葉曉華

1997年以來(lái)，刑法開(kāi)始大規(guī)模介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑事律師一改過(guò)去的窮酸模樣，著名刑事律師動(dòng)輒百萬(wàn)起步，刑民交叉業(yè)務(wù)成為律師界新的業(yè)務(wù)亮點(diǎn)。企業(yè)之間一旦出現(xiàn)矛盾，很多時(shí)候，很多企業(yè)家第一時(shí)間想到的不是法院，而是公安局、檢察院，把原本應(yīng)該解決誰(shuí)是誰(shuí)非的民事訴訟，硬生生變成了解決你死我活的刑事案件。

1997年的新刑法是對(duì)1979年刑法的大規(guī)模修改，大規(guī)模用刑法來(lái)解決經(jīng)濟(jì)問(wèn)題有其歷史必然性，但是我們不能忘了刑法介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的初衷。用刑法來(lái)解決經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的問(wèn)題，其初衷不是為了懲罰而懲罰，而是讓企業(yè)家對(duì)違法犯罪的后果有清醒的認(rèn)識(shí)，能夠有行為的預(yù)期，并能夠按照這種預(yù)期作出合理的符合立法者立法意圖的反應(yīng)。每一個(gè)經(jīng)濟(jì)違法行為入刑，都需要回答以下四個(gè)基本問(wèn)題：

刑法要懲罰的這些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的行為是否有合理性？例如，刑法中很多新的罪名的提出其實(shí)是基于維穩(wěn)思維，如果不可能造成大規(guī)模的維穩(wěn)事件，類(lèi)似惡意欠薪罪（又稱(chēng)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪）之類(lèi)的罪名其實(shí)就不可能出現(xiàn)。問(wèn)題在于維穩(wěn)事件的參與者不一定都是完全有理的，企業(yè)家引發(fā)維穩(wěn)事件的行為本身不一定就是罪與非罪的問(wèn)題，更多時(shí)候可能只是是與非的問(wèn)題，用刑事手段來(lái)懲罰這種行為本身不具有完全的合理性。事實(shí)上，欠薪可以通過(guò)勞動(dòng)法來(lái)解決。如果判決生效，拒不執(zhí)行，可以通過(guò)拒不執(zhí)行判決裁定罪來(lái)解決，這時(shí)候引入刑法就是合理的，因?yàn)檫@時(shí)侵犯的是司法的權(quán)威，必須要用刑法來(lái)維護(hù)，但是直接規(guī)定拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，合理性就值得商榷。何況，有些時(shí)候，老板們被認(rèn)為是惡意欠薪時(shí)，勞動(dòng)者不一定都完全有理。這種把刑法作為解決社會(huì)問(wèn)題應(yīng)急手段的做法，個(gè)人認(rèn)為不可取，尤其是在用來(lái)應(yīng)付一些并非正常經(jīng)濟(jì)生活中必然出現(xiàn)的長(zhǎng)期的問(wèn)題時(shí)，更是如此。

這些行為的危害性是否到了必須用刑法來(lái)懲罰的程度？刑法是最嚴(yán)厲的一種手段，有危害的行為其實(shí)多如牛毛，如果每一種都入刑，那么刑法也就不再?lài)?yán)厲，實(shí)際上根本達(dá)不到規(guī)范行為的目的，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中尤其如此。最典型的莫過(guò)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪，在公司法修改前，這是懸在民營(yíng)企業(yè)家頭上的達(dá)摩克利斯之劍。這一罪名，本來(lái)是防范一些人開(kāi)設(shè)“皮包公司”實(shí)施欺詐和詐騙等行為，維護(hù)市場(chǎng)交易安全，但在實(shí)踐中，特別是對(duì)小微企業(yè)而言，3萬(wàn)元、10萬(wàn)元的注冊(cè)資本金的門(mén)檻，實(shí)繳與不實(shí)繳，對(duì)于保護(hù)公司的客戶(hù)能有多大的區(qū)別？造成的社會(huì)危害又有多大？根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報(bào)數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的，就要追究刑事責(zé)任。換句話(huà)，注冊(cè)資本3萬(wàn)元的有限責(zé)任公司虛報(bào)1.8萬(wàn)元以上就能構(gòu)成犯罪。顯然，小微企業(yè)虛報(bào)資本的行為危害性有限。刑法介入這一領(lǐng)域，實(shí)際上成了大眾創(chuàng)業(yè)的畔腳石，也是眾多民營(yíng)企業(yè)家“原罪”之源。在公司法修改后，公司注冊(cè)資本由實(shí)繳制變?yōu)檎J(rèn)繳制，這一罪名的負(fù)面影響才得以降低。

