楊為喬

2019年4月24日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布〔2019〕11號(hào)公告稱：中國(guó)證監(jiān)會(huì)與高盛（亞洲）、北京高華證券以及高盛亞洲和高華證券的相關(guān)工作人員等9名行政和解申請(qǐng)人于2019年4月23日達(dá)成行政和解協(xié)議，申請(qǐng)人交納行政和解金1.5億元人民幣，并采取必要措施加強(qiáng)相關(guān)公司的內(nèi)控管理，證監(jiān)會(huì)依照規(guī)定終止對(duì)申請(qǐng)人有關(guān)行為的調(diào)查、審理程序。這是自2015年2月中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》四年多來(lái)首個(gè)成功達(dá)成證券執(zhí)法和解的案例，標(biāo)志著我國(guó)證券監(jiān)管執(zhí)法進(jìn)入了一個(gè)新的階段。

行政和解：我國(guó)證券監(jiān)管執(zhí)法新階段

習(xí)慣上，人們往往根據(jù)行政和解發(fā)生的階段不同，而將其順次劃分為：行政執(zhí)法和解、行政復(fù)議和解以及行政訴訟和解三種。當(dāng)某一行政糾紛發(fā)生時(shí)，首先介入案件的一定是相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)，該行政主管機(jī)關(guān)依據(jù)其行政職責(zé)和職權(quán)對(duì)此糾紛進(jìn)行介入處理，若在此階段，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人達(dá)成和解協(xié)議、解決糾紛，就是行政執(zhí)法和解;而行政復(fù)議和解、行政訴訟和解則分別發(fā)生在行政復(fù)議階段和行政訴訟階段，故對(duì)應(yīng)地稱為行政復(fù)議和解與行政訴訟和解;較之于行政執(zhí)法和解而言，行政復(fù)議和解、行政訴訟和解不僅發(fā)生的時(shí)間相對(duì)滯后，和解的主導(dǎo)主體也不再是履行具體行政職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，而變更為行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟裁判機(jī)關(guān)，即法院。此次中國(guó)證監(jiān)會(huì)與高盛達(dá)成的“和解”就是屬于行政執(zhí)法和解，而不是“行政復(fù)議和解”或者“行政訴訟和解”。

從制度運(yùn)行實(shí)踐來(lái)看，行政執(zhí)法和解一般呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

其一，行政執(zhí)法和解所依據(jù)的法律、規(guī)則相對(duì)原則、概括，這里的法律、規(guī)則主要是指用于解決相關(guān)行政糾紛，用以明辨、劃分爭(zhēng)議雙方或者多方具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)或者規(guī)則、規(guī)定;而所謂的“原則性、概括性”則是指在明確上述有關(guān)法律規(guī)則的價(jià)值取向的同時(shí)，對(duì)應(yīng)地適用前提、適用條件以及推演結(jié)論存在某種不確定性。就立法本意而言，若所依據(jù)的實(shí)體性規(guī)則清晰明確，則斷無(wú)適用行政和解之必要，否則易產(chǎn)生行政當(dāng)局怠于履行法定職責(zé)之嫌隙;惟于規(guī)則存在原則性、概括性的前提之下，方得有行政執(zhí)法當(dāng)局得以采取行政執(zhí)法和解之空間;

其二，縱觀行政執(zhí)法和解之成例，各國(guó)法制大多通過(guò)明確列舉的方法對(duì)行政執(zhí)法和解適用范圍加以限制。制度如此設(shè)置，一則出于防止行政機(jī)關(guān)濫用公權(quán);二則出于對(duì)行政和解便利于效率的考慮。就行政和解的行業(yè)特征來(lái)看，我國(guó)已經(jīng)建立行政執(zhí)法和解制度的領(lǐng)域包括：一是反壟斷領(lǐng)域中的經(jīng)營(yíng)者承諾;二是反傾銷領(lǐng)域的價(jià)格承諾;三是海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域;再有就是證券執(zhí)法和解等。較之于競(jìng)爭(zhēng)法（反壟斷、反傾銷）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制領(lǐng)域的行政執(zhí)法和解而言，一方面，證券行政執(zhí)法和解直通資本市場(chǎng)，觸及該經(jīng)濟(jì)體的核心構(gòu)成，更具宏觀經(jīng)濟(jì)影響力;另一方面，證券行政執(zhí)法和解因涉及更多不特定的社會(huì)投資者，且不限于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、侵權(quán)行為人等確定之個(gè)別利益相關(guān)者，而與金融消費(fèi)者權(quán)益緊密相連，更具復(fù)雜性。顯然，當(dāng)哪怕是最保守僵化的人士對(duì)于行政執(zhí)法和解也不得不采取某種退讓靈活的態(tài)度的時(shí)候，對(duì)于具體適用范圍的爭(zhēng)執(zhí)或許就成為了保守人士們最后的堡壘。其實(shí)，不宜完全排斥這種保守主義觀點(diǎn)在法律領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用，尤其是當(dāng)前進(jìn)方向不明確的時(shí)候，立法者在一定程度上的保守，或許恰恰是社會(huì)穩(wěn)定的節(jié)拍器。

