杜 輝

(平頂山學(xué)院 政法學(xué)院，河南 平頂山 467000)

一、 研究的前提

(一)背景和意義

P2P網(wǎng)貸作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一種常見方式，在我國經(jīng)歷了從鼓勵[注]《國務(wù)院辦公廳關(guān)于金融支持經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2013〕67號)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于金融支持小微企業(yè)發(fā)展的實施意見》(國辦發(fā)〔2013〕87號)。(2013年)到適度規(guī)范[注]《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》銀發(fā)〔2015〕221號。(2015年)又到嚴(yán)格規(guī)范[注]《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》國辦發(fā)〔2016〕21號。(2016年)的制度歷程。經(jīng)過全國范圍內(nèi)的集中整治，P2P網(wǎng)貸公司已經(jīng)被嚴(yán)格定義為“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)”。[注]見《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室令2016年第1號。該類企業(yè)任何的疑似信用中介的業(yè)務(wù)都被視為非法而取締。與行政取締相配套的，是在2016年和2017年兩年井噴式增長的P2P網(wǎng)貸非法集資刑事案件。如上海市，2014年發(fā)生首起P2P網(wǎng)貸平臺非法集資案，2015年上升至11件，2016年則陡升至105件，增幅達(dá)855%[1]。

本文擬采用文獻(xiàn)研究的方法對P2P網(wǎng)貸行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的裁判文書進(jìn)行實證分析，探討這種金融創(chuàng)新試點涉罪的裁判規(guī)律，期望為以后的類似刑事裁判提供指引。

(二) 研究現(xiàn)狀

國內(nèi)刑法學(xué)界對P2P網(wǎng)貸涉罪的研究與國內(nèi)相關(guān)制度對平臺的規(guī)范程度密切相關(guān)。從中國知網(wǎng)中刑法學(xué)科研究該問題的核心期刊收錄的論文(共計42篇)分布趨勢可以看出，刑法學(xué)對該問題的研究主要集中在嚴(yán)格規(guī)范期之后，因為行政部門對平臺的嚴(yán)格治理和取締才會產(chǎn)生大量刑事司法入罪問題，如圖1所示。

圖1 論文數(shù)年度分布

平臺經(jīng)營模式的異化問題是刑法學(xué)界研究網(wǎng)貸平臺涉罪所關(guān)注的焦點問題。區(qū)分異化類型、分別定罪、謹(jǐn)慎入罪、輕刑化，是學(xué)術(shù)界對該問題的共同立場。然而，在解釋立場上，他們卻存在形式解釋和實質(zhì)解釋之爭。主張形式解釋的學(xué)者有從互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新和國家規(guī)則授權(quán)為切入點[2],而更多的學(xué)者是從刑法的補充性[3]、謙抑性[4]和刑民交叉[5]等為切入點。主張實質(zhì)解釋的學(xué)者主要是針對債權(quán)轉(zhuǎn)讓這種特殊的網(wǎng)貸經(jīng)營模式提出[6-8]。

與學(xué)術(shù)界立場截然相反的是實務(wù)界在司法解釋和相關(guān)裁判文書中反映出的“異化即違法”的擴張解釋的立場。實務(wù)界在認(rèn)定網(wǎng)貸平臺涉罪時，更加關(guān)注的是涉案的數(shù)額而非平臺異化經(jīng)營的具體類型，主張對違規(guī)的平臺進(jìn)行穿透經(jīng)營模式的實質(zhì)解釋，而且不具體區(qū)分因為平臺異化類型不同而可能導(dǎo)致的不同犯罪構(gòu)成。

鑒于學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對此問題主張的對立，本文擬以現(xiàn)在理論研究的結(jié)論為假設(shè)，對現(xiàn)有司法文書公開的裁判文書樣本進(jìn)行定量分析，發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)律和問題，以期得出雙方都可以認(rèn)同的研究結(jié)論。

