劉東芳

摘 要：由于敘述性商標(biāo)接近其產(chǎn)品宣傳和推廣的目標(biāo)，大多數(shù)商業(yè)經(jīng)營者或銷售人員更喜歡使用敘述性商標(biāo)，因此建立商標(biāo)的敘述性合理使用制度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。建立商標(biāo)權(quán)限制的初衷是解決描述性商標(biāo)的敘述性使用，保護(hù)競爭者描述其產(chǎn)品的自由，并防止因授予商標(biāo)權(quán)而對公共利益產(chǎn)生不當(dāng)和不合理的影響。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán);合理使用;司法實(shí)踐

一、敘述性合理使用概述

敘述性合理使用，也稱為描述性使用，是指當(dāng)經(jīng)營者描述其產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，涉及了對于他人的商標(biāo)在非商標(biāo)意義上的不可避免的注冊。為了提供有關(guān)商品或服務(wù)的基本信息，善意使用產(chǎn)品的通用名稱或其自己的名稱，地址，原產(chǎn)國等并不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯行為。由于現(xiàn)代商標(biāo)的立法趨勢允許注冊商標(biāo)包含知名領(lǐng)域的文字，因此允許注冊具有長期使用的取得顯著性的敘事詞匯或通用詞匯的商標(biāo)。

所謂敘述性商標(biāo)，即以直接表示商品的成份、性質(zhì)、用途、功能、特點(diǎn)、質(zhì)量、重量、數(shù)量或其他的特點(diǎn)的通用詞匯、地理名稱等為符號構(gòu)成的商標(biāo)。雖然敘述性詞匯獲得了“第二含義”，但仍然無法擺脫其欠缺顯著性特征的屬性，由于缺乏任意想象，一般人不會(huì)把其視為商標(biāo)，所以不應(yīng)限制他人在“第一含義”上使用該詞匯，如果因?yàn)槲淖直蛔鳛樯虡?biāo)授權(quán)而嚴(yán)禁使用，那么隨著此類商標(biāo)的日益增多，公知領(lǐng)域的詞匯逐步被限制，那么公共利益則當(dāng)然的遭受不合理的侵蝕。

二、從司法實(shí)踐角度分析敘述性使用

引證案例：“三株菌+中草藥”商標(biāo)糾紛案。

江蘇天寶藥業(yè)有限公司成立于1995年8月18日，主要從事開發(fā)、生產(chǎn)、銷售雙歧天寶口服液、片劑、膠囊劑、顆粒劑及保健藥品。該公司在其主要產(chǎn)品——雙歧天寶口服液的外包裝上，一直使用“三株菌+中草藥”字樣。經(jīng)查，使用在商標(biāo)注冊用商品國際分類第5類藥品、醫(yī)用營養(yǎng)物品上“三株”及圖形商標(biāo)，是濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司的注冊商標(biāo)，注冊號為第832040號，刊登在第540期《商標(biāo)公告》上，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。江蘇天寶藥業(yè)有限公司在藥品外包裝上使用“三株菌+中草藥”文字的行為，涉嫌侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)。

對此，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為，“三株”及圖形商標(biāo)已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊，其不能將與注冊商標(biāo)相同的文字在同類商品的商品裝潢中使用，江蘇天寶藥業(yè)有限公司存在侵權(quán)事實(shí);第二種意見認(rèn)為，江蘇天寶藥業(yè)有限公司在介紹產(chǎn)品主要成份時(shí)出現(xiàn)“三株菌+中草藥”文字，實(shí)質(zhì)上是在細(xì)菌構(gòu)成時(shí)加了數(shù)詞和量詞，故應(yīng)視為善意使用，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為了慎重起見，江蘇省工商局遂于1997年9月26日就此問題向國家工商行政管理局商標(biāo)局請示，他們傾向于第二種意見，同時(shí)認(rèn)為今后在商品包裝中敘述菌數(shù)時(shí)最好使用阿拉伯?dāng)?shù)字，以免造成誤認(rèn)。1997年10月16日，商標(biāo)局根據(jù)江蘇省工商局來函及提供的材料作出批復(fù)，認(rèn)為江蘇天寶藥業(yè)有限公司在口服液商品包裝上使用的“三株菌+中草藥”文字，既不是商標(biāo)，又不是商品名稱，而是對該商品成份進(jìn)行說明的文字，不構(gòu)成侵犯“三株”及圖形商標(biāo)專用權(quán)的行為。

