□ 楊繼文

內(nèi)容提要 在貪污賄賂犯罪案件中，法定刑調(diào)整后導(dǎo)致它的追訴時效出現(xiàn)變更。 最高法的個案批復(fù)對司法解釋進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，存在忽視刑事訴訟程序面相的危險性，需要從法教義學(xué)的視角進(jìn)行解釋，具體表現(xiàn)為法益保護(hù)的整體性要求；訴訟效益的價值性衡量；罪刑法定的明確性約束。法定刑調(diào)整后追訴時效的司法審查判斷，又存在司法解釋與法律規(guī)定的效力層次沖突，難以兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)基本目標(biāo)等問題。 因此，應(yīng)當(dāng)注重追訴時效的程序性審查邏輯，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建刑法與刑訴的交錯適用機(jī)制。 避免司法解釋侵蝕刑事立法及其司法，形成所謂的政策指導(dǎo)型刑事司法；明確追訴時效審查中刑法與刑訴交錯適用的刑事整體法治原則；完善追訴時效的刑法與刑訴交錯適用方法。

一、問題的提出

在《刑法修正案(九)》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的適用過程中，司法機(jī)關(guān)面臨著貪污賄賂案件的追訴時效審查問題。 理論界和實務(wù)界均存在針對追訴時效的不同理論和處理意見， 主要體現(xiàn)為實體性判斷傾向和程序性審查邏輯兩種分歧觀點。①雖然最高法在2017年2月13日頒布了《關(guān)于被告人林少欽受賄請示一案的答復(fù)》②，對新舊立法因法定刑變化而帶來追訴時效的司法現(xiàn)實問題進(jìn)行了回應(yīng)和提出了解決方案。但是，最高法通過對具體個案的答復(fù)對此問題予以針對性回應(yīng)，無論是采用的形式種類還是背后的邏輯推理，都偏離了刑事法治時效制度的要義與精神內(nèi)核③， 存在忽視刑事訴訟程序面相的危險性，具體表現(xiàn)為侵犯公民信賴，損害司法公正；影響訴訟效率，浪費司法資源；有違罪刑法定，導(dǎo)致司法適用紊亂。因此，筆者在前期研究成果的基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步厘清和論證追訴時效制度的刑事訴訟程序面相，并從理論上構(gòu)建和完善具有體系性和針對性的刑法與刑訴交錯適用機(jī)制。

二、追訴時效變動的法教義學(xué)解釋

2016年最新頒布實施的兩高貪污賄賂案件司法解釋， 對我國的職務(wù)犯罪進(jìn)行了嚴(yán)厲而嚴(yán)密的懲治，有利于達(dá)到當(dāng)前打擊腐敗的政策需求。但是，這種突破現(xiàn)行刑法明文規(guī)定的司法解釋技術(shù)，甚至在貪污罪等罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和處罰力度上進(jìn)行的擴(kuò)張解釋， 造成與現(xiàn)行的法律體系和規(guī)定的矛盾和不一致， 在司法實踐中引發(fā)了關(guān)于貪污賄賂犯罪法定刑變動對追訴時效影響的理論與適用問題。 由于我國追訴時效制度的不完善以及司法解釋的隨意性，對司法公平、公正、公信，乃至司法體系的統(tǒng)一適用都造成了危害， 亟需從法教義學(xué)的理論本源視角進(jìn)行分析和解釋。

（一）法益保護(hù)的整體性要求

追訴時效制度的建立， 體現(xiàn)的是國家與犯罪之間的關(guān)系轉(zhuǎn)變， 國家與犯罪人的緊張關(guān)系得以緩和， 國家的刑事法律制度同時也注重對犯罪人利益的保護(hù)，這是罪刑法定原則的明確性要求。④而新出臺的司法解釋， 將貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整和變動， 導(dǎo)致追訴時效期限明顯變動， 這對犯罪人的實體權(quán)益和程序利益將產(chǎn)生影響，在一定程度上是對公民信賴?yán)娴那址?。人民在司法上之受益?quán)， 包括人民得依法定程序提起及實施訴訟之制度性保障； 人民已依法取得之訴訟權(quán)，即屬其合法正當(dāng)之信賴?yán)?，自不得嗣后法律之修正而予剝奪。⑤雖然新司法解釋相比于原來刑法的規(guī)定減輕了刑罰， 在理論上縮短了追訴時效時間， 但是這種相對性的保護(hù)也不能脫離開公眾對刑法明確性的信賴和對司法權(quán)威的尊重。在新司法解釋適用以前，具有相同定罪量刑和追訴情節(jié)的犯罪嫌疑人， 依據(jù)舊法的規(guī)定被追訴而得到懲罰，因此會產(chǎn)生“同案不同判”現(xiàn)象，引起社會公眾對罪刑法定基本原則以及司法公平和公正的信賴危機(jī)。最終，決定刑法教義學(xué)的證立性及其批判性是社會生活的正當(dāng)訴求， 其將賦予刑法規(guī)范命題以社會普遍可接受性， 從而具有增進(jìn)刑法司法公信力的實踐意義。⑥