二、 數(shù)據(jù)來源與研究路徑

(一) 數(shù)據(jù)來源

本文從中國裁判文書網(wǎng)和法蟬案件數(shù)據(jù)庫中，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和非法吸收公眾存款罪為關(guān)鍵詞，一共檢索到193份刑事裁判文書(剔除兩個數(shù)據(jù)庫之間的重疊)。再去除不具備研究價值的減刑裁定和虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)平臺(偽平臺)的非法集資案件，真實存在的P2P網(wǎng)貸平臺涉非法吸收公眾存款罪指控的裁判文書樣本一共83份。這些樣本中，北京、上海、浙江、廣東四地的數(shù)量比較集中，共有58份，占總抽樣數(shù)的69.88%。其余除了山東省14份外，重慶、四川、江西、江蘇、湖北、河南、廣西、安徽都只有1～2份。樣本判決的時間集中在從2014年至2018年這5年間。2017年最多有42份，占50.60%；其次為2016年，27份，占32.53%。這與實際上此類刑事案件的時間分布是基本一致的。從樣本的法律屬性上來看，一審判決77份，占92.77%；其余6份皆為二審維持的裁定。

(二) 理論假設(shè)

筆者擬對這些樣本從平臺模式異化和負(fù)債情況兩個維度進(jìn)行觀測，研究這兩個因素與平臺刑事責(zé)任之間的影響關(guān)系。因為從理論上模式異化程度決定行為的違法性程度，而平臺的舉債規(guī)模和無法清償債務(wù)的程度決定著行為的危害性程度。刑事責(zé)任的有無以及程度應(yīng)當(dāng)與這兩個因素呈正相關(guān)的關(guān)系。從現(xiàn)有研究來看，平臺異化和平臺的舉債規(guī)模也是理論界和實務(wù)界對P2P網(wǎng)貸研究分別關(guān)注的問題。

(三) 研究路徑

筆者對于平臺異化這一因素的描述擬選取以下三個觀測點：第一，裁判文本中對平臺違法性的描述；第二，基于已有研究對平臺異化的分類，歸納樣本平臺異化模型分類以及分布情況；第三，樣本平臺異化的程度分類以及分布情況。

對于負(fù)債情況的描述，筆者擬選取如下三個觀測點：第一，平臺舉債的總額；第二，無法清償?shù)臄?shù)額，即失信程度；第三，存款人的人數(shù)。

筆者將平臺首犯的刑事責(zé)任程度作為因變量，用簡單的相關(guān)性分析來發(fā)現(xiàn)平臺異化程度和負(fù)債程度對平臺首犯刑事責(zé)任的影響情況。根據(jù)我國刑法關(guān)于共同犯罪和犯罪集團的法律規(guī)定，首犯的刑事責(zé)任是最能夠反映整個犯罪程度的一個量化指標(biāo)。而且因為平臺的異化程度是一個無法精確量化的自變量，所以本文的研究結(jié)論還只能停留在定性分析的程度，無法形成精確的回歸模型。

三、 樣本數(shù)據(jù)分析及結(jié)論

(一) 對因變量的觀測

我國刑法中非法吸收公眾存款罪具有兩個法定刑檔，一般情節(jié)的為3年以下有期徒刑，加重情節(jié)的為3年以上10年以下有期徒刑。我們將83個樣本中的首犯主刑提取并且以年為單位四舍五入后，得到如下情況。如圖2所示。

按照最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)，非法吸收公眾存款罪的加重情節(jié)的量刑起點為3～4年有期徒刑。接近一半的樣本中，首犯的刑罰在3年或者4年有期徒刑，即在法定刑起點上量刑。

圖2 樣本主刑總體分布圖

(二) 樣本的違法性描述

我國的刑事裁判文書的通例是在說理部分的第一句話(“本院認(rèn)為”之后)、以高度概括的方式描述犯罪行為的違法性。83個樣本中都具備這一特征的有77個，占92.77%。對這一違法性的描述部分可以提煉出共性的關(guān)鍵詞有：“無視國家法律”，占總樣本數(shù)的16.87%；“未經(jīng)批準(zhǔn)”，22.89%；“違反金融法規(guī)”，54.22%；“擾亂金融秩序”，53.01%；不具體描述違法性的，7.23%。因為在有些樣本中，這些關(guān)鍵詞會重復(fù)使用，所以其總和超出100%。