其三，行政執(zhí)法和解程序的靈活性。較之于一般行政執(zhí)法過(guò)程、行政復(fù)議程序以及行政訴訟程序而言，行政執(zhí)法和解程序程序較為靈活。若聯(lián)系到其行政契約的屬性來(lái)看，那么行政執(zhí)法和解過(guò)程，更像一次締結(jié)合同的過(guò)程，也就是所謂邀約、承諾的過(guò)程，通過(guò)多次往復(fù)斡旋，最終達(dá)成行政和解協(xié)議。

存在上述行政執(zhí)法和解特征的根本原因在于：一方面，政府可以與社會(huì)公眾訂立行政合同/行政契約的觀點(diǎn)，已經(jīng)為社會(huì)和現(xiàn)代行政法制所普遍接納;另一方面，現(xiàn)代公共管理/公共治理理念的變化，使得人們認(rèn)識(shí)到：隨著現(xiàn)代國(guó)家職能的擴(kuò)張和契約理念的興起，政府公共行政管理由管制向治理、善治轉(zhuǎn)變。在此背景下，與民和解乃政府權(quán)力謙抑屬性的必然?，F(xiàn)代政府并不追求獨(dú)享社會(huì)管理職能，而是通過(guò)一定的分工機(jī)制將一部分社會(huì)管理職能分散出去，行政執(zhí)法和解就是其中一種常見(jiàn)的新型分工機(jī)制。在部分程度上來(lái)看，這也是對(duì)社會(huì)契約論的一種現(xiàn)代回應(yīng)。

其實(shí)，在行政執(zhí)法和解理念領(lǐng)域，現(xiàn)在人們關(guān)注的其實(shí)不是可不可以進(jìn)行行政和解，而是集中到如何更為公平地進(jìn)行行政和解了，也就是理念的變化如何演化為制度的成熟度問(wèn)題。例如，如何避免因行政機(jī)關(guān)的讓步與寬容，導(dǎo)致行政執(zhí)法和解中行政機(jī)關(guān)放棄公權(quán)、不作為的問(wèn)題？又如行政執(zhí)法和解中，如何確保那些未采取和解措施的類似案件當(dāng)事人得到公平對(duì)待的問(wèn)題？以及如何避免行政和解隨意性（自由裁量范圍過(guò)大）的問(wèn)題等。

值得重視的是，我國(guó)行政法傳統(tǒng)理論對(duì)行政和解向來(lái)持否定態(tài)度。秉持“行政權(quán)不得處分”的窠臼，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)一旦透過(guò)與當(dāng)事人自行協(xié)商、約定、選擇和處分相關(guān)事務(wù)，必將損害公共利益，故而堅(jiān)決反對(duì)行政執(zhí)法和解的存在空間。而今天，中國(guó)證監(jiān)會(huì)與高盛的行政執(zhí)法和解不僅在認(rèn)識(shí)論/理念層面給人們醍醐灌頂，提供了一種新的思路;更重要的是在方法論/工具層面提供了一套多元化的糾紛解決機(jī)制（ADR）的可能。這種多元化的糾紛解決機(jī)制，通過(guò)行政執(zhí)法和解雙方的協(xié)商及相對(duì)人在其中的有效參與補(bǔ)足了傳統(tǒng)行政執(zhí)法過(guò)程的“僵硬直男屬性”（只追求行政過(guò)程的權(quán)威性，而缺乏柔軟與靈活性），也可以看作是對(duì)行政執(zhí)法過(guò)程民主性的一種補(bǔ)強(qiáng)。

國(guó)際視野下的行政和解取得良好效果

從國(guó)際角度而言，無(wú)論是英美法系代表的美國(guó)、英國(guó)，還是大陸法系代表的德國(guó)、日本;以及新加坡等新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體，都通過(guò)相對(duì)完備的立法，建立了靈活多樣的行政執(zhí)法和解制度，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。

