摘要：我國《民法總則》第33條引入了意定監(jiān)護制度，但可操作性不強。為此，本文以私法視角從主體資格要件、意定監(jiān)護合同的形式要件、意定監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)限、意定監(jiān)護合同的終止事由等四個方面分析了委托監(jiān)護合同，以公權(quán)保障視角從UPA、UHCDA、LPA、日本《關(guān)于任意后見契約的法律》等方面分析了意定監(jiān)護制度，最后借鑒域外立法例的先進經(jīng)驗，從細化委托監(jiān)護合同和構(gòu)建意定監(jiān)護監(jiān)督體系兩方面提出對我國意定監(jiān)護制度進行完善的建議。

關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護制度;域外立法例;啟示

中圖分類號：D923 ? ?文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）07-0067-03

2017年施行的《民法總則》第33條引入了意定監(jiān)護制度，這是我國監(jiān)護體系的重大突破，但該制度僅以一個條文進行了規(guī)定，尚有不完善之處。域外立法例中，無論是普通法系持續(xù)性代理權(quán)制度還是大陸法系意定監(jiān)護制度，都以委托監(jiān)護合同為中心并輔之以公權(quán)監(jiān)督為保障，因而厘清該制度的具體運行機制是完善我國意定監(jiān)護制度的前提。

一、私法視角下的委托監(jiān)護合同

（一）主體資格要件

在本人自身方面，美國統(tǒng)一代理權(quán)法（簡稱UPA）第102條規(guī)定，本人利用UPA設(shè)立持續(xù)性財產(chǎn)代理時須有能力;美國統(tǒng)一健康護理決定法令（簡稱UHCDA）第1條第3款規(guī)定，健康護理決定的設(shè)立前提是本人有能夠指定代理人且能夠?qū)Υ藳Q定有辨識利弊的能力。英國意思能力法（簡稱LPA）規(guī)定，年滿18周歲的本人可以使用持續(xù)性代理權(quán)制度;日本《關(guān)于任意后見契約的法律》（簡稱《任意后見法》）第2條、第3條規(guī)定，本人在具有完全意思能力的前提下，可以就將來因精神上的障礙導(dǎo)致意思能力不足[1]情況下的后見事務(wù)（財產(chǎn)管理或人身照護等后見事務(wù)）依其個人意愿選任后見人。

在受托人方面，UHCDA規(guī)定，本人可以選任任何人作為其健康護理代理人，但該代理人不能是委托人的業(yè)主或雇主（血緣、婚姻和收養(yǎng)關(guān)系除外），若本人未選任或選任不適格，配偶（法定分居的除外）、成年子女、父母、成年兄弟姐妹可以按照順序作為本人健康護理代理人。再若前款所列人員亦無適格代理人，可以選任對本人價值取向熟悉的其他適格成年人為代理人。LPA第19條，持續(xù)性代理權(quán)法（簡稱EPA）第2條第7款規(guī)定，無論是法院還是本人所選任的代理人若為自然人都必須年滿18周歲，若為法人組織則可以是未破產(chǎn)的信托公司，不過，若選任有人身性質(zhì)的持續(xù)性代理人時，一般只能選任自然人。日本《任意后見法》對任意后見人的任職資格沒有限制，本人可以根據(jù)自己的意愿并結(jié)合后見事務(wù)專家的意見選任。任意后見人可以由法人擔(dān)任。不過為了使選任的任意后見人能夠履行后見事項，若出現(xiàn)諸如任意后見人為未成年人或被免職的監(jiān)護人以及有品行不端等不適合擔(dān)任任意后見人的情形，則該任意后見人選任無效，后見合同不發(fā)生效力。