非法吸收公眾存款罪作為一個法定犯罪，一定是在違反國家金融法規(guī)的前提下構(gòu)成犯罪。按照我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，純粹的信息中介平臺設(shè)立是不需要經(jīng)過金融主管部門批準(zhǔn)的。但是，一旦平臺超出了信息中介的經(jīng)營范圍，就會形成經(jīng)營模式的異化，從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者非法(變相)吸收公眾存款罪。也就是說，沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的異化經(jīng)營行為是違反金融法規(guī)的。而違反何種金融法規(guī)，卻取決于異化經(jīng)營的方式，或者違反銀行法規(guī)，或者違反證券法規(guī)。但是，現(xiàn)有的樣本都沒有對平臺的違法性進(jìn)行具體歸類。

違法性的描述和指向不清晰，是所有樣本的通病。所以，從樣本的違法性描述當(dāng)中，我們無法對平臺異化的方式進(jìn)行歸類，更加無法對異化(即違法性)的程度進(jìn)行量化。

(三) 對平臺異化模型的觀測

1. 現(xiàn)有研究對平臺異化的分類。理論上可以達(dá)成共識的是，單純的信息平臺模式是P2P網(wǎng)貸的典型并且合法的模式，而超出信息中介功能的所有模式都屬于平臺異化模式，而且都涉嫌非法。學(xué)者們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，又將平臺異化區(qū)分了不同的類別。

劉憲權(quán)將國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺總結(jié)為偽平臺模式、純平臺模式、擔(dān)保模式和債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式[9]。這四種模式中，偽平臺模式是指虛構(gòu)平臺進(jìn)行經(jīng)營的欺詐行為，已經(jīng)被排除出了本文檢索的樣本范圍。而純平臺模式不涉及平臺異化的問題。那么，按照劉教授的觀點，異化的平臺模式只有擔(dān)保模式和債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。

林越堅等將溫州市出現(xiàn)的14家P2P網(wǎng)貸平臺分為傳統(tǒng)模式型、債權(quán)轉(zhuǎn)讓型和自融型。他們認(rèn)為這三種都屬于平臺的低端模型，而其認(rèn)為的高端模型是網(wǎng)貸平臺與其他互聯(lián)網(wǎng)金融模式相融合而形成的復(fù)雜模型[10]。林文僅僅將一地的14家網(wǎng)貸平臺進(jìn)行的三分法分類是否具有普適性有待商榷。

涂龍科認(rèn)為P2P網(wǎng)貸平臺公司在2012年大都采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式經(jīng)營，雖然也有其他模式存在，但是占比例較小。而且債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的入罪評價對刑法的解釋提出了挑戰(zhàn)[6]。

馮果等采用二分法將P2P網(wǎng)貸平臺的異化分為線下交易模式和線上交易模式。其中線下交易模式即所謂債權(quán)轉(zhuǎn)讓的宜信模式，而線上交易模式雖然違規(guī)性較輕，但是在實踐中平臺也或多或少地參與到了借貸交易中[11]。

朱麗欣等將平臺異化統(tǒng)稱為信用中介模式，在實踐中的表現(xiàn)是名為信息服務(wù)實為融資。具體的模式有三種：投資理財—資金池模式、自擔(dān)保/關(guān)聯(lián)擔(dān)保模式和“專業(yè)放貸人+債權(quán)轉(zhuǎn)讓”模式[7]。與涂文相同，該文章也認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的入罪需要刑法的深度實質(zhì)解釋才能實現(xiàn)。我們認(rèn)為，此種分類是站在方便刑事評價的角度進(jìn)行的分類，對本研究有可取之處。

從現(xiàn)有對平臺異化類型的研究我們可以發(fā)現(xiàn)，被廣泛認(rèn)可的異化類型有自融資形成資金池的類型、以擔(dān)保等方式充當(dāng)信用中介的類型和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的類型。雖然這些類型都屬于違規(guī)違法，但是還沒有學(xué)者對不同類型的違法程度進(jìn)行區(qū)分。

2. 樣本歸類。理論上對平臺異化的分類不具有法律上的效力，所有的裁判文書樣本中也都沒有對涉案的平臺進(jìn)行歸類分析。但是從文書的事實認(rèn)定部分中的被告人供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)的敘述中，我們可以分析出涉案平臺的異化類型。正如上述學(xué)者的總結(jié)，所有的涉案平臺都存在異化經(jīng)營的事實，而且債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式占比重較大，如下圖3。

