，甚至規(guī)定在出現(xiàn)特定情況時平臺有單方解除合作關(guān)系的權(quán)利。專車司機(jī)無論是公司派單還是自行搶單，其收入的取得都來自于公司發(fā)放的工資。所以對專車司機(jī)而言，筆者更傾向于認(rèn)定他們與平臺公司間是勞動關(guān)系。對于全職專車司機(jī)來說，以上結(jié)論沒有疑問，但是對于兼職專車司機(jī)來說，則存在雙重勞動關(guān)系是否合法的問題。盡管我國的《勞動法》和《勞動合同法》并未明確規(guī)定雙重勞動關(guān)系的合法性，但是根據(jù)《勞動合同法》第39條第二款第四項(xiàng)的規(guī)定，只有勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系的行為嚴(yán)重影響完成本單位工作時，或經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位可以隨時解除勞動合同，該規(guī)定事實(shí)上承認(rèn)了雙重勞動關(guān)系的存在。只要兼職活動不影響本職工作，那么法律不否認(rèn)雙重勞動關(guān)系。

3.2 出租車

這種服務(wù)模式是出租車公司與網(wǎng)約車公司之間的合作，出行者可以通過手機(jī)客戶端進(jìn)行打車、預(yù)約用車等操作，司機(jī)則能夠根據(jù)乘客下單時提供的出行地、目的地、用車時間等信息自由選擇接單，司機(jī)接單后，具體運(yùn)費(fèi)依然按照正常出租車收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)打表計(jì)價。這種模式下，網(wǎng)約車平臺提供的更像是一種居間服務(wù)，它以促成司機(jī)與乘客之間的客運(yùn)合同為目的，處于介紹地位提供交易信息，由出租車司機(jī)向網(wǎng)約車平臺支付一定的費(fèi)用，由此可見，此時出租車司機(jī)與網(wǎng)約車平臺是一種居間關(guān)系。

3.3 順風(fēng)車

順風(fēng)車服務(wù)是最符合共享經(jīng)濟(jì)理念的一種服務(wù)方式，就是我們常說的“搭便車”。是車主為與自己目的地相同的或者是順路的乘客提供多余的座位，而乘客只需要分擔(dān)一部分燃油費(fèi)，由司機(jī)向平臺公司支付為其提供信息的費(fèi)用?？梢姶朔N模式下司機(jī)不以盈利為目的，滴滴平臺的功能也更傾向于居間提供交易信息，故該模式下網(wǎng)約車平臺與司機(jī)之間仍屬居間關(guān)系。

4 關(guān)于完善現(xiàn)有制度的建議

上述四種網(wǎng)約車服務(wù)形式并沒有涵蓋如今市場上所有的模式，但通過分析可以發(fā)現(xiàn)，針對不同的服務(wù)形式，對于司機(jī)與網(wǎng)約車平臺公司間關(guān)系的認(rèn)定不能“一刀切”，應(yīng)當(dāng)具體情形具體分析，但為了避免今后可能在司法實(shí)踐沖出現(xiàn)混亂，可以從以下幾點(diǎn)完善現(xiàn)有制度。

4.1 由政府或其他獨(dú)立機(jī)構(gòu)對網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行登記管理

本文開頭所述案例中，遇害司機(jī)家屬起訴后，本著誰主張誰舉證的原則，王家人想登陸王永康生前使用的滴滴賬號來查找他的工作記錄，以此來證明王永康和滴滴公司之間的勞務(wù)關(guān)系，然而一登陸才發(fā)現(xiàn)，此賬號已被滴滴公司封禁，滴滴公司對此行為沒有任何解釋。之后王家人又提供了王永康生前接單時穿著的印有“滴滴代駕”字樣的工作服，工牌等證據(jù)，想以此證明王永康與滴滴出行公司存在勞務(wù)關(guān)系，但在法律上，這些證據(jù)都不具有足夠的證明力。類似的困境還發(fā)生在由北京市第一中級人民法院審理的一起認(rèn)定有關(guān)北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司(即“e代駕”)代駕司機(jī)的交通事故糾紛、勞動糾紛案件中，司機(jī)們提供了e代駕的工作服、工牌、委托代駕協(xié)議、服務(wù)確認(rèn)單等證據(jù)，要求法院據(jù)此認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系，但法院并未支持該項(xiàng)主張。

法律上，要想證明雙方存在勞務(wù)關(guān)系，就必須提供勞務(wù)協(xié)議，勞務(wù)協(xié)議是一種民事合同，有書面、口頭兩種形式，但在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的背景下，這種口頭至少要求司機(jī)在登陸相關(guān)程序后能夠找到一定的記載，這成為判斷是否存在口頭協(xié)議的關(guān)鍵。但在本案中由于滴滴公司是代駕司機(jī)賬戶的實(shí)際控制者，所以一旦發(fā)生糾紛極容易造成司機(jī)舉證困難的情況。因此在對司機(jī)進(jìn)行登記管理時有必要引入相關(guān)行政部門或獨(dú)立機(jī)構(gòu)。2016年11月1日開始實(shí)行的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(后稱《暫行辦法》)第29條中提到了出租汽車行政主管部門的相關(guān)監(jiān)督和管理責(zé)任，為對類似滴滴出行公司的網(wǎng)約車服務(wù)企業(yè)進(jìn)行司機(jī)管理的方面點(diǎn)明了方向。

