蔣輝宇

摘?要：ICO刑法規(guī)制的尷尬處境表明，我國現(xiàn)行刑法中“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑的并重適用，將引發(fā)刑法設(shè)計(jì)上的“逆向選擇”，進(jìn)而形成法律規(guī)制效力的分散化。從非法集資被穩(wěn)定界定與提高法律規(guī)制效力的集中性出發(fā)，我國應(yīng)以“募集對象”路徑構(gòu)建針對非法集資的刑事規(guī)制體系;同時(shí)，借鑒公司法現(xiàn)物出資制度經(jīng)驗(yàn)，通過概括式規(guī)則對“資金”概念進(jìn)行周延界定，促成以統(tǒng)一的“非法集資罪”罪名對各類非法集資行為進(jìn)行集中、有效刑事規(guī)制。

關(guān)鍵詞：非法集資;刑法規(guī)制路徑;ICO;發(fā)行標(biāo)的;募集對象;資金

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-7217（2019）02-0012-08

一、問題的提出

2016年伊始，一種在實(shí)務(wù)界被稱為ICO的融資方式由國外興起，并以較快速度傳入國內(nèi)。在區(qū)塊鏈底層技術(shù)的“包裝”下，ICO在國內(nèi)資本市場一路高歌猛進(jìn)，短短一年多的時(shí)間內(nèi)，其發(fā)展速度與規(guī)模令人驚嘆。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)分析技術(shù)平臺(tái)統(tǒng)計(jì)顯示，2016年，國內(nèi)共有9個(gè)平臺(tái)通過ICO模式從社會(huì)公眾處募集價(jià)值近1.41億元人民幣的比特幣和以太幣;而截至2017年7月18日，共有43個(gè)平臺(tái)以該模式向社會(huì)公眾募集價(jià)值約30億元人民幣的比特幣和以太幣[1]。

ICO全稱為Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto是“加密”的意思，Token常被釋義為“在應(yīng)用領(lǐng)域用以代替錢的金屬代幣”。Crypto-Token合意為加密代幣，這是區(qū)塊鏈技術(shù)的載體和應(yīng)用產(chǎn)物。因此ICO通常被界定為：區(qū)塊鏈初創(chuàng)公司通過向社會(huì)公眾首次發(fā)行加密代幣，向投資者籌集比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣，從而最終實(shí)現(xiàn)其融資目標(biāo)的行為。ICO的運(yùn)行機(jī)制主要包括：（1）ICO發(fā)起人發(fā)布白皮書，向投資者披露發(fā)起人及委托團(tuán)隊(duì)的信息;介紹區(qū)塊鏈技術(shù)路線、源代碼及開源進(jìn)度等技術(shù)信息;同時(shí)，對預(yù)計(jì)籌集的主流虛擬貨幣幣種、數(shù)額與兌換方式等內(nèi)容進(jìn)行介紹[2]。（2）由ICO發(fā)起人通過區(qū)塊鏈平臺(tái)向投資者發(fā)放加密代幣，作為等值交換，投資者依照一定比率向發(fā)起人交付其已持有的比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣[3]。（3）發(fā)行結(jié)束后，加密代幣持有人可于二級市場轉(zhuǎn)讓代幣，兌換成主流虛擬貨幣，進(jìn)而從主流虛擬貨幣二級市場通過交易換取法定貨幣，從而完全退出ICO市場。

在不存在任何金融審批與監(jiān)管的前提下，ICO在國內(nèi)較快的發(fā)展速度及巨大體量已經(jīng)難以擺脫“非法集資”的嫌疑。然而，我國當(dāng)前刑法制度中構(gòu)建的以“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”為視角的針對非法集資的二元規(guī)制路徑存在一定缺陷，以至于當(dāng)前刑法中的相關(guān)條款無法合理、直接地適用于ICO行為主體。在金融風(fēng)險(xiǎn)存在蔓延和擴(kuò)大的態(tài)勢下，刑法規(guī)制的乏力只能借助于行政監(jiān)管的臨時(shí)輔助。有鑒于此，2017年9月4日，國內(nèi)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過運(yùn)用特殊金融監(jiān)管理念以聯(lián)合公告的形式暫時(shí)取締了國內(nèi)的ICO活動(dòng)①。然而，此次行政監(jiān)管的臨時(shí)救場，顯然無法彌補(bǔ)刑法規(guī)范作為最嚴(yán)厲的法律懲戒手段對非法集資所能產(chǎn)生的長期震懾效果。同時(shí)，我國雖然暫時(shí)取締了ICO活動(dòng)，但部分境外主流金融市場對ICO行為仍持開放及逐漸認(rèn)可態(tài)度，在比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣無國界流通的情況下，我國仍然存在境內(nèi)居民赴境外ICO一級或二級市場從事加密代幣認(rèn)購和交易的事件，國內(nèi)非法集資刑法規(guī)制路徑的相關(guān)缺陷如果不進(jìn)行及時(shí)優(yōu)化與完善，則刑法仍然無法對這種不正當(dāng)或非法的跨境融資行為進(jìn)行有力規(guī)制，境內(nèi)投資者權(quán)益將繼續(xù)受到損害。而且，更重要的是，在信息技術(shù)與金融科技飛速發(fā)展的今天，金融市場融資手段層出不窮，如果國內(nèi)刑法體系中針對非法集資的規(guī)制路徑不進(jìn)行合理、及時(shí)的調(diào)整，則難以避免下一個(gè)“類ICO”的非法集資行為不會(huì)使我國的刑法規(guī)范再次陷入同樣尷尬的境地。