（二）訴訟效益的價值性衡量

由于新司法解釋的頒布實施， 導(dǎo)致司法實踐中對貪污賄賂犯罪案件的司法處置停止不前、難以把握。 例如，在A 市檢察院系統(tǒng)，至少有上百件貪污案件的審查起訴運行處于停滯的狀態(tài)。 而與此相對應(yīng)的，在法院系統(tǒng)，由于法律與司法解釋的不同規(guī)定， 導(dǎo)致貪污犯罪案件的審理也處于這種狀態(tài)，并且案件的數(shù)量并不少于檢察院，由此直接影響了訴訟正當(dāng)程序和效益目標(biāo)的實現(xiàn)， 嚴(yán)重浪費了稀缺的司法資源。 雖然司法機(jī)關(guān)在貪污賄賂犯罪追訴時效改革變動的應(yīng)對上， 注重的是實體公正，在一定程度上可能忽視了訴訟效率和法律程序。但是，也不能忽視它們在相通性上的區(qū)別，注重它們不同的學(xué)理附加值，在具體程序運作中實現(xiàn)懲罰貪污犯罪的實體公正，在程序公正的背景下推動刑事實體法和刑事司法的完善與精細(xì)化。國家行使刑罰權(quán)均要遵守“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉毙б?，無論是追訴或是處罰犯罪，而以此客觀標(biāo)準(zhǔn)來檢驗刑事訴訟法對于人權(quán)保障的多寡，成為反映一個國家法治文明的一個重要指標(biāo)，而上述“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉奔闯蔀楝F(xiàn)代刑事訴訟法中法正義的理念。⑦

（三）罪刑法定的明確性約束

正如貝卡利亞論述罪刑法定原則時所強(qiáng)調(diào)的， 實體法宣稱的預(yù)示功能和保障功能并沒有現(xiàn)實化，因為新的規(guī)則并不左右刑法的適用，相反刑法是規(guī)則的混合體。規(guī)則實在太多，難以事先列舉窮盡。新規(guī)則與實體法本身的自相矛盾，說明明確性只存在于價值共享完全可能的場合——這種場合本身否定了公正裁決的必要——使得進(jìn)一步相信罪刑法定原則的可能性差不多化為烏有。 先賢的論斷， 對我們應(yīng)對法定刑變動對追訴時效制度改革的問題具有啟發(fā)意義。 這種司法解釋擴(kuò)張立法而導(dǎo)致的法律規(guī)范變動， 使得刑法所強(qiáng)調(diào)的罪刑法定之“法”，究竟是刑法還是司法解釋，存在理解、解釋和把握的難題。 按照法治原則的要求，執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)必須按照法律的明確規(guī)定去執(zhí)法和司法； 對于具有執(zhí)行效力的司法解釋， 也應(yīng)當(dāng)遵循。不允許隨心所欲地解釋法律、自行其是地適用法律，否則法治的統(tǒng)一和嚴(yán)肅性就會受到破壞。而且，基于我國立法條文以及司法解釋（個案批復(fù)）職權(quán)規(guī)定的不嚴(yán)謹(jǐn)， 勢必導(dǎo)致學(xué)界對刑法解釋權(quán)力的配置和效力理解的混亂和分歧， 同樣也會導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在解釋和適用刑法規(guī)定時的不明確，最終導(dǎo)致司法中法律適用體系的紊亂。

綜上，從追訴時效制度的原理和機(jī)理來看，其主要是為了限制國家追訴權(quán)的濫用， 體現(xiàn)為刑法的謙抑原則和刑訴法的比例原則， 而后者經(jīng)常被予以忽略而存在危險性。 追訴時效制度的性質(zhì)之爭議，本身可能是一個沒有實踐效益的論戰(zhàn)，這是因為它在刑法與訴訟法之間并沒有一個明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。因此，需要對追訴時效制度進(jìn)行更加理性和客觀的整體法律判斷。 追訴時效制度的設(shè)立和內(nèi)容，兼具實體法和程序法的屬性，本質(zhì)上仍然是一種限制國家刑罰權(quán)的實體法制度。 案件的具體適用原則和精神則體現(xiàn)的是前述正當(dāng)程序價值和效益，而且特指的是偵查階段的“追訴”，因此不能忽視它的刑事訴訟程序面向。