（二）意定監(jiān)護合同的形式要件

UPA第105條規(guī)定，本人利用UPA設(shè)立持續(xù)性財產(chǎn)代理時須履行必要的形式。UHCDA第2款規(guī)定，本人作出健康護理決定的指示可以是口頭也可以是書面的。LPA第3條規(guī)定使用持續(xù)性代理權(quán)制度必須以本法規(guī)定的形式簽訂委托授權(quán)書并向法院申請登記;法院在受理申請登記后，其公共監(jiān)護人應(yīng)當向申請人以及與該申請有利害關(guān)系的相關(guān)人發(fā)出提請異議的通知并給予其適當?shù)漠愖h期限，若期限屆滿后，并無利害相關(guān)人的異議或異議未被法院認可而駁回，持續(xù)性代理成立;不過持續(xù)代理委托書的生效原則上以約定為準。日本《任意后見法》第3條規(guī)定，任意后見合同必須以法務(wù)省令確定的公證證書樣式形式訂立并經(jīng)家庭法院登記后成立[2]。

（三）意定監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)限

UPA第114條通過明確規(guī)定代理人最低強制義務(wù)和本人修改或默認來澄清代理職責(zé)。第201條至213條規(guī)定了本人可以根據(jù)需要設(shè)立一般或特殊事項的持續(xù)性代理。第201條通過詳細列舉的方式使得本人自由選擇授予權(quán)限范圍，無論是本人的部分或全部代理事務(wù)。持續(xù)性代理人首先需要為其所受托之本人的利益盡最大程度的誠信和謹慎的一般義務(wù);對委托人的每一項財產(chǎn)管理有完整記錄;不在代理權(quán)限范圍外活動，否則須恢復(fù)損害原狀，賠償損失;除非委托人、監(jiān)護人或其它合理機構(gòu)詢問，不得披露委托人財產(chǎn)交易行為，委托人或其它合理機構(gòu)詢問除外;在持續(xù)性代理訴訟中，未收取報酬的持續(xù)性代理人只要遵守其忠誠責(zé)任，其無須對本人的損失負責(zé);在持續(xù)性代理人為多人的情況下，如無特殊規(guī)定，各持續(xù)性代理人間互不負責(zé)。在健康護理決定中，持續(xù)性代理人應(yīng)依本人意愿協(xié)助作出決定，若未有明確指示，應(yīng)以本人之偏好并考慮個人價值趨向的前提下作出決定。LPA第20條、EPA第4條規(guī)定，代理人的職責(zé)權(quán)限根據(jù)當事人意思自治原則在委托授權(quán)書中約定，即便是授權(quán)書為全權(quán)委托，代理人也并非能夠代理本人一切事務(wù)。另外在代理財產(chǎn)事務(wù)時，代理人的贈與行為是受到嚴格限制的;在身份關(guān)系上，LPA第24條至第29條列舉的方式規(guī)定了禁止代理人代理的事項，主要對一些重要的人身事項同意的限制;日本《任意后見法》規(guī)定，任意后見人依照任意后見契約取得代理權(quán)（一般包括財產(chǎn)管理、人身后見、醫(yī)療照顧、教育等方面），自然其代理權(quán)范圍應(yīng)依后見合同確定。

（四）意定監(jiān)護合同的終止事由

UPA第110條規(guī)定，可持續(xù)性代理的終止事由是：當事人一方死亡;本人撤銷了代理權(quán);受托人與本人所約定的代理事項已履行完畢;持續(xù)性代理人無能力或死亡;持續(xù)性代理人辭任且該代理協(xié)議非能他人替代。第118條規(guī)定了代理人的辭任程序，即辭任應(yīng)當通知委托人，若委托人無受領(lǐng)能力，應(yīng)通知其監(jiān)護人，若無監(jiān)護人，應(yīng)向其照顧者或政府機構(gòu)提出。UHCDA第3條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，健康護理決定委托授權(quán)的效力以委托人喪失意思能力始，以恢復(fù)意思能力時止。LPA第13條規(guī)定可持續(xù)代理權(quán)終止的情形分為本人和代理人兩種情形：一是本人撤回代理權(quán)，二是持續(xù)性代理人辭任代理人職務(wù)或者持續(xù)性代理人死亡或陷入無意思能力狀態(tài)亦或者發(fā)生破產(chǎn)等無力繼續(xù)履行代理人職務(wù)之法定原因，持續(xù)性代理授權(quán)終止。日本《任意后見法》第9條規(guī)定，當出現(xiàn)以下三種情形時，任意后見契約終止：一是任意后見契約的解除;二是法定監(jiān)護的開始;三是當事人的死亡、破產(chǎn)或任意后見人能力失格。