用刑法來(lái)懲罰經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的某些行為是否能夠達(dá)到目的？有些違法行為的危害性很大，刑法雖然嚴(yán)厲，但卻不一定是最合適的懲罰手段，特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中。例如，如果坐幾年牢就能掙幾個(gè)億，會(huì)否讓一些人產(chǎn)生勇于一試的想法？在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，有時(shí)候剝奪自由和生命的刑法不一定比實(shí)施懲罰性賠償更能阻嚇?lè)缸锵右扇?。以重大環(huán)境污染罪為例，2013年紫金礦業(yè)發(fā)生重大環(huán)境污染事故，法院以重大環(huán)境污染事故罪判處被告單位紫金山金銅礦罰金人民幣3000萬(wàn)元;被告人林文賢有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬(wàn)元;被告人王勇有期徒刑三年，并處罰金人民幣30萬(wàn)元;被告人劉生源有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣30萬(wàn)元。對(duì)被告人陳家洪、黃福才宣告緩刑。刑法介入，看似很?chē)?yán)厲，實(shí)際上效果并不佳，紫金礦業(yè)是一路發(fā)展，一路污染。其根本原因在于紫金礦業(yè)采用了污染極大的氰化鈉溶液來(lái)提煉黃金，2007年，紫金礦業(yè)每克礦產(chǎn)金的成本只有57.64元，僅為國(guó)內(nèi)平均水平的45%，而紫金礦業(yè)2009年的黃金產(chǎn)量為18噸，僅此一項(xiàng)節(jié)省的成本高達(dá)百億，在這樣的誘惑面前，刑法的威力其實(shí)無(wú)濟(jì)于事，只有在放開(kāi)集團(tuán)訴訟，進(jìn)行懲罰性賠償，讓企業(yè)認(rèn)清違法得不償失，類(lèi)似的行為才有可能得到遏制。

這種需要懲罰的行為是不是很普遍？如果十有八九都這樣，立法的科學(xué)性就會(huì)存疑，用刑法懲罰這種行為就會(huì)存疑，很容易引發(fā)選擇性執(zhí)法，危及刑法的威嚴(yán)……這方面最典型的就是偷稅漏稅，民營(yíng)企業(yè)幾乎都存在這樣的行為。顯然，偷稅漏稅必須動(dòng)用刑法來(lái)打擊，但問(wèn)題是，如此大范圍地偷稅漏稅現(xiàn)象的存在，說(shuō)明我們的稅收立法不合理，如果企業(yè)完全依法納稅，大部分企業(yè)可能都會(huì)關(guān)門(mén)大吉，在這樣情況下，嚴(yán)格執(zhí)法顯然不可能，不嚴(yán)格執(zhí)法必然危及刑法的威嚴(yán)。因此，只有科學(xué)立法，降低稅負(fù)，讓偷稅漏稅成為少數(shù)現(xiàn)象，刑法才有可能得到嚴(yán)格的執(zhí)行，這時(shí)候?qū)μ佣惵┒惖拇驌舨拍軌蚱鸬綉?yīng)有的作用。

目前，我國(guó)刑法與企業(yè)家相關(guān)的罪名多達(dá)50余條，但是都達(dá)到立法者的立法意圖了嗎？坦率地說(shuō)，沒(méi)有。原因就在于沒(méi)有認(rèn)真思考并回答上述四個(gè)問(wèn)題，當(dāng)然刑法一撤了之了是不是就好了呢？顯然也不是，刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)的保障作用是其他任何部門(mén)法都無(wú)法替代的。綜上，筆者認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，用重罰、重賠代替重刑，或許能夠起到更好的效果，營(yíng)造企業(yè)家合理的而不是寬松的法治環(huán)境，是解決目前企業(yè)家法律風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)的根本之道。

作者系北京國(guó)資委外派董事、中國(guó)上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)實(shí)證研究課題組組長(zhǎng)