鄧靜秋

摘 要：為了彌補(bǔ)和糾正因?yàn)榉N族歧視對(duì)黑人等少數(shù)族裔造成的歷史性傷害，美國(guó)高等教育領(lǐng)域?qū)嵭辛恕翱隙ㄐ孕袆?dòng)”的政策，但這一政策受到越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法的平等保護(hù)原則，在多項(xiàng)司法判決中確認(rèn)了這一政策的價(jià)值基礎(chǔ)是構(gòu)建多元的教育環(huán)境，以兼顧其他種族學(xué)生的教育平等權(quán)。通過對(duì)美國(guó)最高法院的憲法和論證過程進(jìn)行分析，以尋找可供我國(guó)借鑒的比較法資源。

關(guān)鍵詞：高等教育;肯定性行動(dòng);憲法;平等保護(hù);多元性

“肯定性行動(dòng)”的淵源

美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，最重要的成果之一就是南方的黑人奴隸得到解放，但是長(zhǎng)期以來的種族歧視卻并非一朝一夕可以消除，如公立學(xué)校中“隔離但平等”政策的存在。黑人為爭(zhēng)取自由和平等進(jìn)行了不懈努力，并通過司法途徑，以聯(lián)邦最高法院的最終判決將勝利成果固定下來，確認(rèn)并保護(hù)了黑人的平等權(quán)利。其中，最具有代表性的是1954年的“布朗案”。這一判決宣布公立學(xué)校中的種族隔離制度違反憲法，成為黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)和結(jié)束種族隔離斗爭(zhēng)的一個(gè)里程碑。

“布朗案”之后，伴隨著20世紀(jì)60年代美國(guó)社會(huì)風(fēng)起云涌的民權(quán)運(yùn)動(dòng)，美國(guó)國(guó)會(huì)先后通過了三個(gè)被稱為“第二次解放黑奴宣言”的民權(quán)法案，從法律上徹底結(jié)束了種族隔離和種族歧視制度。但是，法律可以消除社會(huì)中有形的制度性歧視，卻無法根除不同種族人群內(nèi)心深處長(zhǎng)期以來形成的距離感。長(zhǎng)時(shí)間的隔離與漠視已經(jīng)使他們之間產(chǎn)生巨大的差距，至少在爭(zhēng)取平等的賽程中，不同種族并沒有因?yàn)槊駲?quán)法案的頒布而站在同一起跑線上，需要采取一些補(bǔ)償措施來縮短因?yàn)闅v史原因而形成的差距。

為了彌補(bǔ)和糾正奴隸制以及種族隔離在歷史上給黑人等少數(shù)族裔，以及社會(huì)中其他相對(duì)弱勢(shì)的群體造成的持續(xù)性傷害，立法機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)規(guī)定在教育、就業(yè)等公共領(lǐng)域的錄取、雇傭或者交易過程中，要給予這些群體特殊的優(yōu)惠待遇。這類社會(huì)項(xiàng)目被統(tǒng)稱為“肯定性行動(dòng)”（Affirmative Action，亦有翻譯為“糾偏行動(dòng)”）。具體到高等教育領(lǐng)域來說，“肯定性行動(dòng)”的具體做法主要有兩種：第一種，是在招生錄取中，為少數(shù)族裔提前保留一定數(shù)量的份額，一般又稱為“配額制”。第二種，是在申請(qǐng)人評(píng)分體制中，少數(shù)族裔申請(qǐng)人自動(dòng)獲得一定數(shù)額的加分。這種做法的相近方法雖沒有明確具體的加分標(biāo)準(zhǔn)，但會(huì)將少數(shù)族裔申請(qǐng)人置于優(yōu)先考慮的地位。

實(shí)踐中的價(jià)值演變：從歷史補(bǔ)償?shù)蕉嘣逃h(huán)境的構(gòu)建

“肯定性行動(dòng)”的初始目的是為了給予傳統(tǒng)弱勢(shì)群體特殊對(duì)待，以彌補(bǔ)種族隔離給他們帶來的歷史性傷害。但從另一個(gè)角度來講，這一做法是以犧牲當(dāng)代白人群體的利益為代價(jià)。美國(guó)社會(huì)歷來崇尚尊重個(gè)人權(quán)利，倡導(dǎo)公平競(jìng)爭(zhēng)，依靠努力奮斗來實(shí)現(xiàn)個(gè)人夢(mèng)想，“肯定性行動(dòng)”所形成的對(duì)白人的反向歧視，是與上述美國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值觀背道而馳的。因此，“肯定性行動(dòng)”的合憲性在平等保護(hù)的原則之下一直受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。這些爭(zhēng)論最終都依靠美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過司法審查的途徑來平息。