三、實踐困境和主要問題

一般認(rèn)為，在追訴時效的司法審查過程中，刑事立案應(yīng)當(dāng)適用立案時有效的法律， 除非適用犯罪時的法律對犯罪嫌疑人更有利， 而且原則上不應(yīng)受到立案后法律修改的影響——如果修改后的法律認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪， 則不能追究其刑事責(zé)任，這是例外。⑧從理論上來看，貪污賄賂犯罪的法定刑調(diào)整，將導(dǎo)致追訴時效的變動，進(jìn)而會導(dǎo)致的主要問題至少體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）司法解釋擴(kuò)大解釋的內(nèi)容和范圍，導(dǎo)致與刑法具體規(guī)定相矛盾， 引發(fā)了法律適用和效力層次的沖突

具體表現(xiàn)在，第一，兩高司法解釋對貪污賄賂犯罪的定罪量刑， 做出了與現(xiàn)行刑法截然不同的規(guī)定。 “司法解釋對法律規(guī)定的 ‘調(diào)整和變動’———不包括細(xì)化， 從某種角度上也可以說是違反了法律規(guī)定。”⑨第二，由于我國刑事追訴時效是以刑期為主要計算依據(jù)， 這種不同規(guī)定導(dǎo)致了貪污賄賂犯罪追訴時效期間的明顯變化。第三，這種新司法解釋與現(xiàn)行刑法的法律規(guī)定沖突， 加劇了司法實踐中的適用混亂。 這是由于，“刑法解釋不能與刑法同時生效， 不能任何刑法解釋都具有溯及力?！雹饫?，在劉某案中?，主張適用司法解釋的實務(wù)人員， 主要依據(jù)的就是適用2016年4月18日實施的新司法解釋，即遵循“從舊兼從新原則”，其應(yīng)當(dāng)不追訴。而反對意見的理由，主要是單純依據(jù)“從舊兼從輕原則”，將難以實現(xiàn)懲罰犯罪的目的， 而且立法上司法解釋的效力是低于刑法等基本法律的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為基本法律的刑法和刑訴法，即應(yīng)當(dāng)追訴。 簡而言之，這兩種觀點的分歧和差異主要在于對司法解釋效力層次的不同理解和適用，本質(zhì)上的問題是兩高擴(kuò)張性司法解釋效力與我國法律條文的具體規(guī)定的效力層次是否一致，是否具有相同的效力。 例如，我國刑法規(guī)范在內(nèi)容設(shè)置、體系協(xié)調(diào)、規(guī)范銜接等方面存在諸多的缺陷與不足, 逐漸成為掣肘刑法規(guī)范指引作用與懲罰效果實現(xiàn)的重要因素，即便目前采取頻繁立法以及修法的策略也難以消解這一現(xiàn)實困境。?

（二）從價值追求來看，追訴時效變動的現(xiàn)有司法應(yīng)對路徑難以同時兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)

國家為保障公私合法權(quán)益并維護(hù)社會安寧秩序，設(shè)置檢察機(jī)關(guān)及其人員，職司追訴犯罪，訴訟系屬因起訴送審而告開始。?伴隨著職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸、監(jiān)察委辦案等司法改革，監(jiān)察委辦理職務(wù)犯罪過程中， 也會同樣存在適用刑法及相關(guān)司法解釋的理論困境。而刑事懲罰的正當(dāng)性考量，是刑法及其司法使用中存在持續(xù)爭議的一個話題。 尤其是表現(xiàn)在刑事懲罰的確切概念是什么， 以及這種懲罰對特定主體權(quán)利的影響程度和大小。?而刑事實體法中的懲罰犯罪與程序法上的保障人權(quán)等價值和政策目標(biāo)， 在這一追訴時效變動的判斷和審查中將難以達(dá)到平衡狀態(tài)。 如果嚴(yán)格對新“法”（司法解釋）進(jìn)行適用和解釋，將可能放縱罪犯以致于難以達(dá)到懲罰犯罪的目的； 而如果嚴(yán)格適用刑九的條文規(guī)范，依法進(jìn)行追訴，并提交法院進(jìn)行審判， 那么對于犯罪嫌疑人的自由權(quán)利尤其是司法信賴?yán)婵赡茉斐珊鲆暫蛽p害。 懲罰犯罪和保障人權(quán)需要在司法程序的未來發(fā)展中被同時性地關(guān)注， 不僅宣稱的是保障犯罪嫌疑人基本權(quán)利的最高目的， 而且還要注重的是司法程序中的實效和收益。?

