二0一七年五月二十四日，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”在“同性二人婚姻自由案”（釋字第748號(hào)）中宣布：臺(tái)灣地區(qū)“民法典”沒(méi)有規(guī)定相同性別二人得成立“親密性及排他性之永久結(jié)合關(guān)系”，違反了臺(tái)灣地區(qū)“憲法”上的婚姻自由和平等權(quán)。如果“立法機(jī)關(guān)”在兩年內(nèi)未做出有關(guān)規(guī)定，相同性別二人就有權(quán)按照“民法典”中婚姻章的規(guī)定，向戶政機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

二0一八年十一月二十四日，在該判決做出一年半后，立法機(jī)關(guān)未見(jiàn)有效成果，兩年期限快要來(lái)臨之際，臺(tái)灣地區(qū)選舉公投結(jié)果卻顯示，多數(shù)選民主張“民法婚姻規(guī)定應(yīng)限定在一男一女的結(jié)合”，而反對(duì)“民法婚姻章保障同性別兩人建立婚姻關(guān)系”，同時(shí)主張“以民法婚姻規(guī)定以外之其他形式來(lái)保障同性別二人經(jīng)營(yíng)永久共同生活的權(quán)益”。該公投結(jié)果不啻是對(duì)判決之核心觀點(diǎn)的批判，即反對(duì)大法官們擴(kuò)張法律上的婚姻概念，將同性二人之“永久結(jié)合關(guān)系”包括內(nèi)在。那么，公投結(jié)果緣何會(huì)反對(duì)司法判決？這當(dāng)然涉及公投制度、多數(shù)民意及判決本身等多重因素，本文將側(cè)重于對(duì)判決本身這一因素的分析。

一、一個(gè)能動(dòng)主義的先鋒判決

臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻判決是亞洲地區(qū)首個(gè)宣告同性婚姻自由為基本權(quán)利的判決。這一判決是二十一世紀(jì)歐美主導(dǎo)的同性婚姻合法化浪潮下的產(chǎn)物。據(jù)統(tǒng)計(jì)，不包括通過(guò)特別法保障同性伴侶關(guān)系的國(guó)家，目前明確承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家有二十二個(gè)，從二00一年的荷蘭，到二00五年的加拿大，二00六年的南非，二0一三年的巴西、法國(guó)和新西蘭，二0一四年英國(guó)的大部分地區(qū)，再到二0一五年的美國(guó)和二0一六年的意大利。這些國(guó)家絕大多數(shù)通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)同性婚姻的合法化，但也有個(gè)別國(guó)家通過(guò)能動(dòng)主義司法推動(dòng)實(shí)現(xiàn)，譬如美國(guó)。臺(tái)灣地區(qū)的這則判決也屬于典型的能動(dòng)主義司法，其不僅表現(xiàn)在對(duì)“民法典”違憲性的認(rèn)定上，也表現(xiàn)在對(duì)同性婚姻自由的推定上，而且，從救濟(jì)方式上看也不乏激進(jìn)之處。其實(shí)，判決本可更謙抑一些，如僅宣告立法機(jī)關(guān)不作為是違憲的，督促其積極立法，但判決不僅給出了兩年的立法時(shí)限，而且規(guī)定兩年之內(nèi)倘若不完成有關(guān)立法，同性婚姻將自動(dòng)適用“民法典”婚姻章。這在很大程度上限制了立法機(jī)關(guān)的自由，代替立法機(jī)關(guān)做了決定。