1.巴基案。鮑威爾大法官在此案中提出了多元性價(jià)值的理論，以明確和維護(hù)“肯定性行動(dòng)”的存在意義。他否定了對(duì)少數(shù)族裔學(xué)生的傾斜政策是為了對(duì)其所受到的歷史性歧視進(jìn)行補(bǔ)償，因?yàn)檫@樣的彌補(bǔ)實(shí)質(zhì)上是以身份為分類標(biāo)準(zhǔn)來差異性地配置權(quán)利，也是以傷害當(dāng)代其他無辜個(gè)體權(quán)利為代價(jià)。這樣的區(qū)別對(duì)待無疑是違反美國(guó)憲法平等保護(hù)原則。

鮑威爾大法官認(rèn)為，吸收更多的少數(shù)族裔學(xué)生以構(gòu)建多元教育環(huán)境，可以使整個(gè)接受高等教育的學(xué)生群體從中獲益。當(dāng)然，這種多元教育環(huán)境并非單純的種族多元，除了種族之外還應(yīng)該有其他因素。換句話說，這種多元性價(jià)值內(nèi)涵更為豐富，與整個(gè)國(guó)家所倡導(dǎo)的多元性具有內(nèi)在的一致性。在這樣的多元化主體所形成的教育環(huán)境中，不同學(xué)生可以在其中充分交流、相互理解。這是高等教育培養(yǎng)出能夠適應(yīng)社會(huì)多樣性的學(xué)生，也是培育“國(guó)家未來的領(lǐng)導(dǎo)者”所應(yīng)當(dāng)具備的條件。[1]因此，高校招生中實(shí)施“肯定性行動(dòng)”具有必要性。這是鮑威爾大法官設(shè)計(jì)的由多元性促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的路徑。[2]

具體到本案來說，如果以種族多元性作為指標(biāo)之一來考查，加州大學(xué)的學(xué)生群體構(gòu)成相對(duì)單一，沒有達(dá)到多元性的標(biāo)準(zhǔn)，那么就有必要為了促進(jìn)多元性而實(shí)行“肯定性行動(dòng)”。但是在具體的實(shí)施方法上，加州大學(xué)僅僅只對(duì)少數(shù)族裔學(xué)生實(shí)施傾斜政策，這與根據(jù)種族來分配權(quán)利沒有實(shí)質(zhì)性差異，構(gòu)成了對(duì)其他人的反向歧視。

2.格拉茨案與格魯特案。教育在全球化和信息化的時(shí)代背景中愈加重要，因而獲得優(yōu)質(zhì)有效的高等教育機(jī)會(huì)和資源的競(jìng)爭(zhēng)也愈加激烈。在這一背景下，白人學(xué)生對(duì)“肯定性行動(dòng)”的挑戰(zhàn)也更加激烈。2003年，聚焦密歇根大學(xué)（以下簡(jiǎn)稱密大）錄取程序的兩個(gè)重要判例從某種程度上說，對(duì)聯(lián)邦和各州政府以及公立教育機(jī)構(gòu)在未來相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行“肯定性行動(dòng)”政策都具有重大的指導(dǎo)性意義。在格拉茨案中，原告未被密大安娜堡校區(qū)錄取，但同樣被放在“等待名單”中的少數(shù)族裔申請(qǐng)人則因?yàn)槊艽蟮募臃种贫榷讳浫。虼艘栽撔５募臃终哌`反憲法平等保護(hù)原則狀告密大。[3]格魯特案的起因則是密大法學(xué)院將種族作為新生錄取的考量因素之一。[4]對(duì)這兩個(gè)案件的審理也成為自巴基案以來最高法院對(duì)大學(xué)錄取中“肯定性行動(dòng)”合憲性的一次最重要的表態(tài)。[5]

在格拉茨案中，最高法院判決加分政策違反憲法平等保護(hù)原則。首席大法官倫奎斯特在法庭意見中指出，給少數(shù)族裔直接加分的做法將非少數(shù)族裔申請(qǐng)者置于不利位置上，“種族”成為錄取的關(guān)鍵因素，使某一申請(qǐng)人僅僅基于種族理由就獲得了相對(duì)于其他申請(qǐng)人的優(yōu)勢(shì)。而格魯特案的結(jié)果則相反，最高法院判決密大法學(xué)院的錄取并不違憲，而是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)多元化的學(xué)生群體這一“必要的利益”而實(shí)施的有限度的“肯定性行動(dòng)”政策。