（三）追訴時效期間計算的終止時間節(jié)點存在爭議

追訴時效制度的設(shè)立， 就在于在國家刑罰權(quán)和公民自由權(quán)之間達(dá)成平衡。 如果國家長時間不對犯罪嫌疑人進(jìn)行追訴， 那么刑罰的意義和價值必將大打折扣，難以達(dá)到維護(hù)社會秩序的效果；而如果追訴時效期間屆滿， 國家將沒有權(quán)力進(jìn)行追訴犯罪，公民的自由權(quán)利得到切實維護(hù)。?也就是說，追訴時效制度的關(guān)鍵，就在于時間節(jié)點的理解和把握。 關(guān)于追訴時效的起算時間，存在“犯罪行為實施之日說”、“犯罪行為發(fā)生之日說”、“犯罪成立之日說”以及“犯罪行為停止之日說”等。而具體到貪污犯罪追訴時效變動所導(dǎo)致的認(rèn)定問題上，它的停止節(jié)點也許更有意義。是否以偵查機(jī)關(guān)“立案”時，作為其追訴時效期間的起止節(jié)點，是存在疑問的這也間接導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)處理劉某等案的分歧和混亂。?

四、構(gòu)建刑法與刑訴的交錯適用機(jī)制

（一）明確刑事整體法治原則

如前所述， 追訴時效制度是促使國家刑罰權(quán)正確和有效行使的基本制度。一般認(rèn)為，追訴時效制度的內(nèi)涵和構(gòu)建， 主要涉及的是刑事實體法的具體適用問題， 體現(xiàn)為對犯罪者的具體刑罰適用中的刑法時間效力。 但是，不能因此而認(rèn)為，追訴時效制度與刑事訴訟程序設(shè)置和運行無關(guān)或者關(guān)系不太大。 這種研究立場忽略了追訴時效對刑事訴訟程序產(chǎn)生的影響， 使訴訟程序的運行缺乏來自追訴時效制度的時間壓力， 導(dǎo)致了訴訟程序的長期拖延、 訴訟程序的反復(fù)啟動以及訴訟程序缺乏穩(wěn)定性等問題。?

筆者曾在舊文中明確提出， 從追訴時效縮短所帶來的實踐問題和危害來看， 追訴時效制度的完善必須要在刑法和刑訴交錯適用的整體法治原則考量的背景下來進(jìn)行， 否則就會出現(xiàn)兩高新司法解釋注重刑罰的嚴(yán)厲性， 而忽視刑事訴訟程序具體運行中的溝通和協(xié)調(diào)問題。?總結(jié)為一點，就是兩高司法解釋對刑事整體考量較為欠缺，“重實體、輕程序”觀念較為嚴(yán)重?，缺乏整體意識和科學(xué)思維。 追訴時效制度是追究刑事責(zé)任和懲罰犯罪的基礎(chǔ)， 在司法體制中對其進(jìn)行完善具有重要性和必要性。 最好能在刑事訴訟程序運作和司法技術(shù)中，完善相關(guān)追訴時效制度，并由刑事程序性制度保駕護(hù)航， 是目前相對較為合理和可行的改革方案。 正如有學(xué)者所言，“追訴時效制度本從屬于訴訟法。”有些國家把時效制度規(guī)定在程序法。這是因為，追訴是裁判的開始，行刑權(quán)則為判決的執(zhí)行權(quán)，所以追訴與執(zhí)行皆為程序問題，應(yīng)規(guī)定于刑事訴訟法。因時效而生可罰性的欠缺，并非實體上的結(jié)果，而是程序上的結(jié)果。 所以，追訴時效是對“行為的處罰”中立加以公式化，從時效法的整體綱要來說，特別是在時效的停止與中斷的關(guān)聯(lián)上，是排除刑事程序上一定的事態(tài)而產(chǎn)生停止與中斷的效果。 因此，需罰性的欠缺不是實體上的理由，理應(yīng)只是程序上的結(jié)果。 故在程序進(jìn)行期間發(fā)生時效的情形，不是對行為人無罪宣告，而是程序被中止。

從刑法與刑訴的整體互動和交錯原理來看，刑法更多的是研究法律適用， 刑事訴訟法研究的更多是事實認(rèn)定， 事實認(rèn)定可以說是刑事訴訟法跟刑法在研究對象上的一種分工。 事實認(rèn)定的過程可不單純是一個工具和手段，還有許多規(guī)則，像現(xiàn)在的非法證據(jù)排除規(guī)則，越來越受重視，司法解釋也越來越多。在一定程度上，如果一個案件的事實被非法證據(jù)規(guī)則給排除掉了， 最后不能認(rèn)定的話， 就意味著這個案件還來不及刑法適用就終止了，事實認(rèn)定成為隔離帶防火墻。刑事訴訟法這幾年的發(fā)展表明，刑事訴訟具有獨立的品格，能夠阻止一個訴訟活動繼續(xù)進(jìn)行， 因為違反法律程序宣告無效，可能導(dǎo)致這個案件沒法走到盡頭，連適用刑法那一刻都到不了，中間就得終止了。而從追訴時效變動所帶來問題和危害來看， 兩高新司法解釋在論證和考量時， 對一些涉及刑法解釋內(nèi)容和規(guī)范的重要問題考慮不周、解釋不當(dāng)，也欠缺與刑事訴訟理論與實踐的互動， 司法解釋的科學(xué)性和整體性不足，缺乏刑事一體化思維。