圖3 異化類型分布圖

3. 異化類型與違法程度及刑事責(zé)任的關(guān)系。第一，異化的類型對定罪存在一定影響。不消贅述的是：形成資金池進(jìn)行自融自保的異化類型，明顯構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。因為其行為在本質(zhì)上就是吸收或者變相吸收公眾資金的行為。但是對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，在理論和司法實踐中還是存在爭議的。實踐中存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺無罪的案例。因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓型實質(zhì)上是在發(fā)行債券，而這種債券又超出了我國證券法的適用范圍，所以很難認(rèn)定這種行為的基礎(chǔ)違法性。從嚴(yán)格的形式解釋的立場，這種行為既不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，又不應(yīng)該認(rèn)定為非法經(jīng)營罪(因為沒有相關(guān)的司法解釋)。按照罪刑法定的原則，只能認(rèn)定無罪。

基于這種非法性認(rèn)定的困難，“兩高一部”于2019年3月30日出臺了新的司法指導(dǎo)性文件《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，該《意見》認(rèn)為，因為金融法律對于非法集資中的非法性只對非法集資中的非法性只做原則性的規(guī)定，所以在具體認(rèn)定非法性時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的精神，并參考相關(guān)下位法中的具體規(guī)定。這可以理解為對非法性認(rèn)定的“擴大解釋”。

第二，異化類型與違法程度的關(guān)系無法進(jìn)行觀測。犯罪行為的違法性是指行為不被現(xiàn)行法律秩序所容許的特征。違法性不僅僅存在有無之分，而且還有程度之別。也就是說，雖然行為不被法律所容許，可能構(gòu)成犯罪，但是也可能因為違法性較輕而不認(rèn)為是犯罪。這就是法諺所謂：“微罪不舉”。日本刑法就有“可罰的違法”理論。違法性的輕微又可以分為法益侵害的輕微性和行為樣態(tài)的輕微性。具體到非法吸收公眾存款罪來說，平臺的舉債規(guī)模標(biāo)志著違法行為法益侵害的程度，而平臺的異化情形標(biāo)志著違法行為樣態(tài)的嚴(yán)重程度。所以，從理論上來說，平臺的異化類型與違法性程度之間存在邏輯聯(lián)系。

但是，就現(xiàn)有樣本對于行為的違法性分析來看，這一邏輯聯(lián)系無法被觀測到。因為這83份裁判文書樣本都沒有對平臺異化的類型進(jìn)行具體分析，更沒有指出異化類型與違法性之間的聯(lián)系。這些文書的邏輯思路是：只要異化經(jīng)營，就是違法；而只要違法的法益侵害性達(dá)到立案的標(biāo)準(zhǔn)，就是犯罪。而至于平臺異化的程度，沒有被裁判所考慮。

(四) 對樣本負(fù)債情況的觀測以及與因變量的交叉分析

負(fù)債情況是一個可以量化的指標(biāo)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，非法吸收公眾存款罪的入罪以及刑罰輕重主要看三個標(biāo)準(zhǔn)：第一、吸收公眾存款的數(shù)額，即舉債的規(guī)模；第二，參與集資的人數(shù)，即存款的人數(shù)；第三，對存款人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額，即無法清償?shù)臄?shù)額。這三個變量都是可以通過連續(xù)數(shù)值來表現(xiàn)，并且可以與因變量進(jìn)行交叉分析。

1. 平臺舉債規(guī)模與因變量的交叉分析。樣本中沒有顯示平臺舉債規(guī)模的有4份，顯示舉債規(guī)模的有79分，占95%。按照《解釋》個人非法吸收公眾存款在100萬以上，單位在500萬以上的，屬于數(shù)額巨大，適用加重的法定刑。而在樣本中，舉債規(guī)模不滿500萬的，只占總數(shù)的14.46%，而數(shù)額在1000萬以上的就占總數(shù)的72.28%。如果單純按照數(shù)額與刑罰程度的比例量刑，上千萬融資數(shù)額的，首犯就可以頂格判刑，但是樣本中首犯刑罰還是3～5年有期徒刑的居多。

表1為平臺舉債規(guī)模與首犯主刑之間的交叉分類表，從表1反映的趨勢中，可以大體反映出舉債規(guī)模和首犯刑罰之間的正變關(guān)系，但不是非常明顯。