上述兩個(gè)判決看似有些相互沖突，但實(shí)際上有其內(nèi)在的邏輯自洽性。最高法院在這兩個(gè)判決中堅(jiān)持了巴基案所確立的原則，即肯定性行動(dòng)政策在高校錄取中的運(yùn)用是為了實(shí)現(xiàn)學(xué)生群體的多元化，種族可以作為考慮因素之一，而非唯一因素，并且要有嚴(yán)格的限定。只有在這樣的前提下，才能經(jīng)得起憲法的檢驗(yàn)。

3.費(fèi)希爾案。2003年，兩個(gè)判例形成的指導(dǎo)性原則很快又面臨著新一輪的挑戰(zhàn)。德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校（以下簡(jiǎn)稱奧斯汀分校）為了推動(dòng)校園多元化，設(shè)計(jì)了一套“個(gè)人成就指數(shù)”作為錄取政策，以識(shí)別并獎(jiǎng)勵(lì)那些素質(zhì)和優(yōu)點(diǎn)并不能完全被高中考試成績(jī)排名所反映出來的申請(qǐng)人。這個(gè)方案在實(shí)施中向少數(shù)族裔傾斜，因?yàn)樵谶@套指數(shù)中，“因其背景給學(xué)生帶來特別見解的其他環(huán)境”是一個(gè)重要的考慮因素，這樣的“其他環(huán)境”偏向那些家庭背景相對(duì)弱勢(shì)的申請(qǐng)人，其中就包含種族背景。本案的原告費(fèi)希爾是一個(gè)白人女生，未被德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校錄取，對(duì)上述錄取政策的合憲性提出了質(zhì)疑。

聯(lián)邦地區(qū)法院和第五巡回上訴法院都肯定了奧斯汀校區(qū)錄取政策的合憲性。2013年，最高法院認(rèn)為對(duì)本案應(yīng)該運(yùn)用嚴(yán)格審查，單純的大學(xué)動(dòng)機(jī)不能滿足嚴(yán)格審查的要求，分析路徑在理論和事實(shí)上都必須是嚴(yán)格的，最終決定撤銷下級(jí)法院的判決，將本案退回地區(qū)法院和上訴法院，要求其在正確的分析框架中對(duì)錄取程序進(jìn)行考慮和判斷?？夏岬洗蠓ü僭诜ㄍヒ庖娭兄赋?，任何涉及種族分類的措施必須通過嚴(yán)格審查，對(duì)不同種族的學(xué)生進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的唯一目的只能是為了推進(jìn)緊迫而重大的政府利益，并且目的和手段必須是嚴(yán)格契合的。[6]

此后，下級(jí)法院對(duì)奧斯汀分校的錄取程序重新進(jìn)行了嚴(yán)格審查，并在2016年的費(fèi)希爾Ⅱ案中，得到了最高法院的肯定。[7]換句話說，最高法院支持了奧斯汀分校在錄取中考慮種族因素的做法，但是對(duì)高校適用“肯定性行動(dòng)”政策施加的條件也越來越嚴(yán)格。

通過對(duì)上述典型判例的回顧可以看到，最高法院在對(duì)于哪些目標(biāo)或者利益足以證明“肯定性行動(dòng)”的正當(dāng)性上，采取了更為狹隘的態(tài)度，只有實(shí)現(xiàn)多元教育環(huán)境可以使錄取時(shí)考慮種族因素在一個(gè)恰當(dāng)契合的框架下具有正當(dāng)性。[8]換言之，最高法院糾正了“肯定性行動(dòng)”是為了彌補(bǔ)歷史性傷害這一觀點(diǎn)，明確了高校在保持多元的學(xué)生構(gòu)成上具有緊迫利益，而促進(jìn)教育多元化，構(gòu)建平等的教育環(huán)境才是“肯定性行動(dòng)”的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