二、一個(gè)帶有英雄主義色彩的判決

毫無(wú)疑問(wèn)，二0一五年六月美國(guó)聯(lián)邦最高法院宣告同性婚姻合法的“奧博格菲爾訴霍奇斯案”，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官會(huì)議做出本案判決產(chǎn)生了重要影響。這兩個(gè)判決都是司法能動(dòng)主義的典型產(chǎn)物，因?yàn)橥曰橐鲎杂刹皇恰皯椃ā鄙厦鞔_列舉的基本權(quán)利，而是大法官們通過(guò)有關(guān)條款解釋出來(lái)的未列舉基本權(quán)利。具體而言，美國(guó)最高法院是通過(guò)第十四條修正案中的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款推出同性婚姻自由的，而臺(tái)灣地區(qū)“司法院”是通過(guò)第七條平等權(quán)條款和第二十二條概括性人權(quán)保障條款推出同性婚姻自由的。根據(jù)余軍的研究，美國(guó)憲法上的正當(dāng)程序條款其實(shí)承擔(dān)了概括性人權(quán)保障條款的功能（參見(jiàn)《正當(dāng)程序：作為概括性人權(quán)保障條款》，載《浙江學(xué)刊》二0一四年第六期）?？梢?jiàn)，這兩個(gè)判決不僅有相同的司法哲學(xué)，其裁判依據(jù)也有相同的司法性質(zhì)。此外，本案多數(shù)意見(jiàn)還在“注1”中直接引用了奧博格菲爾案判決中的論點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)奧博格菲爾案判決也認(rèn)同：“近年來(lái)精神科醫(yī)師及其他專家已承認(rèn)性傾向?yàn)槿祟惖恼Ｐ员憩F(xiàn)，且難以改變?！?/p>

在美國(guó)奧博格菲爾案中，多數(shù)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)指出：個(gè)人受到侵害時(shí)，可直接運(yùn)用基本權(quán)利尋求憲法保護(hù)，即便多數(shù)民眾持不同意見(jiàn)，即便立法機(jī)關(guān)拒絕采取行動(dòng)?？梢?jiàn)，持多數(shù)意見(jiàn)的大法官們主要是運(yùn)用基本權(quán)利之價(jià)值理論來(lái)證成同性婚姻自由的。持反對(duì)意見(jiàn)的羅伯茨大法官也因此指責(zé)多數(shù)意見(jiàn)并未認(rèn)真對(duì)待平等保護(hù)條款的主張，只是簡(jiǎn)單地說(shuō)很多先例都同時(shí)運(yùn)用了正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款，二者間具有協(xié)同作用。

其實(shí)，臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案判決很大程度上也是根據(jù)基本權(quán)利之價(jià)值理論做出的，正如多數(shù)意見(jiàn)明確指出，本院“應(yīng)就人民基本權(quán)利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價(jià)值之維護(hù)，及時(shí)作成有拘束力之司法判斷”。這一基本權(quán)利價(jià)值理論的裁判方法，本質(zhì)上是個(gè)人主義價(jià)值導(dǎo)向的，具有精英主義的色彩。做出多數(shù)意見(jiàn)的大法官實(shí)際上充當(dāng)了英雄的角色，代替多數(shù)民眾做出了價(jià)值判斷。公投則是大眾主義的民主方法，具有平民主義的色彩。當(dāng)多數(shù)民眾尚未形成個(gè)人主義的價(jià)值文化時(shí)，特別是在家庭這樣一個(gè)具有集體色彩的領(lǐng)域，先鋒判決遭遇公投反對(duì)，就不難理解了。

三、一個(gè)忽視社會(huì)和文化價(jià)值的判決

與奧博格菲爾案一樣，臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案的法官們也深受伊利的程序主義司法審查理論的影響。在奧博格菲爾案中，首席大法官約翰·羅伯茨（JohnRoberts）發(fā)表的不同意見(jiàn)書(shū)直接引用了約翰·哈特·伊利的《民主與不信任》（下引此書(shū)只注頁(yè)碼）上的一句話：“實(shí)際上他們所‘探尋的很可能是他們自己的價(jià)值觀，不管他們是否充分意識(shí)到這一點(diǎn)?！?/p>

