文_許文燕

網(wǎng)絡(luò)直播的興起，開啟了全民直播的時(shí)代，捧紅了大批草根。網(wǎng)絡(luò)主播也成為了名利雙高的職業(yè)，受到年輕人的追捧。有調(diào)查顯示，95后青睞的新興職業(yè)大多為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)，其中35.32%的人渴望當(dāng)主播/網(wǎng)紅，位居榜首。那么，從勞動(dòng)法的角度而言，網(wǎng)絡(luò)主播和直播平臺(tái)之間到底屬于何種關(guān)系，是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系呢？

案例一：法院確認(rèn)為合作關(guān)系

2017年4月14日，杜某與B公司簽訂為期3年的《主播獨(dú)家合作協(xié)議》，主要約定如下：

杜某為B公司獨(dú)家簽約的網(wǎng)絡(luò)主播，杜某同意根據(jù)B公司的要求，在XX平臺(tái)上進(jìn)行直播活動(dòng)，杜某了解并遵守XX平臺(tái)以及B公司對(duì)主播活動(dòng)的相關(guān)要求及準(zhǔn)則；杜某待遇由底薪和提成構(gòu)成，具體根據(jù)杜某每月表現(xiàn)進(jìn)行確定：底薪3000元提成；B公司不負(fù)責(zé)為杜某交納任何社會(huì)保險(xiǎn)；B公司僅須按本協(xié)議約定向杜某支付待遇，無須向杜某支付其它任何費(fèi)用和福利；杜某每日直播時(shí)間不得少于5小時(shí)。

杜某必須服從B公司管理及安排；雙方之間并不因協(xié)議的簽訂而產(chǎn)生任何勞動(dòng)、雇傭等關(guān)系。

2017年1月7日，賀某與A公司簽訂了《XX直播主播獨(dú)家合作協(xié)議》，主要約定如下：

賀某與A公司直播平臺(tái)合作，合作期限為3年；賀某通過直播節(jié)目分享，獲取用戶贈(zèng)送的虛擬道具，按照A公司制定的兌換規(guī)則，獲得收益，具體分成比例及兌換規(guī)則以A公司官網(wǎng)發(fā)布為準(zhǔn)。

2018年5月31日，賀某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)雙方于2017年1月7日至2018年5月31日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求A公司支付其未簽訂勞動(dòng)合同期間的二倍工資差額14000元。仲裁委員會(huì)以賀某的請(qǐng)求事項(xiàng)超過仲裁申請(qǐng)時(shí)效為由作出不予受理決定。賀某不服該決定，訴至法院。

一審法院認(rèn)為，賀某與A公司之間不符合建立勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)要件，應(yīng)屬平等民事主體間的合同關(guān)系，故對(duì)賀某要求確認(rèn)與A公司之間勞動(dòng)關(guān)系并要求A公司支付未簽訂勞動(dòng)合同期間二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，不予支持。賀某不服判決，提起上訴。

二審法院認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是具有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)，兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征的社會(huì)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系一經(jīng)建立，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)聽從用人單位的指揮，將勞動(dòng)力的支配權(quán)交給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時(shí)間、任務(wù)等安排，遵守其規(guī)章制度。

本案中，賀某與A公司并無建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，雙方簽訂《XX直播主播獨(dú)家合作協(xié)議》，協(xié)議中明確了雙方合作的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容和賀某的工作實(shí)際情況來看，賀某的工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均符合網(wǎng)絡(luò)直播的行業(yè)特性。賀某與A公司之間的關(guān)系松散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別于普通勞動(dòng)關(guān)系，故本院難以確認(rèn)雙方之間存在勞動(dòng)法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系。最終，二審法院駁回了賀某的上訴請(qǐng)求，維持原判。