表1 舉債規(guī)模與刑罰的交叉分類表

2. 存款人與因變量的交叉分析。沒有顯示存款人人數(shù)的樣本有3人，其余80個顯示人數(shù)，占總數(shù)的96.39%。按照《解釋》，個人存款對象在100人以上，單位存款對象在500人以上屬于加重處罰情節(jié)。而樣本中存款人500人以上的有37份，占總數(shù)的44.58%。如果單純按照人數(shù)與刑罰程度的數(shù)值比例推算，存款人數(shù)在千人以上的，平臺首犯就可以頂格處刑。而樣本中存款人數(shù)在千人以上的樣本有25個，而且首犯刑罰各異，有緩刑，也有3個9年有期徒刑(接近頂格的10年有期徒刑)，多數(shù)集中在3～7年有期徒刑。

表2為存款人數(shù)與首犯主刑之間的交叉分類表，表中雖然在整體上可以反映出存款人數(shù)越多刑罰越重的規(guī)律，但是也不排除一些極端個案，如存款人在1000人以上的可以適用緩刑，而存款人不滿100人的卻被判處9年有期徒刑。這兩個變量之間的相關(guān)性較弱。

表2 存款人數(shù)與刑罰的交叉分類表

3. 無法清償?shù)臄?shù)額與因變量之間的交叉分析。樣本中顯示無法清償金額的有79份，占總數(shù)的95%。按照《解釋》，個人無法清償數(shù)額在50萬元以上，單位在250萬元以上的，屬于加重情節(jié)。而樣本中無法清償數(shù)額超出250萬元的有66份，占總數(shù)的79.52%。如果按照數(shù)額與刑罰之間的數(shù)值等比例計算，無法清償?shù)臄?shù)額上千萬的，就應(yīng)該頂格處刑。樣本中符合此條件的有45份，判處較重的9年有期徒刑的只有4人。

表3為無法清償?shù)臄?shù)額與首犯主刑之間的交叉分類表。此表是在三個交叉分析表中正變關(guān)系最為顯著的。不滿100萬的，在2年有期徒刑以下；不滿500萬的，在6年有期徒刑以下；不滿5000萬的，在8年有期徒刑以下。上億元的，判處9年有期徒刑的居多。

表3 無法清償與刑罰的交叉分類表

4. 皮爾遜相關(guān)性系數(shù)。皮爾遜相關(guān)性系數(shù)是統(tǒng)計學(xué)中計算兩個連續(xù)變量之間的相關(guān)性的系數(shù)，取值范圍在-1和1之間。取值為1，表示絕對正相關(guān)；取值為-1，表示絕對負(fù)相關(guān)；取值為0，表示不相關(guān)。我們設(shè)定首犯主刑年數(shù)與平臺舉債規(guī)模、存款人數(shù)、無法清償?shù)臄?shù)額分別的皮爾遜相關(guān)性系數(shù)設(shè)定為R1、R2和R3。將83個樣本中的相關(guān)取值導(dǎo)入SPSS軟件計算之后，得出：R1≌0.415，sig值小數(shù)點后三位都是0；R2≌0.210，sig取值約為0.067。R3≌0.505，sig值小數(shù)點后三位都是0。這一結(jié)果與表3分析的結(jié)果吻合。

按照統(tǒng)計學(xué)的原理，皮爾遜相關(guān)性系數(shù)的取值如果在0.8以上，會被認(rèn)為兩個變量之間非常正相關(guān)。0.5左右屬于中等相關(guān)水平。但是，量刑是一個多種自變量影響一個因變量的函數(shù)關(guān)系，可以取值的自變量在10個左右。所以，單個自變量對因變量的相關(guān)性達(dá)到0.5以上，已經(jīng)屬于非常顯著的相關(guān)。

(五)數(shù)據(jù)分析的結(jié)論

第一，平臺異化是P2P網(wǎng)貸平臺構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的基礎(chǔ)性因素，但是對異化的類型只能進(jìn)行定性分析。異化的模式與違法性程度之間的關(guān)系不被裁判認(rèn)可。

第二，與平臺異化相比，裁判更加關(guān)注的是平臺的負(fù)債情況。負(fù)債規(guī)模、存款人人數(shù)和無法清償?shù)臄?shù)額等三個因素都對刑事責(zé)任的程度產(chǎn)生影響。而且相比之下，無法清償?shù)臄?shù)額對刑事責(zé)任影響的程度最為顯著。

