【摘 要】 現(xiàn)代社會中存在的復(fù)雜多樣的問題導(dǎo)致了全球在內(nèi)的不孕不育人口激增，不孕不育率迅速升高。伴隨不孕不育問題而產(chǎn)生了一種人類輔助生殖手段的一種解決辦法即代孕，代孕行為是夫妻雙方基于各種原因而不能自然受孕，于是借另一個女性的卵子或者子宮或為自己生育的一種行為，然而因其產(chǎn)生的倫理及法律問題也應(yīng)運而生。

【關(guān)鍵詞】 “代孕” 法律 研究

一些學(xué)者認為代孕違背了公序良俗原則，當(dāng)然持這種看法的學(xué)者堅持認為代替他人進行懷孕的“代孕母親”的合同應(yīng)屬于公序良俗違反行為中的危害家庭行為關(guān)系類型。根據(jù)公序良俗原則的強行法性格，該法律行為無效。然而公序良俗的意義是在于在強調(diào)公共秩序和善良風(fēng)俗，代孕不是克隆不會涉及倫理道德等一系列問題。相反，代孕行為只要建立在法定代孕合同的基礎(chǔ)上，也可以挽救因缺乏子女而即將死亡的婚姻，這將對社會穩(wěn)定起到很大的作用。

早在中國古代的“納妾”制度中，由妾生育的子女都要稱丈夫的妻子為嫡母，但這種妾制與今天的代孕制度仍有很大的區(qū)別。根據(jù)相關(guān)資料的記載，我國最早關(guān)于“代孕”的記載是在南北朝時期，那個時期將代孕叫做“質(zhì)妻”，就是借腹生子，男方租用已婚的婦女做臨時的夫妻，女子懷孕生產(chǎn)后孩子歸男方所有，男方向婦女付錢財?shù)囊环N方式，這就是我國最早的“代孕”。

現(xiàn)今各種代孕模式的并存，顯示了代孕問題的社會性和復(fù)雜性。不同文化的國家對代孕問題有著不同的態(tài)度和不同的接納程度，會根據(jù)自己的國情作出適當(dāng)?shù)倪x擇，而不應(yīng)該一味的追隨所謂的自由和秩序。

完全禁止型的國家主要有德國、德國、瑞典、泰國、新加坡等。

私法自治型的主要國家是美國，美國規(guī)定酬金的支付金額和方式由當(dāng)事人協(xié)商。

政府管制型的主要國家和地區(qū)為英國和香港。

目前根據(jù)我國已經(jīng)頒發(fā)的部門規(guī)章可以看出我國對代孕行為的法律規(guī)制在立法上是完全禁止型的，但代孕行為的立法規(guī)定僅體現(xiàn)在部門規(guī)章中，代孕作為公民行使生殖權(quán)的一種表現(xiàn)形式，我過應(yīng)采取哪種模式仍然值得我們商榷。放棄完全的禁止型模式并不意味這要選擇私法自治模式，因為國家在代孕行為上負有保護人格尊嚴的義務(wù)。國家懈怠履行義務(wù)，不符合憲法的要求。由此可見，對于代孕規(guī)制模式的選擇就只有政府管制型。再者，政府要完全禁止商業(yè)行為的代孕，但對于代孕過程過合理的費用（飲食、醫(yī)療、營養(yǎng)、看護、住宿、交通等）委托方可以進行支付報酬。在不孕不育者已窮盡其它方法的前提下，采用人工輔助生殖技術(shù)獲取代孕子女，應(yīng)受到國家限制性的許可。我國立法采取一味禁止的態(tài)度，既不能起到應(yīng)有的約束作用，又無法杜絕民間代孕行為的發(fā)生，因此，筆者認為在遵守一定法律之下，代孕合法化應(yīng)該是必然趨勢。

我國目前有生育降礙的夫婦比例人約為10 %—15%。因為各種原因不能生育后代，給這些家庭帶來了痛苦和陰影，有的甚至影響到家庭的穩(wěn)定，他們迫切需要借助科學(xué)技術(shù)給他們帶來 生育的幸福。社會對于“代孕行為”存在不同的看法。支持者認為“代孕行為”解決了廣大不孕 不育的婦女生育難的問題，每年給全國大約100萬左右需要經(jīng)過生殖輔助技術(shù)的介入的人帶來實現(xiàn)生育的夢想并且在很大程度上減輕了不能生育家庭的矛盾，同時也在一定程度上減少販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為，也解決了收養(yǎng)制度的費用高昂、程序繁瑣、等待時間長和部分收養(yǎng)孩子存在生理缺陷等問題。

隨著人類社會的不斷進步，各種新事物不斷涌現(xiàn)。新觀念與傳統(tǒng)觀念的摩擦碰撞是不可避免的，新事物引起的各種糾紛也大量發(fā)生。20世紀70年代代孕技術(shù)產(chǎn)生以來，對于這個新事物，盲目地回避是不現(xiàn)實的，盲目地縱容是不可行的，盲目地壓制是不明智的。當(dāng)法律與現(xiàn)實發(fā)生沖突時，我們不應(yīng)采取極端或片面的方式來解決。相反，我們應(yīng)該正確、全面、科學(xué)、合理、客觀地分析事件的主題和對象，分析事物發(fā)展的根本原因，分析其對當(dāng)今社會會產(chǎn)生的利弊，分析其未來的發(fā)展趨勢。由此可以得出較為公正的結(jié)論，并采取較為合理可行的措施對其進行調(diào)控。

正如霍姆斯大法官曾經(jīng)說過的，“法律最大的正義在于它與人類最深沉的天性契合之間。”立法者限制任何法律現(xiàn)象的初衷是如何在法律規(guī)范的范圍內(nèi)更好地為人民、社會和國家服務(wù)。正因為我國是社會主義國家且人口基數(shù)龐大，所以我國要緊跟國際立法的步伐，立足于我國的基本國情，盡快出臺代孕制度的專項立法，讓這種新型的輔助生殖技術(shù)向著好的方向發(fā)展。

作者簡介：張媛（1997.01.16），女，遼寧省沈陽市，本科。遼寧師范大學(xué)海華學(xué)院。