這些問題產(chǎn)生的體制性緣由， 可能與解釋的社會敏感性而聽取有關(guān)方面包括專家意見不足有關(guān)，也可能與數(shù)額大幅降低擔(dān)心社會反響，而在定罪要件要求與刑罰適用的其他考量因素方面嚴(yán)厲化有關(guān)， 也可能是基于政治的考量損害了解釋的技術(shù)性，從而可能導(dǎo)致司法的不公正與不協(xié)調(diào)。現(xiàn)代立法中的法學(xué)家習(xí)慣透過法律和法律強(qiáng)制來理解世界。對于這個他自己的世界，他擁有自己的世界觀和生活哲學(xué)， 這種世界觀認(rèn)為法律和法律強(qiáng)制從一開始就存在。 他無法設(shè)想沒有法律和法律強(qiáng)制的人類共同生活。 這樣，法律秩序、法院和法律制裁變成了他的思維模式中的一個單元， 當(dāng)面臨社會壓力和刑事政策考量時， 他會毫不猶豫地談及法律或者法律關(guān)系。因此，在強(qiáng)調(diào)構(gòu)建追訴時效的程序性審查邏輯的基礎(chǔ)上， 需要從原理的角度來分析追訴時效制度本身所包含的刑法和刑訴內(nèi)容， 從而明確兩者互動和交錯適用的基礎(chǔ)和前提。例如，追訴時效制度的理論基礎(chǔ)主要有五種觀點，即改善推測說、準(zhǔn)受刑說、證據(jù)湮滅說、感情緩和說和事實狀態(tài)說。 其中，改善推測說、準(zhǔn)受刑說和感情緩和說具有較為濃郁的刑法實體要求的意味； 而證據(jù)湮滅說和事實狀態(tài)說則具有刑訴程序規(guī)范的價值意蘊(yùn)，參見下表。

追訴時效中刑法與刑訴交錯適用的原理學(xué)說

追訴時效制度的刑法適用意義不言而喻，有利于刑法在追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任和保障其基本人權(quán)之間達(dá)到平衡。 而關(guān)于貪污賄賂犯罪中法定刑調(diào)整后導(dǎo)致的追訴時效變動問題， 不僅需要從刑法時效制度中的“法律變更效力不溯及既往”來進(jìn)行分析， 還要從司法程序運行中的追訴時效制度的程序意義和程序構(gòu)建性中進(jìn)行研判， 進(jìn)而達(dá)到時效制度的刑法與刑訴交錯適用。

關(guān)于法定刑調(diào)整后追訴時效制度的刑法判斷，可以借鑒“空白刑法中補(bǔ)充法令之變更”的具體解決方式。一般認(rèn)為，空白刑法是指刑法上有些條文僅規(guī)定罪名、 法律效果和構(gòu)成要件的部分內(nèi)容，而將構(gòu)成要件其他部分的內(nèi)容，由刑法以外的其他法律或者行政命令加以補(bǔ)充。 在本文研究的貪污賄賂犯罪中， 是以司法解釋的方式調(diào)整和變動了本罪的具體法定刑標(biāo)準(zhǔn)， 進(jìn)而引起了由法定刑的調(diào)整和變動導(dǎo)致的追訴時效期間的調(diào)整和變動。因此，這種具有司法解釋影響和變動刑法內(nèi)容的“司法型刑法”，原理上同“空白刑法”的操作和應(yīng)用相類似， 必須受到立法權(quán)和司法權(quán)的監(jiān)督和制約，重視程序性解釋的思維路徑、回歸刑法文本以及認(rèn)真對待法律推理、判例方式、法官認(rèn)知與解釋方式，形成程序性解釋的主體內(nèi)容。進(jìn)而在刑事一體化的背景下， 罪刑法定原則的明確性才能真正實現(xiàn)。最終它并不是漫無目的的，而需要符合罪刑明確性原則的要求。正如前所述，這種“司法型刑法”的變動和補(bǔ)償規(guī)定，是司法解釋侵蝕立法和刑法而產(chǎn)生的具有刑法規(guī)范內(nèi)容的規(guī)范， 具有政策指導(dǎo)性刑事司法的危害性， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將其限制在“事實變更”范疇而非“法律變更”范疇。 這是因為，“司法型刑法”的補(bǔ)償規(guī)范變更，需要從認(rèn)定“事實變更”的角度來進(jìn)行分析，就可以犯罪嫌疑人從行為時的空白刑法填補(bǔ)之事實來適用法律。這樣既不違反罪刑法定的基本原則， 又有利于在法律范圍內(nèi)保護(hù)和重視犯罪嫌疑人的利益。