第三，按照《量刑指導(dǎo)意見》非法吸收公眾存款罪的加重情節(jié)的量刑起點為3至4年有期徒刑。如果根據(jù)第一個法定刑檔適用比例推算的話，大多數(shù)P2P網(wǎng)貸行為，不管是單位犯罪，還是自然人犯罪，都需要定格判刑了。因為多數(shù)的平臺都是數(shù)額上千萬，儲戶上千人。但是實際司法中，司法機關(guān)并沒有嚴(yán)格按照數(shù)額比例量刑，極大限度地適用了自首、坦白、積極退贓等法定和酌定的從輕、減輕情節(jié)。所以，就刑罰適用的輕緩化這一點，司法實務(wù)界的做法和理論界的主張是一致的。

四、 討論:因債致罪的合理性與不合理性

在實際上，絕大多數(shù)的P2P網(wǎng)貸平臺都或多或少地存在著異化經(jīng)營的情況。如果按照現(xiàn)行司法判決“異化即違法”的邏輯思路，絕大多數(shù)都會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但是刑事司法決定是否入罪以及刑事責(zé)任的大小主要取決于平臺的融資舉債規(guī)模，而且起決定性作用的是平臺無法清償?shù)膫鶆?wù)數(shù)額。也就是說，實際上對P2P網(wǎng)貸平臺追究非法吸收公眾存款罪的刑事責(zé)任是因為網(wǎng)貸平臺無法清償舉債數(shù)額巨大，即因債致罪。

對這一事實結(jié)論，可以從刑事司法處理此類案件的現(xiàn)實功能定位和現(xiàn)實價值追求的角度，證明其合理性。但是從更深層次的價值和刑事政策的角度分析，其又缺乏合理性。

(一) 合理性之一：功能定位——清場者

我國現(xiàn)行的金融管理制度沒有給巨額游資的獲利需求和民營企業(yè)的融資需求之間提供直接市場化的制度安排。所以，任何相關(guān)的金融體制創(chuàng)新，都存在著巨大的異化動機和風(fēng)險。從二十世紀(jì)末的“兩會一部”到二十一世紀(jì)初的貸款擔(dān)保公司，再到P2P網(wǎng)貸，實踐一次次證明，只要有試點，就會被異化。而且危機的爆發(fā)周期越來越短。在每次危機發(fā)生之后，刑事司法只能起到一個最后清場的作用。

作為清場者的任務(wù)，就是把遺留的問題處理干凈；而最突出的遺留問題，就是無法清償?shù)膫鶆?wù)問題。但是從法律的角度來說，平臺崩潰，債務(wù)在法律上無法妥善解決。廣大債權(quán)人把這一法律無解的問題訴諸各級黨委和政府，而各級黨政部門又將壓力傳導(dǎo)給同級司法機關(guān)。因為民商事法律中無法完全滿足廣大債權(quán)人的清償訴求，所以刑事司法就承擔(dān)著嚴(yán)厲打擊的輿論壓力。2019年的全國人大會議期間，有代表就提出恢復(fù)非法集資犯罪中某些罪名的死刑的議案。所以，因債致罪的司法邏輯是司法者的現(xiàn)實功能決定的。

(二) 合理性之二：價值追求——秩序維護(hù)與重建

現(xiàn)代社會，因為科技、經(jīng)濟和社會的急速發(fā)展，不僅促使社會不斷的變革轉(zhuǎn)型，而且也催生出各種安全隱患。我們進(jìn)入了一個風(fēng)險社會。傳統(tǒng)安全風(fēng)險與非傳統(tǒng)安全風(fēng)險疊加，“黑天鵝”和“灰犀?！辈⒋妗ｏL(fēng)險社會，秩序為王。在風(fēng)險頻發(fā)時，規(guī)則和秩序會被格外倚重。