此案例也可謂是商標(biāo)合理使用領(lǐng)域中的一個(gè)經(jīng)典案例，特點(diǎn)就在于此案具有侵權(quán)表象卻不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。首先，“三株”及圖形商標(biāo)已被濟(jì)南三株藥業(yè)有限公司注冊為藥品上的商標(biāo)，且具有相當(dāng)?shù)闹?。江蘇天寶藥業(yè)有限公司也為藥物生產(chǎn)領(lǐng)域中的企業(yè)，理應(yīng)對此領(lǐng)域中的知名商標(biāo)知曉，應(yīng)該知道“三株”商標(biāo)的存在，但其卻在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，在包裝上使用了“三株菌+中草藥”的文字，而其中的“三株菌”與“三株”商標(biāo)有一定程度的近似，所以正常分析，這已經(jīng)具備了侵權(quán)之表象;不過從實(shí)踐角度看，就要對這一行為加以定性，也就是說要找到法律依據(jù)，從而想到的無非《商標(biāo)法》第38條和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條?？墒恰渡虡?biāo)法》第38條規(guī)定的前提便是作為商標(biāo)使用，而江蘇天寶藥業(yè)公司使用的商標(biāo)為“梅花”及其圖形，且“三株菌+中草藥”也不具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著性特征，一般不會(huì)被當(dāng)做商標(biāo)看待;如果引用后者，要首先確定“三株菌+中草藥”是作為商品名稱使用還是商品裝潢，然而該商品的名稱已明確為雙歧天寶口服液，并且這一文字表示是由正常文字組成，不具有商品裝潢的用途，所以這一行為雖具有侵權(quán)表象卻也很難找到定性依據(jù);在以上討論后，自然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：是不是具備商標(biāo)侵權(quán)表象，就構(gòu)成侵權(quán)行為？答案是否定的，商標(biāo)專用權(quán)屬于民事權(quán)利，但任何權(quán)利都不是絕對的，這一權(quán)利也不例外，商標(biāo)專用權(quán)同樣受到一定的限制，在權(quán)利行使中，不得妨害公共利益，不得排除他人善意的正當(dāng)使用，即使這種使用與注冊商標(biāo)相同或相類似，商標(biāo)權(quán)人也無權(quán)干涉。

三、小結(jié)

雖然我國《商標(biāo)法》對此沒有做出明確的規(guī)定，不過在以往的法律實(shí)踐中已得到承認(rèn)，相關(guān)的法律法規(guī)也給予了相當(dāng)程度上的肯定。在本案中，江蘇天寶藥業(yè)有限公司的行為是有商標(biāo)侵權(quán)表象，其抗辯理由無非是“三株菌+中草藥”文字是對自己產(chǎn)品成份的一種客觀描述，理應(yīng)屬于敘述性合理使用?？罐q的事實(shí)依據(jù)有：菌是醫(yī)學(xué)上的一種通用名稱，常用量詞“株”來表示，因此“三株菌+中草藥”只是對商品事實(shí)狀態(tài)的一種表述，闡述的是產(chǎn)品成份，屬于正常使用范圍，因此即使“三株菌”與“三株”及圖形注冊商標(biāo)相似，也不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。

通過對此案的分析，可以總結(jié)出構(gòu)成敘述性合理使用因具備的一般要件：①使用者主觀上必須處于善意，在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上使用他人商標(biāo)相關(guān)詞匯。需要說明此處的“善意”非民法上的善意，不是以對行為是否知情作為判斷依據(jù)，而是在不正當(dāng)競爭角度提出的;②使用者客觀上對該詞匯不是作為商標(biāo)使用，使用的僅僅是該詞匯的原來含義，不涉及他人商標(biāo)注冊基于的“第二含義”。是否作為商標(biāo)使用可以通過使用者自己是否具有商標(biāo)、是否刻意強(qiáng)調(diào)該詞匯等體現(xiàn);③使用結(jié)果上不會(huì)給公眾造成混淆，合理使用行為應(yīng)該與商標(biāo)所有人之間不存在任何聯(lián)系，不會(huì)給公眾造成與他人注冊商標(biāo)的聯(lián)想。這也是判斷是否構(gòu)成直接侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]聞韜.商標(biāo)權(quán)利邊界探析——以商標(biāo)合理使用制度為視角[J].聊城大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018，No.185（03）：111-118.

[2]宮小汀，曹柯，杜東安.商標(biāo)合理使用的法律詮釋——以一起網(wǎng)絡(luò)宣傳中商標(biāo)合理使用案例為視角[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2014（10）：72-77.

[3]王思佳.描述性標(biāo)識的商標(biāo)侵權(quán)與合理使用抗辯——評“五糧液”訴“七糧液”商標(biāo)侵權(quán)案[J].中華商標(biāo)，2011（12）：25-28.

[4]凌洪斌.敘述性商標(biāo)合理使用之證偽——兼評我國新《商標(biāo)法》第59條第1款[J].西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015（1）：57-62.