二、公權(quán)保障視角下的意定監(jiān)護制度

UPA第108條規(guī)定了在財產(chǎn)可持續(xù)性代理權(quán)中代理人的報告義務(wù)，這是為了方便私力監(jiān)督人能夠及時獲知代理人履行職責(zé)的情形，以防止代理人濫用權(quán)利。第111條第6款規(guī)定，當持續(xù)性代理人為兩人以上時，可以互為監(jiān)督人，也即當代理人一方發(fā)現(xiàn)另一方代理人之行為有違本人意愿或者有損本人利益之嫌時，應(yīng)負有向委托人告知的義務(wù)，若委托人處于無能力狀態(tài)，需要其及時采取措施阻止有損本人意愿或損害本人利益的發(fā)生，否則將承擔(dān)不告知和怠于采取措施阻止損害之責(zé)任。

UHCDA規(guī)定，無利害關(guān)系第三人或相關(guān)機構(gòu)可以為健康護理決定的監(jiān)督者。若監(jiān)督者為多人且意見不一，可由健康護理決定監(jiān)督機構(gòu)按照同病人交流頻繁的大部分人的意見作出決定。

LPA規(guī)定，保護法院為持續(xù)性代理制度的監(jiān)督機關(guān)，它對所有持續(xù)性代理權(quán)進行有效性和制度運作方面的監(jiān)督。

日本《任意后見法》第4條第1款規(guī)定，家庭法院選任任意后見監(jiān)督人后，后見合同生效，任意后見監(jiān)督人在本人意思能力不足時代其監(jiān)督任意后見人，以防后見人行為侵害本人的利益。家庭法院在必要時可以命令監(jiān)督人對后見人執(zhí)行事務(wù)的狀況進行調(diào)查或要求其提交后見人執(zhí)行后見事務(wù)的報告，還可以命令其對后見人的行為做必要的處分。

通過以上比較可以看出，UPA中并沒有規(guī)定法院監(jiān)督的方式，而以代理人定期報告制度、共同代理人的告知和采取必要手段的義務(wù)來對代理人施行監(jiān)督;LPA規(guī)定法院可以對代理的整個進程和運作進行監(jiān)督;日本《任意后見法》規(guī)定任意后見契約只有在家庭法院選任任意后見監(jiān)督人后才能夠生效，且在任意后見監(jiān)督人的選任中，家庭法院享有最終決定權(quán)，這顯示了日本《任意后見法》中公權(quán)力對任意后見制度的適用有過分干預(yù)之嫌，這在一定程度上給運用意定監(jiān)護制度增加了障礙。

三、借鑒域外立法例的先進經(jīng)驗對我國意定監(jiān)護制度進行完善

《民法總則》第33條賦予成年人據(jù)自己意愿對監(jiān)護人選任的權(quán)利。[3]筆者認同第33條規(guī)定意定監(jiān)護合同必須采書面形式訂立，因意定監(jiān)護制度涉及本人的人身和財產(chǎn)利益，內(nèi)容復(fù)雜且履行期長，若在形式上完全放任，則極有可能在本人意思能力退化或喪失以后，很難獲知本人與受托人達成的合意內(nèi)容，這對本人極為不利，為保護、支援本人，明確意定監(jiān)護合同的內(nèi)容，防止監(jiān)護人濫用權(quán)利，應(yīng)采書面形式。但第33條并不完善，作為我國意定監(jiān)護制度的基本條款其存在的重大制度缺陷，應(yīng)根據(jù)域外立法例的先進經(jīng)驗進行完善。

（一）委托監(jiān)護合同的細化

首先，在委托監(jiān)護合同的主體上，本人與受托人訂立意定監(jiān)護合同時，應(yīng)達到法定成年年齡且具有訂立合同的意思能力，以年齡為標準，主要是說明自然人的心智達到了可以單獨實施法律行為的程度，[4]法律就推定該自然人具有完全的意思能力，只要沒有經(jīng)過法院判斷取消其締約能力，[5]其可以自主決定自己的事務(wù);受托人應(yīng)是具有監(jiān)護資格的人，在保障本人意思自由的前提下，還要考慮到本人所選任的意定監(jiān)護人損害本人利益的可能性，可以對意定監(jiān)護人的資格做適當?shù)南拗啤?/p>