伊利是為了解決司法審查的“反多數(shù)難題”而提出“程序主義司法審查理論”的。在他看來(lái)，大法官并非不能做出能動(dòng)司法的判決，并基于對(duì)憲法的解釋推翻立法。只要方法得當(dāng)，這樣的憲法解釋和司法判決就是正當(dāng)?shù)?，推翻立法非但不是不民主的，反而是民主的憲法所要求的。方法的要旨就是避免使用價(jià)值導(dǎo)向的思考方法，防止“大法官們將自己的價(jià)值強(qiáng)加于他人”（112頁(yè)），從正面來(lái)說(shuō)，就是大法官們要以促進(jìn)“參與”和“強(qiáng)化代議制”為依歸，積極運(yùn)用程序?qū)虻乃伎挤椒?。司法審查的核心任?wù)就是監(jiān)督代議程序，一方面確保政治變革的渠道暢通，另一方面確保少數(shù)人的利益得到代表。所謂少數(shù)人，指的是那些在代議程序中總是處于不利地位的群體，他們?cè)谡紊稀胺稚⒍铝ⅰ?，“無(wú)法保護(hù)自己”（212頁(yè)）。為了“確保人民廣泛地參與到政府的統(tǒng)治和資源分配過(guò)程中去”（132頁(yè)），法院需要給予特殊的保護(hù)。

與羅伯茨大法官的直接引用不同，在臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案中，多數(shù)意見(jiàn)和不同意見(jiàn)也受到了伊利程序主義司法審查理論的影響。如本案多數(shù)意見(jiàn)書(shū)指出：“性傾向?qū)匐y以改變之個(gè)人特征……同性性傾向者因人口結(jié)構(gòu)因素，為社會(huì)上孤立隔絕之少數(shù)，并因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢(shì)，難期經(jīng)由一般民主程序扭轉(zhuǎn)其法律上劣勢(shì)地位。是以性傾向作為分類標(biāo)準(zhǔn)所為之差別待遇，應(yīng)適用較為嚴(yán)格之審查標(biāo)準(zhǔn)。”該案中（吳陳镮大法官提出）的一份不同意見(jiàn)書(shū)則指出：“婚姻制度攸關(guān)人倫秩序與社會(huì)及文化價(jià)值觀，故應(yīng)透過(guò)民主程序形成其內(nèi)容，不適合由釋?xiě)棛C(jī)關(guān)過(guò)度介入”;“考慮釋?xiě)棛C(jī)關(guān)抗多數(shù)之困境，國(guó)內(nèi)民眾就是否立法承認(rèn)同性婚姻或同性伴侶制度并未形成共識(shí)，就此涉及一個(gè)國(guó)家社會(huì)及文化價(jià)值觀變動(dòng)之重大歧異議題，釋?xiě)棛C(jī)關(guān)并未較立法機(jī)關(guān)有能力作成更正確之判斷，且立法院就此議題已有許多不同內(nèi)容之議案在審議中，民主程序并未失靈……”顯然，正反雙方分別運(yùn)用了該書(shū)中的兩個(gè)基本論點(diǎn)：法院應(yīng)該監(jiān)督民主程序，保障少數(shù)人的利益獲得代表;同時(shí)，法院應(yīng)該尊重民主程序，價(jià)值選擇問(wèn)題得由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定。

伊利的司法審查理論雖是一種程序主義司法審查理論，但其程序概念并非限于公投等傳統(tǒng)程序意義上的形式維度，其實(shí)還具有實(shí)質(zhì)的維度，由此，正當(dāng)化司法對(duì)民主過(guò)程的監(jiān)督。與奧博格菲爾案有所不同，本案判決明確運(yùn)用了分散而又孤立的少數(shù)人有權(quán)獲得平等的尊重和關(guān)切的論點(diǎn)，并隱含著民主有“一般”（即程序民主）與“特殊”（即實(shí)質(zhì)民主）之分的觀點(diǎn)，因此，有可能獲得伊利的“強(qiáng)化民主”的程序主義司法審查理論的支持。換言之，多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，同性戀者長(zhǎng)期處于受歧視的不利地位，無(wú)法通過(guò)多數(shù)決的民主機(jī)制保障其利益，因此，判決可能是基于實(shí)質(zhì)的代表理念做出，其具有促進(jìn)實(shí)質(zhì)民主的效果。但是，反對(duì)意見(jiàn)不僅認(rèn)為，同性婚姻自由這一基本價(jià)值問(wèn)題適宜由民意機(jī)關(guān)通過(guò)民主程序做出決策，而且還指出，以多數(shù)決為核心的民主程序并未失靈，司法介入不具有正當(dāng)性，其效果是阻礙和破壞了正常的民主過(guò)程。