案例二：法院確認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系

上述協(xié)議簽訂后，杜某在B公司處工作了一個(gè)多月，期間領(lǐng)取了一個(gè)月的工資，其后即自行離開。B公司以杜某違約為由向法院提起訴訟，要求杜某支付B公司損失及違約金。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，杜某和B公司簽訂的《主播獨(dú)家合作協(xié)議》雖名為合作協(xié)議，但根據(jù)該協(xié)議約定的內(nèi)容，具備用人單位的名稱、住所和法定代表人，勞動(dòng)者的姓名、地址和居民身份證，以及勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款，故法院認(rèn)為雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動(dòng)合同，因履行該協(xié)議發(fā)生的爭議應(yīng)為勞動(dòng)爭議。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，勞動(dòng)爭議發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟，即對(duì)勞動(dòng)爭議先行申請(qǐng)仲裁是向法院起訴的前置程序。由于本案B公司未就涉案糾紛先行進(jìn)行勞動(dòng)爭議仲裁這一前置程序，其徑行起訴至法院不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)駁回其起訴。

同為網(wǎng)絡(luò)主播，緣何有勞動(dòng)關(guān)系、合作關(guān)系之分？

勞動(dòng)關(guān)系與合作關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別在于，前者兼有平等性和人身隸屬性，勞動(dòng)者與用人單位之間具有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的人身依附關(guān)系，而后者是建立在平等主體之間的，因而不受勞動(dòng)法調(diào)整，適用民法的相關(guān)規(guī)定。如果沒有身份上的隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者可能只是獨(dú)立承包人，這種人員在英美勞動(dòng)法上往往被稱為自雇人員，不屬“雇員”。

原勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《通知》同時(shí)規(guī)定，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動(dòng)者的證言等。

上述案例二中，雖然雙方簽署的文件名為“合作協(xié)議”，甚至約定雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，但是該合作協(xié)議具備了勞動(dòng)合同的主要必備條款，尤其是約定杜某的待遇由底薪和提成構(gòu)成，根據(jù)杜某的表現(xiàn)確定，對(duì)杜某的直播時(shí)間也有嚴(yán)格的要求，同時(shí)規(guī)定杜某必須服從公司的管理及安排，杜某也實(shí)際上領(lǐng)取了一個(gè)月的工資，這些都體現(xiàn)了管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的人身隸屬性，因而雙方的合作協(xié)議被認(rèn)定為勞動(dòng)合同，即確認(rèn)雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。

而案例一中，雙方的關(guān)系是松散的，賀某對(duì)于直播活動(dòng)除了遵守“獨(dú)家主播”的基本要求外，在其它方面擁有充分的自由度，其收益主要來源于用戶打賞，對(duì)于直播時(shí)間的約定也是激勵(lì)性的，而非強(qiáng)制性的，因而雙方?jīng)]有形成明顯的人身隸屬關(guān)系，不符合勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征。

如果直播平臺(tái)與網(wǎng)絡(luò)主播表面上簽署的是合作協(xié)議，而實(shí)質(zhì)上具有勞動(dòng)關(guān)系的特征，那么網(wǎng)絡(luò)主播除了可以要求確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系外，還可以同時(shí)主張未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額，以及要求直播平臺(tái)承擔(dān)用人單位基于勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其它責(zé)任與義務(wù)，例如補(bǔ)繳社保、支付加班費(fèi)、解雇保護(hù)等。

因此，直播平臺(tái)需要認(rèn)真考慮與網(wǎng)絡(luò)主播之間的關(guān)系。如果網(wǎng)絡(luò)主播的實(shí)際工作形式及利益分配等體現(xiàn)了雙方的人身隸屬性，本質(zhì)上屬于勞動(dòng)關(guān)系，那么直播平臺(tái)還是應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)主播依法簽訂勞動(dòng)合同，而不是試圖通過簽署合作協(xié)議規(guī)避用人單位在勞動(dòng)法項(xiàng)下的責(zé)任，否則一旦發(fā)生爭議，直播平臺(tái)可能要付出更多的代價(jià)。

如果直播平臺(tái)希望與網(wǎng)絡(luò)主播之間建立合作關(guān)系，那么，一方面需要小心設(shè)計(jì)協(xié)議條款，避免與勞動(dòng)合同混淆，避免出現(xiàn)體現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系特征的條款；另一方面，在協(xié)議履行的過程中，應(yīng)當(dāng)盡量避免對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播的勞動(dòng)過程進(jìn)行具體的管理、監(jiān)督與指揮，而應(yīng)限于網(wǎng)絡(luò)直播的基本行業(yè)要求（例如“獨(dú)家主播”），給予網(wǎng)絡(luò)主播較高的自由度，以松散的方式進(jìn)行合作。