二、我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的實(shí)然考察

非法集資是指少數(shù)資金需求者為了規(guī)避國家保護(hù)投資者所設(shè)定的法律要求或義務(wù)，通過非正當(dāng)渠道從多數(shù)資金供給者處募集大規(guī)模資金的行為。非法集資的完成除應(yīng)“歸功”于資金需求者的規(guī)避努力之外，還有賴于資金供給者非理性投資獲利動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)，二者缺一不可[4]。由于非法集資對國家金融秩序及社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面影響，因此，各國均對這種非正常渠道的融資行為進(jìn)行嚴(yán)加監(jiān)管，甚至通過極具威懾力的刑法規(guī)范來進(jìn)行規(guī)制。眾所周知，我國現(xiàn)行刑法通過“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪”（以下簡稱為“非法吸收公眾存款罪”）“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”及“集資詐騙罪”等3個(gè)罪名對非法集資行為進(jìn)行綜合規(guī)制。其中，“集資詐騙罪”具有行為屬性可較明確地界定為詐騙，與其他二罪名在性質(zhì)上存在明顯區(qū)別，因此不屬于本文非法集資刑法規(guī)制的討論范圍。

從法律編排邏輯可見，“非法吸收公眾存款罪”與“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”在刑法分則的編排中隸屬于“破壞金融管理秩序罪”之序列，因此，兩個(gè)罪名的最終成型自然與我國金融監(jiān)管體制具有較強(qiáng)的歷史聯(lián)系。我國于上世紀(jì)90年代開始，相繼通過《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》及《證券法》確立了銀行、保險(xiǎn)與證券三類金融業(yè)務(wù)分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的格局[5]。即使在當(dāng)前允許銀行與保險(xiǎn)業(yè)務(wù)有限混合經(jīng)營與監(jiān)管的形勢下②，銀保行業(yè)與證券業(yè)的分業(yè)經(jīng)營及監(jiān)管格局在國內(nèi)仍將長期存在。非法集資等金融案件的處理由于具有較強(qiáng)的專業(yè)性與涉眾性，因此，當(dāng)相應(yīng)事件發(fā)生時(shí)，國家出面進(jìn)行干預(yù)的首先是處于金融監(jiān)管一線的金融監(jiān)管行政機(jī)關(guān)。而且，正是基于同樣的緣由，在較長時(shí)期內(nèi)，因不正當(dāng)金融行為導(dǎo)致事態(tài)嚴(yán)重，需要通過司法審判方式加以最終解決時(shí)，專業(yè)性相對不足的司法機(jī)關(guān)仍以相關(guān)案件已經(jīng)過金融監(jiān)管機(jī)關(guān)行政處罰作為案件司法受理的前置條件，相關(guān)的司法判決與裁定也將行政處罰內(nèi)容作為重要的專業(yè)考量依據(jù)[6]。正是在我國金融司法實(shí)踐對金融行政監(jiān)管較強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)依賴基礎(chǔ)上，“分業(yè)監(jiān)管”的理念及習(xí)慣也很自然地被植入到了針對非法集資的刑法規(guī)制路徑的設(shè)計(jì)框架中[7]。其中，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”是從“發(fā)行標(biāo)的”路徑對非法集資的刑法規(guī)制，而“非法吸收公眾存款罪”則是從“募集對象”路徑對非法集資的刑法規(guī)制，二者在較大程度上分別受到了證券監(jiān)管與銀行監(jiān)管理論及實(shí)踐的影響。

1. 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪：從“發(fā)行標(biāo)的”路徑的刑法規(guī)制。通過發(fā)行股票、債券等憑證向資金供給者籌集資金，這屬于直接融資行為。在直接融資關(guān)系中，特定數(shù)量的資金需求者往往面對的是數(shù)量眾多的資金供給者，二者之間是“一對多”或“少數(shù)對多數(shù)”的關(guān)系，相互缺乏充分的認(rèn)識與了解，互信基礎(chǔ)較弱[8]。同時(shí)，由于資金供給者人數(shù)眾多，投資人往往不適合主動(dòng)參與融資事業(yè)的經(jīng)營管理，“被動(dòng)投資”色彩濃厚，資金供給者的資金安全依賴于對少數(shù)資金需求者的個(gè)人品行、能力等因素的事前研判。而且，由于資金供給者人數(shù)眾多，在集體決策時(shí)容易出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，“多數(shù)人困境”的出現(xiàn)容易形成資金供給者與資金需求者在談判時(shí)的弱勢地位[9]。因此，為了增進(jìn)資金供給者對資金需求者的信任，降低資金供給者內(nèi)部多數(shù)人決策困難，在直接融資關(guān)系中，法律需對資金需求者進(jìn)行市場準(zhǔn)入約束，同時(shí)需對其募集資金后的行為進(jìn)行事后監(jiān)管。資金需求者違反市場準(zhǔn)入及后續(xù)監(jiān)管規(guī)則，向社會(huì)公眾融資，如果社會(huì)危害達(dá)到一定程度，則需要刑法規(guī)范的最終規(guī)制。