4.2 調(diào)整勞動關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行勞動規(guī)范以傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制為背景，由傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系發(fā)展而來，勞動者依附于企業(yè)并通過為其提供勞動和獲得報(bào)酬，在這種穩(wěn)定的雙方關(guān)系中，勞動者對于用人單位有很強(qiáng)的人身從屬性，處于弱勢地位，這是勞動法適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但隨著共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的用工形式出現(xiàn)，以網(wǎng)約車司機(jī)為例，他們大多是兼職，對平臺的依附性較低，是否接單完全取決于個人意愿，工作具有更高的靈活性和自主性，并且入職也不需要經(jīng)過傳統(tǒng)招聘程序，只需要通過互聯(lián)網(wǎng)完成相關(guān)資質(zhì)的審核就可以加入。這種情況下，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系法律規(guī)范已經(jīng)落后，嚴(yán)格恪守會導(dǎo)致司機(jī)與網(wǎng)約車平臺的用工關(guān)系難以認(rèn)定，不利于對司機(jī)利益的保障和行業(yè)的發(fā)展。

根據(jù)《暫行辦法》第18條的規(guī)定，網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點(diǎn)，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。該規(guī)定為網(wǎng)約車平臺公司提供了多種選擇，不限于簽訂勞動合同。實(shí)際上，如果將司機(jī)與網(wǎng)約車平臺間的關(guān)系一律認(rèn)定為勞動關(guān)系，雖然有利于保障司機(jī)的勞動者權(quán)益，但是與共享經(jīng)濟(jì)的理念相背離的。并且考慮到現(xiàn)實(shí)中有不少司機(jī)同時兼職于多家公司，若強(qiáng)制要求他們簽訂勞動合同，恐怕司機(jī)本人也是不愿意的。在實(shí)踐中，一些網(wǎng)約車平臺公司會選擇通過與汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司和司機(jī)簽訂一個“四方協(xié)議”來避免與司機(jī)產(chǎn)生直接的勞動關(guān)系，形式也多為簽訂電子協(xié)議而非書面協(xié)議。這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司機(jī)與網(wǎng)約車平臺間實(shí)際的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容來確定兩者的關(guān)系，不應(yīng)拘泥于法律條文本身。要結(jié)合新的時代背景不斷創(chuàng)新，削弱法律滯后性對新經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不良影響。

4.3 落實(shí)工傷保險(xiǎn)與勞動關(guān)系分離

我國《勞動法》第72條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。”我國的社會保險(xiǎn)采用一體化結(jié)構(gòu)，包括工傷、生育、醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老保險(xiǎn)。這種“五位一體”的結(jié)構(gòu)有利于對傳統(tǒng)勞動關(guān)系下勞動者的保護(hù)，但是對類似滴滴司機(jī)這樣的靈活就業(yè)者則存在問題。我國《社會保險(xiǎn)法》規(guī)定，靈活就業(yè)人員可以自行參加養(yǎng)老和醫(yī)療保險(xiǎn)，但只有單位才能繳納工傷保險(xiǎn)，個人無法參加。根據(jù)《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“職工(包括非全日制從業(yè)人員)在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任”。

在社會實(shí)踐中，真正能主動為兼職工作人員繳納工傷保險(xiǎn)的企業(yè)并不多，鑒于大多數(shù)網(wǎng)約車司機(jī)都是兼職工作者，并且會有越來越多的人加入這個行業(yè)，因此可以考慮將工傷保險(xiǎn)列入網(wǎng)約車平臺公司的強(qiáng)制險(xiǎn)范圍，只要駕駛員是在利用平臺公司的軟件進(jìn)行服務(wù)期間發(fā)生的工傷，都應(yīng)通過工傷保險(xiǎn)途徑加以解決，這更有利于保證司機(jī)的合法權(quán)益，這種做法也符合共享經(jīng)濟(jì)下靈活就業(yè)成為趨勢的情況。

5 結(jié)語

法律沒有“未卜先知”的能力，它只能維護(hù)當(dāng)下現(xiàn)有的社會秩序。但是隨著社會發(fā)展的不斷變化，創(chuàng)新不應(yīng)該只體現(xiàn)在技術(shù)上，更應(yīng)該體現(xiàn)在立法上。現(xiàn)在，以網(wǎng)約車為代表的共享經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，新興的靈活用工形式呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)勞動者的特點(diǎn)，這種情況下簡單套用傳統(tǒng)法律關(guān)系的調(diào)整模式已不可行。必須結(jié)合新事物的新特點(diǎn)，靈活應(yīng)對，結(jié)合我國國情制定切實(shí)可行又適應(yīng)時代發(fā)展需求的法律規(guī)范，做到既保護(hù)網(wǎng)約車司機(jī)的合法權(quán)益，又保證共享經(jīng)濟(jì)下出現(xiàn)的新的商業(yè)模式的穩(wěn)健發(fā)展。