追訴時效制度的程序意義和適用從學(xué)理根據(jù)上來進(jìn)行探討， 存在三個方面具有相當(dāng)說服力的理由。第一，追訴時效制度的程序構(gòu)建是為了克服刑事訴訟程序上證據(jù)收集的困難。一般認(rèn)為，對于犯罪嫌疑人的追訴，必須依據(jù)證據(jù)，而如果時間經(jīng)過太長，則會產(chǎn)生收集證據(jù)的嚴(yán)重困難，這將會導(dǎo)致訴訟裁判結(jié)果的非正確性。因此，在犯罪嫌疑人從事違法犯罪活動一定期間之后， 如果不進(jìn)行及時的追訴， 將會導(dǎo)致實體上的追訴權(quán)實施障礙乃至喪失。而對于刑事訴訟程序中的犯罪證據(jù)收集，也會因為長時間的經(jīng)過而導(dǎo)致證據(jù)辨識的正確性以及證明力的困難， 這將不利于刑事訴訟中犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。倘若不存在追訴時效制度，當(dāng)證據(jù)滅失使法院無法形成有罪確信時， 基于無罪推定的基本原則，法院自然應(yīng)當(dāng)宣告無罪判決。第二， 追訴時效制度的程序構(gòu)建是為了促使國家公權(quán)力機(jī)關(guān)正當(dāng)行使追訴權(quán)力， 避免國家公權(quán)力無休止地對犯罪嫌疑人超時追訴和懲罰。 這是正當(dāng)程序基本原則對于國家刑事追訴機(jī)關(guān)的基本要求。例如有德國學(xué)者認(rèn)為，追訴時效可以免除刑事追訴機(jī)關(guān)的追訴義務(wù)，以減少案件數(shù)量，這在司法資源日益緊張的時代尤為重要。第三，追訴時效制度的程序構(gòu)建是為了維護(hù)刑事整體法治的良好穩(wěn)定事實狀態(tài)。 追訴時效制度多少能夠帶來上述的正面效益，這是無可否認(rèn)的事實。但是有一點需要強(qiáng)調(diào)的是， 國家為了追求上述效益而設(shè)立追訴時效制度， 必須先確定是否存在有其他制度或者手段能夠?qū)崿F(xiàn)這種相同的效益， 這種制度或者手段是否存在負(fù)面效益。最終，時效制度的設(shè)計和構(gòu)建， 是對長久存在之事實狀態(tài)的尊重和對良好社會秩序的維護(hù)。 這種尊重長時間經(jīng)過而形成之安定事實狀態(tài)， 是刑法和刑事訴訟法的共同理論價值追求。

（二）確立法規(guī)中心型刑事司法

從我國的相關(guān)立法上來看， 立法機(jī)關(guān)明確賦予了最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋權(quán)力， 但是并沒有明確地規(guī)定這種司法解釋在司法實踐中適用的效力。例如，本文所集中討論的兩高貪污賄賂案件司法解釋， 就存在效力不明確的問題。正如前文所述，這種效力的不明確導(dǎo)致了司法實踐中的分歧和混亂。而更加令人擔(dān)心的是，兩高的司法解釋并不局限在現(xiàn)有法律體系之中，而是突破了相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容和原意， 直接引發(fā)了法律規(guī)范與司法解釋適用之間的嚴(yán)重沖突。兩高司法解釋對貪污犯罪的規(guī)定， 突破了現(xiàn)有刑法規(guī)定的原則和原意，屬于一種擴(kuò)張性的解釋規(guī)定，是否具有法律效力存在疑問。 依據(jù)我國《立法法》第104 條的規(guī)定，這種司法解釋不是審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋， 而是對現(xiàn)行刑事立法條文和內(nèi)容的改變和調(diào)整， 超出了立法法的授權(quán)范圍和自身解釋的權(quán)限范圍， 依法應(yīng)當(dāng)不具有法律效力。

從兩高司法解釋的頒布與實施狀況來看，它并未考慮到追訴時效變動所產(chǎn)生的司法實踐問題。政策的敏感性以及政治維度的考量，使得這一司法解釋忽視了專家意見和司法解釋的技術(shù)性要求， 導(dǎo)致了司法解釋侵蝕刑事立法及其司法的現(xiàn)象。 從理論上說，由于在轉(zhuǎn)型期存在的違法化，使我們無法進(jìn)行全面的司法懲治， 即全面而充分地實施所謂“嚴(yán)格司法”。在法的資源有限，同時要考慮經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的前提下， 我們不可避免地選擇實行選擇性司法。即有重點、有政策指導(dǎo)的實施刑事法。 這就使得目前刑事司法的特點是政策指導(dǎo)型刑事司法，而非法規(guī)中心型刑事司法。政策指導(dǎo)型刑事司法的最突出表現(xiàn)， 就是政策性的司法解釋侵蝕立法，并試圖取而代之，損害法律的權(quán)威性和訴訟的安定性。