例如，美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）就經(jīng)常采取行政和解的方法處理相關(guān)證券行政案件。立法上，2003年《美國(guó)SEC行為規(guī)范》（Rule240）專門對(duì)證券監(jiān)管執(zhí)法和解的條件、程序、和解建議的審查和批準(zhǔn)、提出和解建議人的權(quán)利放棄、對(duì)和解建議的最終接受等方面做了詳細(xì)的規(guī)范。實(shí)踐中，SEC擁有強(qiáng)大的談判權(quán)限，甚至被允許在被調(diào)查對(duì)象——對(duì)方當(dāng)事人，在既不承認(rèn)違法，也不否認(rèn)違法的前提下，與SEC達(dá)成和解。有關(guān)事實(shí)資料也證明：大約有50%以上的案件在進(jìn)入正式的民事訴訟或行政訴訟前，SEC就已經(jīng)通過(guò)和解方式得到了解決;而其余大部分案件也在其后的民事訴訟或者行政訴訟中得到了訴訟和解。實(shí)際上，最終通過(guò)訴訟解決的證券執(zhí)法糾紛，少之又少。例如有資料表明：美國(guó)證券集團(tuán)訴訟中，80%以和解收?qǐng)觯?0%-20%被法院駁回，只有1%-2%由法院審結(jié)。

就此而言，SEC似乎并不太像一個(gè)代表公權(quán)權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而更像是一位刻薄、狡詐的商人，不斷地透過(guò)行政執(zhí)法和解談判來(lái)榨干被調(diào)查對(duì)象/當(dāng)事人口袋里的每一個(gè)銅板。美國(guó)SEC更愿意采用行政和解方式處理相關(guān)問(wèn)題的重要理由是出于對(duì)行政執(zhí)法資源與效率的考量，社會(huì)成本、行政成本、避免浪費(fèi)等的綜合考慮，而不僅僅是對(duì)于抽象法律正義理念的固守。而作為相對(duì)人，愿意與SEC達(dá)成證券執(zhí)法和解原因則是與SEC將行政執(zhí)法與刑事“辯訴交易”（Plea Bargaining）同步捆綁在一起進(jìn)行的做法密不可分。簡(jiǎn)單來(lái)講，如果當(dāng)事人不愿意在證券執(zhí)法中達(dá)成和解，那么他將會(huì)有很大的可能被提起刑事檢控。這似乎無(wú)異于綁架和脅迫。

英國(guó)人更好玩，在他們的證券執(zhí)法和解制度中，甚至授權(quán)金融服務(wù)監(jiān)管局針對(duì)不同調(diào)查/執(zhí)法階段，分別設(shè)置了30%、15%、5%和0四個(gè)檔次的不同的折扣率，時(shí)間越后，折扣率越低，以吸引被調(diào)查對(duì)象主動(dòng)采取和解方式解決爭(zhēng)議。

行政和解協(xié)議的達(dá)成，是否可以簡(jiǎn)單地概括為“花錢買平安”，即通過(guò)繳納和解金來(lái)代替相關(guān)處罰？答案是否定的，達(dá)成行政和解協(xié)議不是拿錢買平安，更不是出賣正義。首先，行政和解必是在法定情形下適用，對(duì)于那些事實(shí)清楚，證據(jù)充分，法律適用明確的案件，一律不得適用行政和解，往往是在那些“查不清”的案件中適用的一種補(bǔ)充性處理機(jī)制;其次，行政執(zhí)法和解在提升行政執(zhí)法效率的同時(shí)，也關(guān)注投資者的合法權(quán)益維護(hù)問(wèn)題，即投資者能否獲得比通過(guò)民事訴訟程序更為及時(shí)、直接的實(shí)際補(bǔ)償?shù)目赡堋＞唧w來(lái)講，就是行政執(zhí)法和解中的和解金制度。因此，從某種意義上來(lái)看，判斷某一證券行政執(zhí)法和解是否正當(dāng)、合理的重要標(biāo)準(zhǔn)，就是和解金的收取、投資者及其損失的識(shí)別與分配。

所以說(shuō)，我們?cè)谂袛嗄骋恍姓?zhí)法和解案例合理與否的時(shí)候，不僅要看到和解協(xié)議的約定，更要看到和解協(xié)議背后的制度背景、訴訟前景、和解金的安排等諸多事項(xiàng)，否則罔顧投資者損失的行政執(zhí)法和解，不僅欠缺公平，更無(wú)益于證券行政執(zhí)法的平衡。

作者系西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，獨(dú)立董事履職經(jīng)驗(yàn)豐富