制度反思：審查標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)分歧

1.平等權(quán)案件的三重審查標(biāo)準(zhǔn)。最高法院在費(fèi)希爾案中明確了對(duì)“肯定性行動(dòng)”要采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，最高法院審查有關(guān)平等權(quán)的案件一般存在三重審查標(biāo)準(zhǔn)。第一種，是合理性審查。要求作出的分類是為了實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)合法的政府利益，并且該分類與實(shí)現(xiàn)這樣的目的存在合理的聯(lián)系。第二種，是中度審查。中度審查要求所涉及的分類是為了實(shí)現(xiàn)某一重要的政府目的，并且該分類與該目的的實(shí)現(xiàn)有著實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。最高法院會(huì)進(jìn)行中度審查的案件多涉及到準(zhǔn)違憲之虞的類目，如性別歧視。第三種，是嚴(yán)格審查。要求被訴事項(xiàng)所涉及的分類目的在于實(shí)現(xiàn)某一緊迫且不可抗拒的政府目的，這一分類對(duì)于該目的的實(shí)現(xiàn)是必要的，并且與目的是“嚴(yán)格契合”的。接受嚴(yán)格審查的案件一般都是涉及有違憲之虞的類目，如種族、民族、國(guó)籍等。

平等保護(hù)條款最初的作用即是“為有色人種設(shè)置保護(hù)”[9]。但是長(zhǎng)期形成的種族歧視并非能在短時(shí)間內(nèi)消除。1896年“車廂隔離案”后，[10] “平等隔離”理論受到最高法院長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)的支持。直到20世紀(jì)40年代，最高法院認(rèn)為“所有削弱個(gè)別種族的公民權(quán)利的法律限制，都立刻構(gòu)成嫌疑，必須接受最嚴(yán)格的審查”。[11]時(shí)至今日，最高法院依然堅(jiān)持“凡是涉及政府按族群分配權(quán)利或義務(wù)的行為都必須接受嚴(yán)格審查?！盵12]

2.現(xiàn)實(shí)分歧。在涉及高校教育的“肯定性行動(dòng)”中，也圍繞著審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇存在諸多分歧和討論。在巴基案中，布倫南大法官主張，由于白人不是一個(gè)需要多數(shù)主義政治程序特別保護(hù)和“鼓勵(lì)的少數(shù)群體”，基于良性目的而對(duì)白人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的法律應(yīng)該接受中度審查的標(biāo)準(zhǔn)。相反，鮑威爾大法官則認(rèn)為在所有的種族歧視案件中都應(yīng)該運(yùn)用嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榻邮芊傻钠降缺Ｗo(hù)是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，這一權(quán)利“不能在適用于一個(gè)人時(shí)意味著一種東西，而在適用于膚色不同的另一個(gè)人時(shí)意味著別的東西”。[13]

審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇分歧實(shí)質(zhì)上是大法官們對(duì)于“肯定性行動(dòng)”的立場(chǎng)分歧。自由派大法官們認(rèn)為白人群體確實(shí)沒有經(jīng)歷過如黑人那樣的“被有意不平等對(duì)待的歷史”，而當(dāng)代美國(guó)社會(huì)中依然存在不平等的現(xiàn)實(shí)和有意識(shí)的歧視，少數(shù)族裔在教育機(jī)會(huì)上還是落后于其他群體。保守派大法官則持相反的態(tài)度，認(rèn)為讓當(dāng)代的白人來承擔(dān)歷史的責(zé)任并不公平。此外，“肯定性行動(dòng)”可能會(huì)使公共政策的制定陷入種族政治的陷阱，演變?yōu)橐环N身份政治，甚至存在撕裂整個(gè)社會(huì)的可能。[14]總之，對(duì)于“肯定性行動(dòng)”的實(shí)施，以及種族平等的理解，最高法院、學(xué)術(shù)界和整個(gè)美國(guó)社會(huì)都存在根本性的分歧。或許要在高等教育領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)完全的客觀平等，只能采取一種不斷試錯(cuò)和調(diào)整的動(dòng)態(tài)機(jī)制，也需要依靠最高法院在司法實(shí)踐中闡釋“肯定性行動(dòng)”的憲法基礎(chǔ)，在兼顧個(gè)體教育公平和促進(jìn)教育環(huán)境多元化的目標(biāo)中進(jìn)行調(diào)和，以此來回應(yīng)處于變化中的民眾意志和社會(huì)情感。

對(duì)我國(guó)高等教育的啟示

作為多民族國(guó)家，為了促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)，彌補(bǔ)教育資源分配的不平衡，我國(guó)高等教育領(lǐng)域也采用了對(duì)少數(shù)民族考生以及西部省份（地區(qū)）的傾斜照顧政策。這樣的做法在長(zhǎng)期實(shí)踐中取得了一定的效果，但隨著時(shí)代發(fā)展，也會(huì)面臨著對(duì)漢族以及東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)考生反向歧視的質(zhì)疑?！秶?guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》提出：“完善高等學(xué)校招生名額分配方式和招生錄取辦法，建立健全有利于促進(jìn)入學(xué)機(jī)會(huì)公平、有利于優(yōu)秀人才選拔的多元錄取機(jī)制。”可見，實(shí)現(xiàn)教育平等，促進(jìn)多元教育環(huán)境，是不同國(guó)家都會(huì)追求的目標(biāo)，相關(guān)的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也必然有相互借鑒之處。