因此， 應(yīng)對的進(jìn)路就在于重新樹立和完善法規(guī)中心型的刑事司法，通過刑事司法技術(shù)，對新司法解釋進(jìn)行準(zhǔn)確理解和應(yīng)用， 促使其與現(xiàn)行法律規(guī)定相一致， 避免新解釋與刑事立法規(guī)定的自身矛盾。刑事司法公正的維護(hù)，在本質(zhì)上是對于主流法律精神和政策的系統(tǒng)體現(xiàn)， 需要合理調(diào)整國家政策對于刑事司法的有效或者足夠的影響因素。同時， 還需要兩高在充分調(diào)研和聽取專家意見的基礎(chǔ)上， 進(jìn)一步出臺規(guī)范性和具有效力的解釋性指導(dǎo)文件。 當(dāng)然，在司法實踐中，也需要公檢法等司法實務(wù)人員和其他法律工作者，在理解和貫徹法律原則和原意的前提下，逐步達(dá)成相近或一致的理解，使兩高的司法解釋和貪污犯罪司法實務(wù)能夠嚴(yán)格遵循罪刑法定和罪刑相適應(yīng)等基本原則。

（三）完善刑法與刑訴交錯適用方法

具體來看， 追訴時效刑法與刑訴交錯適用的方法類型， 需要明確的是追訴時效本身即是有條件的具有溯及力， 只有在追訴時效期限還在計算時才具有溯及力。 追訴時效的終止時間是立案偵查的開始時間。 根據(jù)案件處于刑事訴訟程序中的不同階段，可以將一個案件分為“尚未啟動追訴程序”、“正在進(jìn)行追訴程序”和“已經(jīng)完成追訴程序”三種類型。 在第一種類型中，案件處于“尚未啟動追訴程序”狀態(tài)。 此類案件還沒有立案，所以案件的追訴時效就有可能處于“還在計算中”或者“已經(jīng)屆滿”的狀態(tài)。 如果追訴時效已經(jīng)屆滿，那么法定刑的調(diào)整不會對這類案件產(chǎn)生任何影響。 在第二種類型中，案件處于“正在進(jìn)行追訴程序”狀態(tài)，此時追訴時效有溯及力， 即法定刑調(diào)整會使追訴時效變動。此類案件已經(jīng)經(jīng)過立案，所以案件的追訴時效已經(jīng)終止計算， 追訴時效已經(jīng)不具有溯及力。 故此時由于法定刑調(diào)整而使追訴時效變長或者縮短都不影響案件的追訴期限， 案件繼續(xù)進(jìn)行追訴程序。 在第三種類型中，案件處于“已經(jīng)完成追訴程序” 狀態(tài)。 此類案件刑事訴訟程序已經(jīng)完畢， 只要不出現(xiàn)事實認(rèn)定和法律適用上存在著錯誤的情形，就不會改變判決，這種情形下法定刑調(diào)整是不會對這類案件追訴時效造成影響的。

綜上，追訴時效的刑法與刑訴交錯適用方法，需要明確在刑事司法有效運作的基礎(chǔ)上， 社會大眾所累積的正面司法經(jīng)驗將使其恢復(fù)信賴刑法規(guī)范的效力。對時間久遠(yuǎn)的犯罪不予追訴犯罪處罰，不會被誤解為刑法規(guī)范對犯罪的讓步。其中，時間久遠(yuǎn)的犯罪固然通常會出現(xiàn)證據(jù)滅失的現(xiàn)象，但只構(gòu)成決定追訴的優(yōu)先次序時的衡量因素之一，而不是承認(rèn)追訴時效制度的充分理由。 至于維持刑事司法的有效運作， 則是承認(rèn)追訴時效制度的前提， 而不是它所追求的目標(biāo)。 在具體思考方法上， 不應(yīng)預(yù)設(shè)追訴時效制度的實體法與訴訟法之區(qū)分，再將追訴時效定性為實體法，而是應(yīng)當(dāng)根本性地整體性思考，而不再僅僅強(qiáng)調(diào)實體法的效益。我們不是依據(jù)追訴時效之法律性質(zhì)， 決定有無溯及既往禁止原則或者相關(guān)證據(jù)法則之應(yīng)用， 而是依據(jù)溯及既往禁止原則和證據(jù)法則之實質(zhì)根據(jù)，決定其適用范圍是否及于追訴時效。 這種根本探求交錯適用方法的出發(fā)點， 有利于保障行為人的權(quán)利不會被立法者任意處分。因為，既然立法者在決定采取訴訟法或?qū)嶓w法手段時有其形成自由，以某個規(guī)定屬于訴訟法或?qū)嶓w法來決定是否受上述基本原則的保障， 將形同提供立法者任意架空上述基本原則的空間。