2. 非法吸收公眾存款罪：從“募集對象”路徑的刑法規(guī)制，吸收公眾存款在我國屬于商業(yè)銀行的專屬業(yè)務(wù)。銀行通過向資金供給者吸收存款，并將所吸收的存款以貸款方式發(fā)放給資金需求者，通過在資金需求者與供給者之間充當(dāng)信用中介來完成社會(huì)資金的融通[10]。商業(yè)銀行由于業(yè)務(wù)的特殊性，在業(yè)務(wù)運(yùn)營中形成了特有的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)：其資產(chǎn)業(yè)務(wù)主要來源于有固定期限的貸款債權(quán)，而負(fù)債業(yè)務(wù)則由有固定期限的定期存款與無固定期限的活期存款組成，其中，活期存款占有較大比重。在此種資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)下，資產(chǎn)業(yè)務(wù)流動(dòng)性較差，而負(fù)債業(yè)務(wù)中因活期存款比例較大，導(dǎo)致其負(fù)債業(yè)務(wù)的流動(dòng)性極強(qiáng)[11]。兩相比較之下，一旦資金供給者對銀行缺乏信任，“擠兌”的風(fēng)潮將容易導(dǎo)致銀行破產(chǎn)等惡性風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)。由于吸收公眾存款屬于負(fù)債業(yè)務(wù)，且該負(fù)債業(yè)務(wù)不是免費(fèi)經(jīng)營，通常需附加一定利息方可成行。因此，若非通過嚴(yán)格的制度對商業(yè)銀行所吸收公眾存款的具體運(yùn)用進(jìn)行規(guī)范，任何社會(huì)主體一旦能輕易從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)，無疑將成為金融市場的風(fēng)險(xiǎn)集中者，從而埋下巨大隱患。因此，我國才通過威懾力較強(qiáng)的刑法規(guī)范意圖排除普通社會(huì)主體從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的可能性，以此維護(hù)“吸收公眾存款”屬于商業(yè)銀行特許業(yè)務(wù)的地位。

三、ICO對我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從ICO的運(yùn)行機(jī)制可見，ICO的發(fā)行標(biāo)的是加密代幣，而募集對象則是投資者手中的比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣。由于當(dāng)前金融實(shí)務(wù)界及法學(xué)理論界對加密代幣和主流虛擬貨幣的定性仍不甚明確，因此，就刑法規(guī)制路徑而言，無論從“發(fā)行標(biāo)的”路徑，抑或從“募集對象”路徑出發(fā)，當(dāng)前刑法中有關(guān)非法集資的法律規(guī)范都無法直接適用于ICO行為。

（一）ICO對“發(fā)行標(biāo)的”非法集資刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從“發(fā)行標(biāo)的”路徑來對ICO進(jìn)行規(guī)制，其核心焦點(diǎn)在于判斷ICO所發(fā)行的加密代幣是否屬于我國刑法第179條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”中的股票、債券，或者可以擴(kuò)展到是否屬于“證券”的更大范圍來進(jìn)行討論。

在ICO發(fā)展迅猛，且其累積的風(fēng)險(xiǎn)有在全球蔓延的趨勢時(shí)，2017年7月25日，美國聯(lián)邦證券交易委員會(huì)（以下簡稱SEC）及時(shí)發(fā)布了一份對其國內(nèi)名為“The DAO”的ICO的調(diào)查報(bào)告。在該報(bào)告中，SEC指出ICO所發(fā)行的加密代幣屬于一種以“類證券”形式存在的權(quán)益載體，對該類權(quán)益載體的銷售活動(dòng)仍屬于1933年《證券法》所界定范圍內(nèi)的證券行為[12]。然而，從SEC“語焉不詳”的定性表述可見，加密代幣并非股票等標(biāo)準(zhǔn)化證券，而屬于一種非標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)益載體。由于非標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)益載體的法律屬性不明確，常處于證券或非證券的認(rèn)定邊界，因此，美國司法機(jī)關(guān)在1946年的Howey案中創(chuàng)造了“投資合同”判斷標(biāo)準(zhǔn)（被稱為Howey標(biāo)準(zhǔn)），并期望將符合Howey標(biāo)準(zhǔn)的非標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)益載體在法律屬性上認(rèn)定為證券。Howey標(biāo)準(zhǔn)也成為了認(rèn)定非標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)益載體是否為證券的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)[13]。該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）投資人將財(cái)產(chǎn)投資到一個(gè)共同事業(yè);（2）投資人希望從該共同事業(yè)獲取收益;（3）預(yù)期收益主要來源于共同事業(yè)發(fā)起人或第三人的努力[14]。