習(xí)近平總書記于2019年1月21日在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部堅持底線思維著力防范化解重大風(fēng)險專題研討班開班式上發(fā)表重要講話。金融風(fēng)險一直位于經(jīng)濟風(fēng)險的首位，而且極易轉(zhuǎn)化為社會風(fēng)險。金融創(chuàng)新一旦演化為金融犯罪勢必引發(fā)社會動蕩，其風(fēng)險類型就由“黑天鵝”變成“灰犀?！薄Ｋ?，總書記強調(diào)“對涉眾型經(jīng)濟案件受損群體，要堅持把防范打擊犯罪同化解風(fēng)險、維護(hù)穩(wěn)定統(tǒng)籌起來，做好控贓控人、資產(chǎn)返還、教育疏導(dǎo)等工作”[12]。從防控社會風(fēng)險，重樹社會秩序的角度，刑事司法也要重點關(guān)注受損群體的訴求。這不僅是經(jīng)濟和法律的問題，也是一個政治問題。

(三) 不合理性之一：價值訴求掛一漏萬

1. 社會秩序與金融秩序的非等同性。非法吸收公眾存款罪的立法初衷是為了保護(hù)金融秩序，而刑事司法處理涉眾型金融犯罪追求的價值卻是維護(hù)社會秩序。雖然金融秩序也屬于社會秩序的有機組成部分，但是兩者之間存在一些非等同性。因為如果以維護(hù)社會秩序為重，司法側(cè)重關(guān)注的應(yīng)是受損群眾的利益。存款人的損失是否能夠兌付以及兌付的比例是其重點的工作和考察的問題。但是從維護(hù)金融秩序的角度來看，受損群眾不屬于非法吸收公眾存款案件的被害人，只屬于涉案人。因為理論上秩序犯罪屬于無被害人犯罪。實踐中，存款人轉(zhuǎn)化為被告人的案件也比比皆是。

從樣本中對存款人的稱謂上可以看出，有稱其為“投資人”或者“出資人”的，有稱其為“理財人”的，也有稱其為“集資參與人”的，當(dāng)然也有稱謂為“被害人”的。但是在訴訟設(shè)計上，沒有一起案件讓存款人以當(dāng)事人的身份參與訴訟。裁判文書中大多在最后責(zé)令被告人對受損存款人的經(jīng)濟損失進(jìn)行退賠，有的還在判決文書的正文或者附件中列出受損群眾的姓名和損失金額。更有甚者，一些裁判還進(jìn)行了被害人諒解的工作，并以此來影響量刑。我們認(rèn)為，非法吸收公眾存款犯罪不存在被害人，也無所謂被害人諒解的問題。而且實踐中多數(shù)的被害人諒解是建立在部分清償?shù)那疤嵯碌?，這種操作本身就是違規(guī)的，違反了對債權(quán)人平等保護(hù)的原則。

所以，對于受損群眾利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)合規(guī)合法，不能僅僅考慮社會秩序，也要遵循經(jīng)濟規(guī)則。

2. 其他價值的兼顧和權(quán)衡。在追求秩序價值的同時，還應(yīng)考慮到公平和效率。在經(jīng)濟行政執(zhí)法中，沒有經(jīng)過合法審批的融資行為一定要被取締。而在刑事司法中，除了考慮到行為擅自融資的違法性之外，還應(yīng)該當(dāng)有適當(dāng)?shù)某?，進(jìn)行應(yīng)然性的評價。

民營經(jīng)濟的融資難、融資貴問題是一個現(xiàn)實的經(jīng)濟問題。在體制內(nèi)的融資無法滿足其發(fā)展需求時，民間的融資平臺，無論其合法合規(guī)與否，都會受到民營企業(yè)的青睞。因融資而涉罪也是民營經(jīng)濟的主要刑事風(fēng)險之一。刑事司法不能簡單根據(jù)不能清償?shù)臄?shù)額一罪了之，也應(yīng)當(dāng)從公平和效率的角度，考察平臺涉罪的起因和具體危害性。

(四) 不合理性之二：刑民混同

刑事責(zé)任主要針對自然人的人身自由等人格權(quán)，而民事責(zé)任主要針對財產(chǎn)權(quán)。自然人的人格權(quán)是獨立于財產(chǎn)權(quán)的。不能單純因為財產(chǎn)的貶損而導(dǎo)致自然人人格權(quán)的損失。實踐中，很多經(jīng)濟犯罪都是因債而發(fā)，但是刑事司法卻不能因債追責(zé)。形成債務(wù)的原因行為的違法性，才是刑事司法著重考慮的問題。單純因債致罪會導(dǎo)致追究民事責(zé)任和追究刑事責(zé)任的混同，在實質(zhì)上可能會違反刑罰面前人人平等這一刑法的基本原則。