那么，按照伊利的司法審查理論，就司法介入是否具有正當(dāng)性而言，正反雙方哪種觀點(diǎn)更正確呢？這里的關(guān)鍵在于判斷多數(shù)決的民主程序究竟是否失靈。按照伊利的理論，民主程序的失靈有兩種情況：一是民主程序本身受阻，如選舉權(quán)等政治權(quán)利被不當(dāng)剝奪，政治變革的渠道因此被堵塞了;二是政治性的民主程序本身沒(méi)有受阻，但是少數(shù)人受多數(shù)人的敵視或歧視，因此得不到平等參與資源分配的機(jī)會(huì)。面對(duì)這兩種情況，司法有理由介入政治過(guò)程，彌補(bǔ)民主程序的缺陷：一是疏通被堵塞的民主過(guò)程，二是確保少數(shù)人的利益獲得代表。

就本案爭(zhēng)議而言，涉及的是第二種情形，即同性戀群體作為少數(shù)人群體，即便擁有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利，但也可能因?yàn)楦畹俟痰纳鐣?huì)偏見(jiàn)，在同性婚姻自由問(wèn)題上無(wú)法在民主過(guò)程中說(shuō)服多數(shù)人。不同意見(jiàn)書(shū)盡管已指出同性婚姻議題目前正在立法審議過(guò)程中，但并未說(shuō)明當(dāng)前社會(huì)較過(guò)去對(duì)同性戀的態(tài)度已有重大變化，通過(guò)描述當(dāng)前社會(huì)對(duì)同性婚姻的討論已不像過(guò)去那般敏感和謹(jǐn)慎，來(lái)論證當(dāng)前立法可以不再受社會(huì)對(duì)同性戀群體的偏見(jiàn)或刻板印象所拘束。而且，我們難以否認(rèn)多數(shù)意見(jiàn)的下述看法：“同性性傾向者過(guò)去因未能見(jiàn)容于社會(huì)傳統(tǒng)及習(xí)俗，致長(zhǎng)期受禁錮于暗柜內(nèi)，受有各種事實(shí)上或法律上之排斥或歧視。”公投結(jié)果贊成通過(guò)民法婚姻之外的其他形式“保障同性別二人經(jīng)營(yíng)永久共同生活的權(quán)益”，可視為多數(shù)選民對(duì)此看法的認(rèn)同。既然過(guò)去將婚姻形式限定于異性之間或?qū)⑼灾g結(jié)合關(guān)系排除在法律保障之外，是當(dāng)時(shí)社會(huì)偏見(jiàn)支配下的產(chǎn)物，其立法被視為可疑分類，在司法上受到嚴(yán)格審查，也就是能夠被證成的。

但是，即便按照嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，將婚姻限定于異性之間的立法與其背后繁衍后代、養(yǎng)育子女等社會(huì)價(jià)值之間是否具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，對(duì)此問(wèn)題，大法官們?nèi)杂泻艽蟮牟昧靠臻g。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為二者間沒(méi)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，不同意見(jiàn)則認(rèn)為二者間有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。不可否認(rèn)，這一具有價(jià)值導(dǎo)向性的判斷，在不同的社會(huì)背景和文化傳統(tǒng)中，可能有所差異。少數(shù)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。但是，多數(shù)意見(jiàn)的平等權(quán)論證，更青睞于伊利的程序主義司法審查理論，并不注重社會(huì)和文化價(jià)值。

然而，伊利的程序主義司法審查理論是通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法和政治傳統(tǒng)的解釋提出來(lái)的，其本身顯示出對(duì)程序這一價(jià)值的偏好，而這又與英美社會(huì)深厚的程序主義法律傳統(tǒng)和文化價(jià)值是分不開(kāi)的。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)大法官勇猛地將其理論直接轉(zhuǎn)用于臺(tái)灣地區(qū)的“憲法實(shí)踐”，在一定程度上反映了多數(shù)大法官自身對(duì)美國(guó)憲法的價(jià)值偏好，由此而招致公投民意的反對(duì)，也就不難理解了。

（《民主與不信任》，[美]約翰·哈特·伊利著，張卓明譯，法律出版社二0一八年版）