依據(jù)Howey標(biāo)準(zhǔn)，就ICO所發(fā)行的加密代幣而言，加密代幣滿足前兩個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是否滿足最后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，則需要進(jìn)行合理研判。實(shí)踐中，加密代幣的主要收益并非源于區(qū)塊鏈平臺(tái)應(yīng)用程序的使用權(quán)，也不是其二級市場交易的升值收益，加密代幣的核心收益其實(shí)隱藏于投資者愿意用主流虛擬貨幣換取加密代幣這種奇怪的交易現(xiàn)象中[15]。從法律屬性來看，比特幣等主流虛擬貨幣與ICO加密代幣都屬于電子虛擬財(cái)產(chǎn)，但在ICO發(fā)行中，投資者通過交付主流虛擬貨幣即可得到加密代幣，如此這般性質(zhì)相同財(cái)產(chǎn)的交換，其源生“驅(qū)動(dòng)力”何在？

事實(shí)上，這主要涉及主流虛擬貨幣及加密代幣的生成原理問題。在實(shí)踐操作中，為了在前期發(fā)行階段吸引更多投資者，基于區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的虛擬貨幣通過數(shù)學(xué)算法約束，被設(shè)計(jì)成發(fā)行量逐步遞減的模式，而且還被設(shè)置了發(fā)行總量的上限限制[16]。以比特幣生成機(jī)制為例，其發(fā)行總量被設(shè)計(jì)成2100萬個(gè)，前期發(fā)行量較大，后期逐漸遞減，于2140年左右發(fā)行完畢[17]。在這種發(fā)行原理的約束下，比特幣早期投資者（特別是技術(shù)開發(fā)者）只需付出較少的算力資源，就能獲得較多的比特幣，這種優(yōu)勢狀態(tài)相對于其他投資者而言即為一種前期鑄幣收益[18]。

相對于技術(shù)開發(fā)者而言，比特幣等主流虛擬貨幣的普通投資者無法通過技術(shù)優(yōu)勢給自身創(chuàng)造獲取新的鑄幣收益機(jī)會(huì)。而且，大部分普通投資者持有主流虛擬貨幣的時(shí)間靠后，其所能獲得的鑄幣收益因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系在收益數(shù)額上并不顯著。在此情況下，當(dāng)新的區(qū)塊鏈虛擬貨幣處于發(fā)行階段時(shí)，如果用之前所持有的主流虛擬貨幣換取新的虛擬貨幣（加密代幣），則普通投資者又將從新的虛擬貨幣發(fā)行階段重新獲得較大的前期鑄幣收益，這種換取時(shí)間越早，其所獲得的前期鑄幣收益數(shù)額則越大[19]。因此，在ICO發(fā)行關(guān)系中，投資者愿意用比特幣等主流虛擬貨幣換取新的加密代幣，主要是基于獲得新加密代幣的前期鑄幣收益，這也是加密代幣的核心收益來源。有鑒于此，投資者在ICO發(fā)行中預(yù)期的主要收益并非源于ICO發(fā)起人或第三人的努力，而是源于新舊虛擬貨幣互換所蘊(yùn)藏的數(shù)額較大的鑄幣收益。也正因?yàn)榭紤]此類因素，目前各國并未直接將加密代幣界定為證券，加密代幣的法律屬性仍處于不確定狀態(tài)。在此情況下，我國刑法體系中以“發(fā)行標(biāo)的”規(guī)制路徑為主的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”無法適用于ICO行為。

（二）ICO對“募集對象”非法集資刑法規(guī)制路徑的挑戰(zhàn)

從“募集對象”路徑對ICO進(jìn)行刑法規(guī)制，爭議的焦點(diǎn)在于需要判斷ICO發(fā)行人從投資者手中所募集的比特幣等主流虛擬貨幣是否屬于刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”中的“存款”;或者在當(dāng)前我國行政與司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于將該罪名中的“存款”做擴(kuò)大化解釋的情況下，需要進(jìn)一步判斷比特幣等主流虛擬貨幣是否屬于“資金”的范疇。

首先，存款是指存款人在保留貨幣所有權(quán)基礎(chǔ)上將貨幣使用權(quán)于一定時(shí)期內(nèi)讓渡給銀行，從而形成的一種相對于銀行的特殊債權(quán)。由于主流虛擬貨幣的持有、登記等事項(xiàng)與銀行并無直接關(guān)聯(lián)，因此主流虛擬貨幣不屬于存款范疇。其次，則需要進(jìn)一步判斷主流虛擬貨幣是否屬于將存款作擴(kuò)大化解釋后的“資金”。資金是國民經(jīng)濟(jì)中一切財(cái)產(chǎn)物資的貨幣表現(xiàn)，貨幣本身屬于重要的資金，除此之外，其他能夠用于社會(huì)再生產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)物資只要能夠被貨幣計(jì)量也當(dāng)屬資金范疇[20]。因此，資金是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念。然而，主流虛擬貨幣的虛擬性也決定了其不屬于一般意義上的財(cái)產(chǎn)物資，因此，要界定主流虛擬貨幣是否屬于資金，核心內(nèi)容在于需要界定主流虛擬貨幣是否屬于貨幣。