從上述案例的分析可以看出，美國(guó)高等教育的肯定性行動(dòng)經(jīng)歷了從對(duì)弱勢(shì)群體的傾斜保護(hù)到營(yíng)造多元教育環(huán)境以促進(jìn)新的個(gè)體平等的價(jià)值轉(zhuǎn)向，這也必將對(duì)“肯定性行動(dòng)”在現(xiàn)實(shí)中的具體實(shí)施產(chǎn)生重要影響，會(huì)讓每一個(gè)受教育者從多元的教育環(huán)境和福利措施中獲益，這一點(diǎn)被最高法院闡述為重要而迫切的政府利益或目標(biāo)。這對(duì)我們重新思考我國(guó)招生錄取政策的價(jià)值基礎(chǔ)也提供了啟發(fā)。

平等權(quán)是憲法所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，而教育平等在當(dāng)今社會(huì)更具有特殊意義，關(guān)乎每個(gè)人行使其他基本權(quán)利的前提條件。就其權(quán)利內(nèi)涵來講，它包括受教育機(jī)會(huì)的平等和受教育待遇的平等，涉及考生入學(xué)、升學(xué)機(jī)會(huì)，以及物質(zhì)和精神層面的制度提供。[15]傾斜政策在過去的實(shí)踐中取得了重要成果，但也需要我們從憲法平等權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)，運(yùn)用合憲性審查機(jī)制對(duì)既有政策和做法進(jìn)行反思，運(yùn)用平等權(quán)的憲法法理對(duì)其進(jìn)行審查，使真正的“合理差別”可以兼顧教育資源的平等分配和個(gè)體平等，以及少數(shù)民族個(gè)體實(shí)現(xiàn)個(gè)人進(jìn)步和其他主體獲得這種多元教育資源的機(jī)會(huì)。

目前，我國(guó)的教育發(fā)展水平在城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間極不平衡。要實(shí)現(xiàn)教育平等，我們對(duì)少數(shù)民族學(xué)生錄取傾斜政策的功能認(rèn)識(shí)就應(yīng)該加以擴(kuò)充，除了既有的為縮小不同民族和地區(qū)教育水平差距，還應(yīng)該從整個(gè)高等教育發(fā)展和人才培養(yǎng)的高度來定位。高等教育的目標(biāo)之一就是多樣化地培養(yǎng)和教育人，使每一個(gè)人成為他所應(yīng)該成為的人，最充分地將國(guó)民培養(yǎng)為一個(gè)整體。從這個(gè)角度來講，不同民族和地域背景的學(xué)生就是促進(jìn)多元性的貢獻(xiàn)者。多民族的現(xiàn)狀以及蘊(yùn)含的多樣性的文化資源也是一筆重要財(cái)富，是接受高等教育者未來認(rèn)識(shí)社會(huì)、形塑國(guó)民品格和社會(huì)共識(shí)的重要資源。構(gòu)建多元的高等教育環(huán)境，對(duì)于實(shí)現(xiàn)文化和身份認(rèn)同具有重要意義。這樣的功能和價(jià)值定位可以使傾斜政策的實(shí)施具有更深刻的正當(dāng)性基礎(chǔ)。要對(duì)傾斜政策予以調(diào)整，需要以公民的平等權(quán)和受教育權(quán)為原則和指引，加強(qiáng)有關(guān)教育平等立法的完善以及相關(guān)政策的精細(xì)化設(shè)計(jì)，通過教育行政部門嚴(yán)格依法行政和依法治教，并且在個(gè)案中逐步實(shí)現(xiàn)審查救濟(jì)機(jī)制的完善，對(duì)多元性的指標(biāo)設(shè)計(jì)加入除民族之外更多的因素，讓所有人都平等享有文化多元性這一價(jià)值。

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[14]丁曉東.算法與歧視：從美國(guó)教育平權(quán)案看算法倫理與法律解釋[J].中外法學(xué)，2017（6）：1609-1623.

[15]曲相霏.析受教育權(quán)平等[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003（5） ：157-160.

（作者單位：北京外國(guó)語大學(xué)法學(xué)院）

[責(zé)任編輯：于 洋]