結(jié) 語

雖然最高法在個案批復(fù)中對貪污賄賂案件法定刑調(diào)整后的追訴時效制度進(jìn)行了澄清， 但是由此而引發(fā)的關(guān)于追訴時效制度的程序法研究卻剛剛開始。 追訴時效制度的程序構(gòu)建是為了克服刑事訴訟程序上證據(jù)收集的困難， 促使國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)正當(dāng)行使追訴權(quán)力和維護(hù)刑事整體法治的良好穩(wěn)定事實狀態(tài)。在追訴時效的司法審查過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清和論證追訴時效制度的刑事訴訟程序面相， 并從理論上構(gòu)建和完善具有體系性和針對性的刑法與刑訴交錯適用機(jī)制。 這不僅是刑事一體化的根本要求， 而且還是克服刑法與刑訴學(xué)科“專業(yè)槽”的限制和“司法型刑法”的弊端，真正實現(xiàn)“法規(guī)中心型”而非“政策指導(dǎo)型”的刑事司法， 進(jìn)而在刑事整體法治原則的基本要求下完成刑法與刑訴的交錯適用。

注釋：

①??楊繼文：《追訴時效的程序性審查邏輯：期限縮短與司法應(yīng)對——以適用〈刑法修正案（九）〉和〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉為視角》，載《中國刑事法雜志》2016年第3 期。

②最高人民法院《關(guān)于被告人林少欽受賄請示一案的答復(fù)》中明確規(guī)定：“你院閩高法[2016]250 號《關(guān)于立案追訴后因法律司法解釋修改導(dǎo)致追訴時效發(fā)生變化的案件法律適用問題的請示》收悉。 經(jīng)研究，答復(fù)如下: 追訴時效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，在追訴時效期限內(nèi)， 司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪分子刑事責(zé)任。對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案偵查時的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時效。 依據(jù)立案偵查時的法律規(guī)定未過時效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。 ”

③陳偉：《法定刑調(diào)整后的追訴時效問題及其澄清——以最高人民法院“答復(fù)”為中心的考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2 期。

④姜濤：《行為不法與責(zé)任阻卻：“于歡案”的刑法教義學(xué)解答》，載《法律科學(xué)》2019年第1 期。

⑤林鈺雄著：《刑法與刑訴之交錯適用》， 元照出版有限公司2008年版，第468 頁。

⑥馬榮春：《刑法教義學(xué)的新面向》，載《東方法學(xué)》2019年第1 期。

⑦陳宏毅、林朝霞著：《刑事訴訟法新理論與實務(wù)》，五南圖書出版股份有限公司2015年版，第15 頁。

⑧⑨王登輝：《論法定刑修改對追訴時效的影響——以貪污賄賂犯罪為例》，載《政治與法律》2017年第7 期。

⑩陳佑武、 彭輔順: 《刑法解釋的時間效力與人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》2011年第6 期。

?姚萬勤：《從盲目到評估：克服刑法規(guī)范科學(xué)性不足的另一種嘗試》，載《法治研究》2018年第3 期。

?朱石炎著：《刑事訴訟法論》， 三民書局2015年版，第5 頁。

?Sanford H.Kadish and Stephen J.Schulhofer, Criminal Law and Its Processes-Cases and Materials（Sixth Edition）,Toronto, Little, Brown and Company, 1995, p97.

?Philip Goodman Joshua Page and Michelle Phelps,Breaking the Pendulum- The Long Struggle Over Criminal Justice, New York, Oxford University Press, 2017, p44.

?陳洪兵：《追訴時效正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，載《法治研究》2016年第1 期。

?例如，在司法實務(wù)界和理論界，關(guān)于追訴時效的停止點，主要有立案說和審判說。 前者認(rèn)為追訴時效的停止點為立案； 后者認(rèn)為追訴時效的停止點為審判完成之日。參見曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》， 載 《人民檢察》2014年第17 期。

?塔娜、賀毓：《論追訴時效的程序法作用》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2013年第6 期。

?例如，從刑事程序與刑事政策的關(guān)系來看，刑事程序的適當(dāng)設(shè)置與運行是刑事政策貫徹的基礎(chǔ)和保障。 刑事程序的工具價值，即保障刑事政策實施的價值，是刑事程序?qū)τ谛淌抡叩闹饕獌r值，主要包括路徑指引、實施保障和監(jiān)督校正。 參見龍宗智：《寬嚴(yán)相濟(jì)政策相關(guān)問題新探》，載《中國刑事法雜志》2011年第8 期。