比特幣等主流虛擬貨幣的名稱中雖然都存在“幣”字，但這個(gè)“幣”字并非法律規(guī)范的定性，而是基于形象性描述或習(xí)慣性使用等原因的名稱繼承。因此，名稱中有“幣”字并非實(shí)事上就屬于貨幣。主流虛擬貨幣是否屬于國家認(rèn)可的法定貨幣則需要進(jìn)一步認(rèn)定。

近些年來，由于區(qū)塊鏈技術(shù)的推廣，作為其主要應(yīng)用載體的比特幣等主流虛擬貨幣在技術(shù)層面正逐漸被國際社會(huì)所接受。2015年8月，英國巴克萊銀行宣布將接受比特幣作為其儲(chǔ)備資產(chǎn);同年11月，巴巴多斯宣布考慮添加比特幣為外匯儲(chǔ)備[21]。日本政府則考慮給予比特幣等同于美元、日元的同等地位[22]。

然而，新生事物被社會(huì)廣泛接受仍需要較長時(shí)間，更何況，比特幣等主流虛擬貨幣存在著不滿足法定貨幣條件的天然因素。第一，主流虛擬貨幣的信用基礎(chǔ)是數(shù)學(xué)算法和市場信心等因素而非國家信用支撐和背書;第二，受數(shù)學(xué)算法約束，主流虛擬貨幣的市場供給被設(shè)計(jì)成逐年下降趨勢，因此，其難以根據(jù)國家實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行同比例數(shù)量供應(yīng)，容易導(dǎo)致通貨緊縮，將抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展;第三，主流虛擬貨幣價(jià)格波動(dòng)幅度較大，無法實(shí)現(xiàn)法定貨幣的“價(jià)值衡量”功能[23]。正因?yàn)橐陨显?，主流虛擬貨幣在多數(shù)國家并未被當(dāng)作法定貨幣看待。2014年9月開始，美國商品期貨交易委員會(huì)將相關(guān)衍生金融工具中的基礎(chǔ)標(biāo)的——比特幣當(dāng)作虛擬商品對待[24]。無獨(dú)有偶，2013年12月，由中國人民銀行等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中也明確指出：比特幣并非由中央銀行發(fā)行，不具備強(qiáng)制性和法償性等法幣特征，在性質(zhì)上應(yīng)屬于特定的虛擬商品。

正是由于主流虛擬貨幣在我國的法律屬性不甚明確，2017年7月至8月間，當(dāng)ICO融資在國內(nèi)愈演愈烈，坊間存在金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)將對ICO進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管甚至取締的傳言時(shí)，各ICO項(xiàng)目發(fā)起人則“泰然處之”。這些發(fā)起人認(rèn)為，在加密代幣不屬于證券的前提下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要么放任ICO發(fā)展，要么只能以“非法集資”的定性取締ICO，但果真如此，從“募集對象”規(guī)制路徑來看，國家已經(jīng)間接承認(rèn)了主流虛擬貨幣在法律屬性上的“資金”定性。因此，無論最終出現(xiàn)何種結(jié)局，對于ICO發(fā)起人而言，他們都將成為最后的贏家。然而，針對發(fā)起人的這種僥幸心理，監(jiān)管機(jī)構(gòu)并未過于糾結(jié)主流虛擬貨幣的法律定性，而是適時(shí)祭出“穿透式監(jiān)管”的大旗，③通過對募集對象穿透認(rèn)定的基礎(chǔ)上，于2017年9月4日以央行等7部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》方式直接叫停了ICO融資[25]。雖然ICO聚集的市場風(fēng)險(xiǎn)得以及時(shí)化解，但穿透式監(jiān)管在金融監(jiān)管中亦不能過度適用，過度適用將對金融產(chǎn)品創(chuàng)新及市場活力造成相應(yīng)損害[26]。

由以上論述可見，比特幣等主流虛擬貨幣在法理及實(shí)踐層面都無法界定為資金，更不合適界定為法定貨幣。因此，我國當(dāng)前從“募集對象”規(guī)制路徑對非法集資行為進(jìn)行規(guī)制的刑法第176條“非法吸收公眾存款罪”也無法適用于ICO行為。

四、ICO挑戰(zhàn)所反映的我國非法集資刑法規(guī)制路徑存在的問題

如前所述，ICO融資對我國非法集資的刑法規(guī)制路徑形成了明顯挑戰(zhàn)，我國當(dāng)前刑法規(guī)制路徑存在如下問題亟待解決：

（一）兩類規(guī)制路徑并重適用，法律規(guī)制效力分散化

就規(guī)制路徑而言，當(dāng)前我國刑法針對非法集資強(qiáng)調(diào)的是“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑并重適用，于二者之間并未體現(xiàn)出側(cè)重型規(guī)制路徑定位，更遑論創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一的規(guī)制路徑。如此路徑架構(gòu)，其理論緣由何在？又將在實(shí)踐中產(chǎn)生何種法律效果？

