易揚(yáng)

摘要：近年來非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件頻須發(fā)生，對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的中層出不窮的新型犯罪方式，它已成為人們關(guān)注司法和學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)問題。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，使用網(wǎng)絡(luò)手段的犯罪活動(dòng)也在不斷地變化。本文將對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的中的行為式結(jié)合相關(guān)的司法解釋進(jìn)行梳理分析，希望可以為為司法實(shí)踐提供一定的理論支持。

關(guān)鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;行為方式;詐騙罪;刑罰

為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，有效防范和完善懲處各種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，全國(guó)人大于2015年8月29日通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第二十九條中，新增了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，并明確規(guī)定將預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為、處理方法等納入到法定罪狀中，實(shí)現(xiàn)了預(yù)備行為實(shí)行化，法益保護(hù)前置化。在此法案中，規(guī)定三類構(gòu)罪的行為方式，然而由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的突變性及復(fù)雜性，其行為方式在立法層面很難被描述完全，且于傳統(tǒng)類似犯罪之間的邊界也難以區(qū)分清楚，筆者將從以下三類行為方式中簡(jiǎn)要分析，概述此罪行為方式的現(xiàn)實(shí)類別與具體情形。

1 “設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”“發(fā)布有關(guān)違法犯罪信息”的之界定

從立法技術(shù)層面來說，在此法案中只例舉了詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)。從實(shí)踐來看，應(yīng)當(dāng)還包括如恐怖主義，極端主義信息，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，傳銷，侵犯公民個(gè)人信息，組織考試作弊等違法傳播犯罪活動(dòng)行為。

對(duì)于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的界定?？梢詮木W(wǎng)站、群組的設(shè)立目的與設(shè)立后主要從事的活動(dòng)兩個(gè)方面加以判斷。具體而言，已建立或以欺詐目的建立的網(wǎng)站或通訊群組，特別是用于生產(chǎn)或銷售違禁物品，管制物品，傳授犯罪方法，制造和銷售違禁物品，管制物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”。

值得注意的是現(xiàn)實(shí)中大部分嫌疑人不直接從事信息網(wǎng)站的建設(shè)，網(wǎng)站、通訊群組的工作，且僅從事其中的一個(gè)環(huán)節(jié)。故而，為他人設(shè)立上述網(wǎng)站、通訊群組提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等幫助的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”。

2 “發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”之界定

在司法實(shí)踐中，在販賣槍支、毒品等犯罪過程當(dāng)中，犯罪嫌疑人可能不愿配合偵查機(jī)關(guān)供述其犯罪行為，按照傳統(tǒng)犯罪偵查程序中，必須要追查到涉案物品的取向，交易的參與者或交易的具體方式，但現(xiàn)在只要通過相關(guān)的信息網(wǎng)站發(fā)布這樣的信息本身就可能構(gòu)成犯罪。假如確有上述構(gòu)罪行為，應(yīng)當(dāng)要按現(xiàn)有的相關(guān)罪名去追究;如果在偵查結(jié)束后沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，只能證明他在網(wǎng)站上發(fā)布了信息，但依然可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

再如在一些網(wǎng)絡(luò)直播過程中，直播者所做的動(dòng)作、語音聊天中的話語具有淫穢的內(nèi)容，某些平臺(tái)為了博取點(diǎn)擊量與觀眾流量，默許甚至鼓勵(lì)直播著這樣的行為，這也理應(yīng)界定為本發(fā)條中所描述的發(fā)布有關(guān)淫穢物品的行為，由此來凈化網(wǎng)絡(luò)直播的環(huán)境，調(diào)控網(wǎng)絡(luò)直播的底線。

3 “為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”之認(rèn)定

根據(jù)刑法第二百八十七條之一第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為方式包括“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”。從刑事犯罪實(shí)務(wù)中來看，為了有利于相關(guān)案件的偵查與司法審判，對(duì)于“實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)”的主觀目的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)案件中的涉案行為加以推定。

此外，需要注意的是，在《刑法修正案（九）》施行前，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙罪解釋》）第五條的規(guī)定，對(duì)于發(fā)送詐騙短信的行為，可以詐騙罪（未遂）定罪處罰。在犯罪行為的界定中，純粹的發(fā)送詐騙短信的行為應(yīng)當(dāng)歸屬于“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的”情形。而在《刑法修正案（九）》施行后，對(duì)于發(fā)送詐騙短信的行為是否適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一罪名。筆者認(rèn)為，從立法精神來看，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是為了加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度，而不是減輕處罰力度。故而，根據(jù)刑法分則中詐騙罪與本罪的量刑范圍比較，對(duì)這一類型的行為原則上仍應(yīng)當(dāng)以詐騙罪（未遂）定罪處罰。當(dāng)然，例外情形下，如依照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰較重或者處罰一致的，可以考慮適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

4 結(jié)論

由于法律本身的滯后性，我國(guó)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法仍尚不成熟，本罪規(guī)定仍存在許多問題，司法實(shí)踐中利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的案件也頻頻發(fā)生，司法實(shí)務(wù)中因此罪名立案、偵查、起訴、審判的過程中確實(shí)存在一定困阻，因?yàn)橄右扇嗽谏嫦泳W(wǎng)絡(luò)信息犯罪時(shí)通常面對(duì)不特定的多數(shù)群體發(fā)布，發(fā)送的區(qū)域范圍也很廣泛，基本無法確定虛假信息的具體數(shù)量;此外，嫌疑人在完成上述幾種犯罪行為后經(jīng)常因?yàn)橥饨缈陀^原因?qū)е赂疚丛p騙到財(cái)務(wù)，或者沒有受害人，檢察院法院等司法部門往往依據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)詐騙罪的司法解釋以詐騙罪的既遂或未遂定罪處罰，很難認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪?？梢姡咀锬壳耙?guī)定的行為方式，應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的司法解釋進(jìn)行列舉或者補(bǔ)充描述。本文列舉以上幾種司法實(shí)踐中常見的犯罪行為方式，希望可以為司法實(shí)踐工作與法治理論結(jié)合做出一定的參考。

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