其次，在意定監(jiān)護合同的權(quán)限內(nèi)容上，應(yīng)依照合同自由原則，由本人與受托人在合同中自由約定。雖然法律不應(yīng)當圈限監(jiān)護人權(quán)限問題，但這并不否認法律為了本人的人身和財產(chǎn)利益設(shè)定消極條件。如對事關(guān)人身重大利益的事項，一旦實施就不可挽回，如若賦予監(jiān)護人決定他人如此重大的人身事項不符合平等原則，在這種情況下監(jiān)護人雖有本人授權(quán)，但為了消減這種不平等，須經(jīng)由法院同意才可為之。

再次，在意定監(jiān)護制度的終止事由上，意定監(jiān)護制度的終止事由可以準用代理制度的相關(guān)規(guī)定。另外，由于意定監(jiān)護制度是以本人為防將來意思能力不足后而將自己的監(jiān)護事務(wù)（諸如日常生活、醫(yī)療看護以及財產(chǎn)管理等事務(wù)）委托給受托人，并對委托事務(wù)授予代理權(quán)的制度，那么若本人處于意思能力不足狀態(tài)時撤回監(jiān)護，應(yīng)當有嚴格的程序規(guī)定。當然，法院對意定監(jiān)護合同終止的干預(yù)并非以侵害本人意愿為目的，而是為了保護本人的真正意愿得到完全履行而不至于使本人的意愿遭受不法侵害為目的，因而若無本人利益遭受侵害之情勢，法院不應(yīng)隨意依職權(quán)終止意定監(jiān)護合同。

（二）意定監(jiān)護監(jiān)督體系的構(gòu)建

雖然意定監(jiān)護制度是為了修正公權(quán)力的干預(yù)色彩甚為濃烈的法定監(jiān)護制度，其有著設(shè)立方便且富有彈性的優(yōu)勢，但是這并不意味著意定監(jiān)護制度不需要公權(quán)力的干預(yù)，以公權(quán)力對意定監(jiān)護人處理本人事務(wù)的行為進行有效監(jiān)督，才能更好地保障意思自治。法院是意定監(jiān)護制度監(jiān)督的主體，但法院作為監(jiān)督主體又不可能時刻對代理人的行為進行監(jiān)督，因此法院可以通過選任監(jiān)督人來專門對監(jiān)護人行為進行監(jiān)督。筆者認為，采取意定監(jiān)護人的報告義務(wù)、共同代理人的告知和采取必要手段的義務(wù)并結(jié)合法院的解除權(quán)制度三種監(jiān)督機制簡便易行，又有利于法院對意定監(jiān)護各流程的監(jiān)督。

四、結(jié)語

意定監(jiān)護制度以“尊重自我決定”“尊重存余意思能力”和維持生活“正常化”新理念為背景，建立在行為能力與監(jiān)護制度脫鉤的基礎(chǔ)上，由此建立的整個監(jiān)護體系，以委托監(jiān)護合同為核心，以實現(xiàn)本人意思自治，并配以公權(quán)力監(jiān)督為外部保障，此因合同內(nèi)容大多為本人意思能力不足后受任人為處理約定事務(wù)，關(guān)乎本人重大財產(chǎn)或人身利益，公權(quán)有此保障人權(quán)之義務(wù)以防止權(quán)利濫用，且還防止他人不能準確獲知約定真意而致產(chǎn)生“消極”抵制情勢，如此意定監(jiān)護制度才能真正發(fā)揮。建議以《民法總則》第33條為核心，吸收上述理論以完善意定監(jiān)護制度。

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[5]See K.Zweigert and H.K.tz（translated by Tony Weir）.An Introduction to Comparative Law Volume Ⅱ—The Institution of Private Law Second Edition[M].Oxford：Clarendon Press，1987.

作者簡介：杜生一（1986—），男，山東臨沂人，單位為華東政法大學(xué)法律學(xué)院，研究方向為民法總則、合同法。

（責(zé)任編輯：馮小衛(wèi)）