1.兩類規(guī)制路徑并重適用的理論假設(shè)。

針對形式多樣的非法集資行為，在刑法體系上構(gòu)建兩類規(guī)制路徑并重適用的架構(gòu)，在犯罪行為規(guī)制上將形成理論上的周延性效果。行為主體如果意圖通過創(chuàng)新發(fā)行標(biāo)的從事集資來規(guī)避“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，則從實(shí)質(zhì)視角進(jìn)行規(guī)制的“非法吸收公眾存款罪”將適用于該集資行為。相反，如果行為主體意圖通過創(chuàng)新募集對象進(jìn)行集資以規(guī)避“非法吸收公眾存款罪”，則從形式視角進(jìn)行規(guī)制的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”又將起到查漏補(bǔ)缺的法律適用效果。實(shí)踐中，任何融資行為都是通過“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”兩類要素的有機(jī)對接來實(shí)現(xiàn)的。因此，在金融監(jiān)管路徑依賴的基礎(chǔ)上，“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”兩類規(guī)制路徑的并重適用將對各類非法集資行為構(gòu)成一種理想上的“閉環(huán)性”規(guī)制效果，任何非法集資行為在這種規(guī)制路徑設(shè)計(jì)下將無處遁形。

2.立法的“逆向選擇”導(dǎo)致法律規(guī)制效力的分散化。

上述兩類規(guī)制路徑并重適用的規(guī)制效果僅是一種理想狀態(tài)。實(shí)際上，正是在這種“雙保險(xiǎn)”規(guī)制的理論假設(shè)下，基于非法集資周延性刑法規(guī)制效果的當(dāng)然預(yù)判，在刑法及相關(guān)法律的具體條文設(shè)計(jì)時(shí)，立法者既放松了從形式角度對“證券”含義的合理界定，同時(shí)也未能從實(shí)質(zhì)視角對“資金”概念進(jìn)行充分論證。兩類規(guī)制路徑的并重適用實(shí)際上導(dǎo)致了我國刑法規(guī)制方向的不集中，當(dāng)某些特殊集資行為出現(xiàn)時(shí)，現(xiàn)行刑法的規(guī)制效力由于這種“并重思路”的運(yùn)用反而處于一種分散化的狀態(tài)。最后造成無論是“發(fā)行標(biāo)的”抑或“募集對象”規(guī)制路徑都無法準(zhǔn)確、合理地適用于ICO此類非法集資行為的現(xiàn)象發(fā)生。因此，對于發(fā)起人刻意規(guī)避型的非法集資行為，我國當(dāng)前這種規(guī)制路徑并重適用的架構(gòu)會(huì)造成法律規(guī)制效力的分散化，難以產(chǎn)生有效的集中規(guī)制效果。

（二）兜底性“募集對象”規(guī)制路徑中相關(guān)概念界定不清晰

針對以上問題，國內(nèi)行政機(jī)關(guān)也開始進(jìn)行積極調(diào)整，意圖通過對“公眾存款”概念作擴(kuò)大解釋，一方面，有利于擴(kuò)展自身行政執(zhí)法與金融監(jiān)管的空間;另一方面，也能在一定程度上彌補(bǔ)當(dāng)前不合理的刑法規(guī)制路徑所導(dǎo)致的非法集資法律規(guī)制效力不集中與分散化的缺陷。1998年7月，國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條明確將“公眾存款”解釋為“資金”概念④，次擴(kuò)大化解釋在之后的司法審判中得到了各級司法機(jī)關(guān)的默許與支持，以至于理論界逐漸將“非法吸收公眾存款罪”認(rèn)定為國內(nèi)規(guī)制非法集資行為的兜底性條款[27]。

雖然以上努力在實(shí)踐中產(chǎn)生了一定積極效果，但就刑法體系層面而言，我國當(dāng)前刑法規(guī)范中的“募集對象”規(guī)制路徑對相關(guān)概念界定不清晰，總體上導(dǎo)致從該規(guī)制路徑出發(fā)不能達(dá)到準(zhǔn)確、穩(wěn)定地界定各種非法集資行為的效果。“募集對象”規(guī)制路徑的重點(diǎn)是要清晰地界定集資發(fā)起人從投資者手中所募集的對象的法律屬性。就理論效果而言，法律制度對集資發(fā)起人所募集對象的法律屬性界定得越寬泛、越富有彈性，集資發(fā)起人從募集對象角度能夠開展的刻意創(chuàng)新或規(guī)避的空間及可能性就越小，投資者保護(hù)也就越嚴(yán)密。

然而，我國當(dāng)前刑法規(guī)范中具有兜底作用的“非法吸收公眾存款罪”在核心概念界定上仍存在如下問題：第一，該罪名所反映的集資發(fā)起人所募集的對象，從文本角度解釋僅為“存款”，而存款在我國是一個(gè)金融專屬概念，特指商業(yè)銀行在征得國家特許基礎(chǔ)上，通過獲取公眾資金的占有權(quán)而與社會(huì)公眾所形成的一種債務(wù)關(guān)系的載體。該法律條款的本意在于保護(hù)銀行吸收公眾存款的專屬經(jīng)營權(quán)[28]。但存款的文本含義表達(dá)過于狹窄，不能有效界定相關(guān)主體募集社會(huì)公眾的其他財(cái)產(chǎn)物資的非法行為。第二，即使在行政與司法實(shí)踐中習(xí)慣于對“存款”向“資金”概念作擴(kuò)大解釋，從而將“非法吸收公眾存款罪”作為非法集資定罪的兜底條款進(jìn)行適用[29]，但這種做法仍然存在如下問題：一方面，立法是向狹義的“資金”概念擴(kuò)大解釋，還是向廣義的“資金”概念作擴(kuò)大解釋？狹義的“資金”概念即指法定貨幣，雖然此概念要大于存款的含義范圍，但從上述ICO實(shí)踐來看，這種狹義的擴(kuò)大解釋對非法集資的刑法規(guī)制力度顯然有限。廣義的“資金”概念既包括法定貨幣，還包括社會(huì)再生產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)和物資，這種界定雖然能對非法集資行為進(jìn)行有效概括，但立法仍然需要對虛擬形態(tài)財(cái)產(chǎn)的貨幣化表現(xiàn)以法律的專業(yè)化語言進(jìn)行描述。另一方面，實(shí)踐中經(jīng)常通過部委聯(lián)合公告、司法解釋等方式對“存款”概念作擴(kuò)大解釋，效力層級較低，穩(wěn)定性較差，同時(shí)也有違“罪刑法定”的刑法基本原則。因此，我國刑法從“募集對象”路徑對非法集資行為進(jìn)行規(guī)制，仍需要對“募集對象”的概念進(jìn)行進(jìn)一步清晰界定。

五、我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的應(yīng)然選擇

（一）刑法規(guī)制路徑合理化選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)

就法律規(guī)制路徑的合理選擇而言，刑法規(guī)范到底應(yīng)側(cè)重于“發(fā)行標(biāo)的”規(guī)制路徑，還是應(yīng)側(cè)重于“募集對象”規(guī)制路徑，側(cè)重型規(guī)制路徑選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？對于這一問題，理論界曾產(chǎn)生過相應(yīng)探討。在本世紀(jì)初國內(nèi)非法集資事件頻發(fā)時(shí)，有學(xué)者指出，以非法吸收公眾存款來界定和處理各類非法集資行為，實(shí)際上是通過間接融資方式處理了一系列直接融資問題[30]。因此，建議通過在《證券法》中擴(kuò)展證券定義，以“發(fā)行標(biāo)的”路徑代替“募集對象”路徑的方式來對非法集資進(jìn)行刑法規(guī)制[31]。

然而，在金融實(shí)踐中，融資方式與非法集資的界定并無必然聯(lián)系。就集資發(fā)起人而言，其看重的無非是投資者手中數(shù)量眾多的資金被匯集到自身的管控范圍。至于發(fā)起人是自己使用或無償占有該筆資金，還是如銀行等信用中介一樣，將該筆資金通過貸款發(fā)放給其他需求者以謀取更大利益，對于已經(jīng)失去資金管控的投資者而言，其受損害的結(jié)果是相同的。在非法集資關(guān)系中，直接融資或間接融資只有在集資發(fā)起人已經(jīng)掌握投資人的資金之后，通過其下一步的資金運(yùn)用才能進(jìn)行判斷，集資行為完成之前是無法判斷其融資形式的。因此，以融資方式來作為判斷側(cè)重于某一種路徑來規(guī)制非法集資行為的標(biāo)準(zhǔn)是缺乏合理性的。

相反，從注重規(guī)制效果的視角來看，刑法針對非法集資的側(cè)重型規(guī)制路徑選擇應(yīng)以非法集資行為能否被準(zhǔn)確、穩(wěn)定地界定以及法律規(guī)制效力是否集中作為具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。就哲學(xué)理論而言，形式是對內(nèi)容的外觀反映，形式作為外觀反映載體，相較于內(nèi)容而言更容易變化，而內(nèi)容的穩(wěn)定性則更強(qiáng)[32]。同時(shí)，就實(shí)踐而言，縱觀國內(nèi)外各類非法集資案件，集資發(fā)起人對“募集對象”的創(chuàng)新與規(guī)避顯然沒有其對“發(fā)行標(biāo)的”的創(chuàng)新與規(guī)避來得容易。該結(jié)論在信息科技飛速發(fā)展，金融產(chǎn)品創(chuàng)新不斷迭加的當(dāng)代則更是如此。當(dāng)然，最重要的是，刑法針對非法集資規(guī)制的法律效力不應(yīng)過于分散，以至于當(dāng)特定非法集資出現(xiàn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)需要在兩個(gè)或兩個(gè)以上法律規(guī)制路徑上進(jìn)行適用效果的斟酌，最終卻不能獲得有效的規(guī)制結(jié)果。其實(shí)，國內(nèi)行政、司法機(jī)關(guān)在長期的實(shí)踐中，最終不約而同地選擇通過將“存款”擴(kuò)大解釋為“資金”的途徑來對各類非法集資進(jìn)行規(guī)制，事實(shí)上形成了間接提高國內(nèi)制度體系針對非法集資規(guī)制效力集中性的效果。這是國內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)對當(dāng)前刑法規(guī)制路徑存在較大缺陷的敏銳探索與回應(yīng)，這在一定程度上值得肯定。因此，就非法集資行為能否被準(zhǔn)確、穩(wěn)定界定及法律規(guī)制效力是否集中的判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，我國刑法規(guī)范從“募集對象”路徑對其進(jìn)行規(guī)制更具有合理性。

（二）合理選擇之后的規(guī)制框架安排

以“募集對象”規(guī)制路徑為主來規(guī)制非法集資行為，并非完全放棄“發(fā)行標(biāo)的”規(guī)制路徑。相反，后者可以作為前者的有益補(bǔ)充來彌補(bǔ)其規(guī)制效果的不足。只是在立法體系和刑法適用觀念上，作為“發(fā)行標(biāo)的”規(guī)制路徑的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”將不再作為非法集資行為的類罪名出現(xiàn)，而將其歸入“破壞證券市場秩序罪”這樣更細(xì)的類罪名體系中更為合適。同時(shí)，在“發(fā)行標(biāo)的”規(guī)制路徑中，可以通過《證券法》及相關(guān)制度的完善，擴(kuò)展證券的定義、合理界定公開及私募發(fā)行的邊界、構(gòu)建科學(xué)的豁免規(guī)則，在為民間融資預(yù)留合理空間的同時(shí)，也能有效規(guī)制不合法的證券發(fā)行行為。

與此同時(shí)，既然在立法設(shè)計(jì)上以“募集對象”路徑為主來規(guī)制非法集資行為，則說明對資金概念可以進(jìn)行綜合、全面的界定。因此，在此情況下，對于現(xiàn)行刑法中作為“募集對象”規(guī)制路徑的“非法吸收公眾存款罪”而言，其長期“肩負(fù)”的作為非法集資兜底性刑法規(guī)制條款的任務(wù)將不再為繼，取而代之的將是“非法集資罪”這樣明確、統(tǒng)一且正式的罪名。

（三）刑法規(guī)制路徑合理選擇基礎(chǔ)上的核心概念界定

前已述及，以“募集對象”規(guī)制路徑為主對非法集資行為進(jìn)行刑法規(guī)制，核心要件在于應(yīng)從廣義理論視角對“資金”進(jìn)行合理的概念界定。資金是用于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貨幣和物資，其中的貨幣指法定貨幣，而物資的范圍較大，既包括有形物資，也包括無形或虛擬的物資。因此，資金界定的困境之處在于對物資進(jìn)行合理界定。

與物資界定極為相近或類似的理論界定方式，即為公司股東利用貨幣以外的其他財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資的界定，此為現(xiàn)物出資的界定?，F(xiàn)物出資的名稱源于日本，現(xiàn)物的范圍除實(shí)體或虛擬物資之外，還包括知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等其他非貨幣形式的權(quán)利[33]。國現(xiàn)行《公司法》第27條通過出資形式列舉和概括界定相結(jié)合的方式對我國股東的出資形式進(jìn)行了合理表述。當(dāng)然，從國內(nèi)外非法集資的實(shí)踐可見，非法集資的募集對象實(shí)際上比現(xiàn)物的范圍稍窄，至少集資發(fā)起人目前不會(huì)以知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利作為募集的對象。因此，在借鑒現(xiàn)物出資理論及我國《公司法》立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國現(xiàn)行刑法第176條可修改為“非法吸收或變相吸收公眾擁有的貨幣、實(shí)物及其他可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣的有形或無形物資、財(cái)產(chǎn)，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，……”以上修改除了對集資發(fā)起人的募集對象——“資金”進(jìn)行擴(kuò)展界定外，還將原法條中的“擾亂金融秩序的”字段中的“金融”二字修訂成了“經(jīng)濟(jì)”二字。原因在于：現(xiàn)行法條中的“公眾存款”一詞確實(shí)屬于金融市場的專有名詞，如果修改為廣義的資金概念，則非法集資者擾亂的不是狹義的“金融秩序”，而應(yīng)當(dāng)是更寬泛的“經(jīng)濟(jì)秩序”。

經(jīng)過以上對“資金”概念進(jìn)行合理的廣義修正，我國現(xiàn)行刑法第176條的罪名也可以從當(dāng)前的“非法吸收公眾存款罪”正式變更為“非法集資罪”。

注釋：

① ?2017年9月，中國人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，公告指出：“各類代幣發(fā)行融資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)立即停止?！?/p>

② ?2018年3月，根據(jù)十三屆全國人大第一次會(huì)議審議通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，我國組建了銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，原銀監(jiān)會(huì)與保監(jiān)會(huì)不再保留。

③ 穿透式監(jiān)管，是指監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過穿透金融產(chǎn)品資金來源、中間架構(gòu)及終極投向等環(huán)節(jié)，按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則來判斷金融產(chǎn)品及相關(guān)行為的性質(zhì)，對金融機(jī)構(gòu)及產(chǎn)品進(jìn)行全流程監(jiān)管的監(jiān)管模式。參見譚人友等：《“穿透式”監(jiān)管的內(nèi)涵、目的與實(shí)踐》，《國際金融》2017年第11期。

④《取締辦法》第四條規(guī)定：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，……”

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（責(zé)任編輯：鐘?瑤）